摘 要 隨著科技的發(fā)展和生活水平不斷提高，代孕不僅在技術(shù)上也在實踐上具備了實現(xiàn)的可能性。由此而發(fā)生的代孕子女的監(jiān)護權(quán)的問題層出不窮，如何在新形勢下解決代孕子女的監(jiān)護權(quán)問題成為了迫在眉睫的關(guān)鍵。由于代孕實現(xiàn)方法的特殊性和多樣性，導(dǎo)致代孕子女的血緣來源的多樣性，這無疑給現(xiàn)實中法院判處代孕子女監(jiān)護權(quán)案帶來了新的考量標準。經(jīng)過本文的考量，血統(tǒng)說是當(dāng)前國內(nèi)適用最廣泛的一種對于子女監(jiān)護權(quán)的判斷依據(jù)，然而單純適用血統(tǒng)說的相關(guān)理論是否適宜也是本文的討論中心。

關(guān)鍵詞 代孕監(jiān)護權(quán) 代孕 血統(tǒng)說 子女最佳利益說

作者簡介：蔡領(lǐng)，上海政法學(xué)院研究生，研究方向：法律碩士（刑法方向）。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-295-02

一、代孕及監(jiān)護權(quán)相關(guān)理論的探討

（一）代孕的相關(guān)概念闡述

“代孕”一詞最早出現(xiàn)于法律文件是在衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條，然而在該管理辦法中也并沒有對其做明確的定義，僅僅在管理辦法的第二十四條做了如下規(guī)定：本辦法所稱人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術(shù)。根據(jù)我們的查證發(fā)現(xiàn)，梁慧星教授是這樣對代孕下定義的：代孕是指利用現(xiàn)代人工輔助生殖技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代替妻子懷孕的代孕母親的體內(nèi)進行受精，或者是將在體外成功完成人工受精的受精卵、胚胎通過醫(yī)學(xué)技術(shù)的方式植入自愿代替妻子生孩子的代孕母的體內(nèi)懷孕，直至孩子出生以后將孩子交給委托妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)。

（二）代孕的合法化理論闡述

接下來讓我們來討論一下代孕合法化問題，這在學(xué)界也一直存在爭議，主要學(xué)術(shù)觀點如下：

1.否定說，反對者基于以下理由認為應(yīng)當(dāng)禁止代孕，否定說中包含了以下的幾種學(xué)說分別是：一是違反公序良俗說，例如梁慧星教授認為代孕行為可能會影響傳統(tǒng)家庭關(guān)系，因為卵子精子提供者多樣化，導(dǎo)致胎兒的法定父母認定上的困難，這當(dāng)然違反民法上的公序良俗原則。二是侵犯婦女尊嚴說，該觀點認為代孕實際上是將代孕母親的身體當(dāng)作生育工具，損害了其人格尊嚴，對這種行為不應(yīng)當(dāng)進行支持和鼓勵。三是不符合社會公共利益說，該觀點認為代孕技術(shù)的應(yīng)用，代孕技術(shù)并不是社會主流所需要的技術(shù)，代孕合法化并不是亟待解決的問題。四是控制人口生育數(shù)量說，代孕代表了后代的數(shù)量的不可確定性，當(dāng)然與我國的計劃生育國策不相符合。

2.肯定說，肯定者則認為代孕應(yīng)該合法化，其理由主要是：一是人道主義說，該學(xué)說認為代孕為那些不孕不育的夫婦，因身體原因懷孕危及健康的夫婦帶來了為人父母的希望，是人道的，不應(yīng)禁止。二是生育權(quán)說，該學(xué)說認為生育權(quán)是人的基本權(quán)利之一，是一種合法的選擇權(quán)。三是身體權(quán)說，該學(xué)說認為身體權(quán)是一項獨立的人格權(quán)，代孕體現(xiàn)了婦女對身體權(quán)的正當(dāng)處分，不應(yīng)禁止。

二、代孕以及監(jiān)護權(quán)相關(guān)理論的簡要敘述

（一）代孕分類及監(jiān)護權(quán)的闡述

代孕實際上還有分類的相關(guān)問題，代孕的分類有著種種不同學(xué)說，這里我們采用其中一種，對于代孕進行一個分類。一是完全代孕，簡單地說，就是僅僅是利用代孕母的健全的子宮，代孕母親只是在受精卵成長的過程直至分娩這段時間與孩子有關(guān)聯(lián)。二是局部代孕，局部代孕也稱血緣代孕，之所以稱之為血緣代孕是因為這種代孕方式的最主要特點是代孕所生的孩子與代孕母親之間存在血緣關(guān)系。

