摘 要 我國法制建設很快，體系逐漸完備，社會生活也逐步納入法治之下，但變革就在于變舊革新，然而上千年的秩序積淀，看起來成了我國法治的攔路虎，如何對待民間久存的秩序規(guī)則成了我國法治發(fā)展的瓶頸問題，本文試圖從法治本土屬性的角度來論述法治的內(nèi)涵，將民間既存規(guī)范納入法治題中之義，使其不再是攔路虎而是我國法治的助推劑，使我國盡早進入中國自己的法治社會。

關鍵詞 法治社會