最后對監(jiān)護權(quán)的相關(guān)內(nèi)容做一個簡述。監(jiān)護權(quán)是監(jiān)護人對于未成年人和精神病人等無民事行為能力人和限制行為能力人的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益所享有的監(jiān)督、保護的身份權(quán)。是對于無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人和成年精神病人的合法權(quán)益實施管理和保護的法律資格。

（二）代孕監(jiān)護權(quán)相關(guān)理論闡述及辨析

代孕技術(shù)體現(xiàn)了供精、供卵、體外授精、代為孕育的結(jié)合，所生子女可能有五個父母，兩個父親是供精者和撫養(yǎng)者，三個母親是供卵者、代孕母親和撫養(yǎng)者。在父母的身份關(guān)系難以確定的同時，難以認定子女的監(jiān)護權(quán)的歸屬也就自然而然的可以得到確認，因而筆者歸納了“血統(tǒng)說”、“分娩說”、“撫養(yǎng)說”、“子女最佳利益說”等多種意見，下面的分析也是主要圍繞這四種學(xué)說展開和發(fā)展的。

首先是“血統(tǒng)說”的相關(guān)理論，簡單的來說，也就是只有提供了精子或者卵子的人才能獲得子女的監(jiān)護權(quán)。其次是“分娩說”，“分娩說”是指由代孕的母親享有子女的監(jiān)護權(quán)。實際上，一般為公眾所認知的代孕是由他人為夫妻進行代孕，而并不是由妻子本身懷孕。再次則是“撫養(yǎng)說”，“撫養(yǎng)說”認為由提出代孕并志在進行撫養(yǎng)的一方獲得子女的監(jiān)護權(quán)。但是，實際上代孕是一種違法行為，在當(dāng)事人進行了一番違法行為之后，仍然能夠不受法律懲罰并獲得其想要的利益，無疑是對其他守法公民的不平等。最后是“子女最佳利益說”，“子女最佳利益說”是指由最符合子女成長環(huán)境的一方獲得子女的監(jiān)護權(quán)。這無疑是符合子女利益的一種方式，十分靈活的將代孕子的監(jiān)護權(quán)交由最有利于子女成長的一方進行撫養(yǎng)。但是，實際上，也存在一定的缺陷。首先，正如上文所述，這是一種違法行為。其次，實際上存在有償與無償代孕兩種代孕方式，有償代孕為了利益而代孕暫且不提，若無償代孕的代孕母家境優(yōu)渥，僅僅想要一個孩子，此時，對于也有孩子需求并提出代孕的普通家庭來說，孩子的監(jiān)護權(quán)并不歸屬與他們。

三、司法實踐上的認定及其法理分析

（一）司法上代孕監(jiān)護權(quán)的認定

在一個代孕案例中，法院做出了如下判決：原告胡某與被告柳某《代孕協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，對雙方當(dāng)事人均有法律約束力；原告胡某經(jīng)親子鑒定為孩子的生物學(xué)父親，被告柳某經(jīng)親子鑒定不是孩子的生物學(xué)母親，故原告胡某要求確認與非婚生子親子關(guān)系，非婚生子監(jiān)護權(quán)歸屬兩原告的訴訟請求，應(yīng)予以支持；原告所提被告柳某與非婚生子系代孕母親關(guān)系無親子關(guān)系，判令被告放棄監(jiān)護權(quán)的訴訟請求，亦應(yīng)支持。最終，法院判決孩子歸胡某夫婦監(jiān)護、撫養(yǎng)。

在筆者看來，實際上代孕為我國法律所明文禁止，這在前文之中就有敘述。

第一，《中華人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律”，可見，涉及子女身份確認的代孕協(xié)議并不屬于合同法調(diào)整的范疇。

第二，退一步講，即便代孕協(xié)議受《中華人民共和國合同法》調(diào)整，該代孕協(xié)議已經(jīng)違反了《中華人民共和國合同法》第7條關(guān)于當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于無效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第52條第四項規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效。損害社會公共利益包括：損害公用秩序，代孕協(xié)議及代孕行為違反了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》相關(guān)規(guī)定，破壞了我國醫(yī)療管理秩序，也就是違反了不得在我國境內(nèi)實施代孕手術(shù)的法律秩序限制。

（二）代孕監(jiān)護權(quán)歸屬的法理分析

在父母子女的關(guān)系認定上，一共有以下辦法。第一，血親，如果存在血緣關(guān)系毫無疑問就是父母子女關(guān)系。第二，就是擬制血親，所謂擬制血親，是指本來沒有血緣關(guān)系，或沒有直接的血緣關(guān)系，但法律上確定其地位與血親相同的親屬。我國現(xiàn)行婚姻法確認的擬制血親有兩類：一是養(yǎng)父母與養(yǎng)子女以及養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的其他近親屬；二是在事實上形成了扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。代孕中的關(guān)注點應(yīng)當(dāng)放在當(dāng)事人與孩子之間是否存在養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系。如果是代孕產(chǎn)生的子女的話，不可能存在《中華人民共和國收養(yǎng)法》中的相關(guān)收養(yǎng)規(guī)定，也不存在事實收養(yǎng)的可能性。

綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，實際上認定方式與代孕協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容并沒有實際關(guān)聯(lián)。而是與法律規(guī)定中的血親與擬制血親有關(guān)聯(lián)。只要存在血親或者擬制血親關(guān)系，那么實際上也就一定程度上獲得了法律的認可，能夠得到監(jiān)護權(quán)。在上海市閔行區(qū)發(fā)生的中國代孕第一訴中，由于母親并未提供卵子，同時也沒有在其子宮中進行胚胎的發(fā)育，最后產(chǎn)生的胎兒與她并不存在血親與擬制血親的關(guān)系，自然最后不能夠獲得孩子的監(jiān)護權(quán)。最后，在理論上法院實際上采取了“血統(tǒng)說”與“子女最佳利益說”來進行裁判。

四、代孕監(jiān)護權(quán)不足之處的分析和解決方式的探討

實際上，在上文中，已經(jīng)對獨立的四種學(xué)說進行了批駁，在此也就不做贅實。在代孕監(jiān)護權(quán)歸屬案件中，單一適用一項相關(guān)的法理學(xué)說當(dāng)然是不合適的。不論是“血統(tǒng)說”、“撫養(yǎng)說”、“分娩說”或者“子女最佳利益說”在法理上采用符合法律規(guī)定的方式解決一個代孕的案件都是力有未逮并且容易造成實質(zhì)上的不公平。所以實際上多種應(yīng)用是有利于司法實踐的?？偠灾P者認為因為在我國，父母子女關(guān)系，也稱自然血親的親子關(guān)系，以雙方在血緣上的直接聯(lián)系為根據(jù)，所以，在我國代孕的監(jiān)護權(quán)尚未明確規(guī)定的當(dāng)今，在否認代孕撫養(yǎng)效力的前提下，適用“血統(tǒng)說”不僅可以有明確的裁判依據(jù)，解決了法律的適用問題，而且一定程度上為其他法官的判決裁定提供了一個可供參考的定案依據(jù)。所以，絕大部分案件適用“血統(tǒng)說”也就是以血親或者擬制血親作為監(jiān)護權(quán)的歸屬依據(jù)是具有可行性的。然而，現(xiàn)實中各類新型案件層出不窮，在一定特殊情況下適用其“分娩說”、“撫養(yǎng)說”、“子女最佳利益說”等學(xué)說解決相關(guān)問題當(dāng)然無可厚非。子女的成長和發(fā)展，要從兒童利益最大化的角度出發(fā)，考慮到子女身心健康的發(fā)展是代孕的終極目的。

其實在筆者看來，如何適用“學(xué)說”并不應(yīng)當(dāng)是我們的出發(fā)點和落腳點。我們應(yīng)當(dāng)把重點放在如何運用法律，來使當(dāng)事人之間的爭議得到平息的同時，能夠用充足的法理來使案件的最后處理看起來能夠有理有據(jù)，達到所謂的“息訴”的目的。

實際上，我們可以發(fā)現(xiàn)，案件的裁判依據(jù)清晰可見，是否存在血親關(guān)系或者擬制血親關(guān)系是關(guān)鍵。就普遍而言，該方法當(dāng)然可以得到很好的適用，但是，在某些案例上卻可能造成爭議。正如在閔行區(qū)法院開庭審理的代孕第一案中，將雙胞胎判給了孩子的祖父母。雖然孩子與母親沒有血緣關(guān)系，但是實際上已經(jīng)共同生活了三年，而且一般來說，確實是與母親共同生活比與祖父母共同生活更為合適，最重要的是，代孕的要求是基于自身身體情況而不能，而不是不愿，且夫妻雙方都是知道并對于代孕持肯定態(tài)度。所以在這種情況下，將孩子的監(jiān)護權(quán)判給祖父母是否有些不合適呢？

筆者認為，法理不應(yīng)當(dāng)是一成不變的，在此時，明顯是使用“子女最佳利益說”更為合理，在民事審判上，比起刑事審判，更加靈活而不拘泥于法條。所以，這樣的條件下，作出一個符合情理的裁判不論是對當(dāng)事人也好，對整個社會對于法律的信任和對于公信力的承認都會有所幫助。

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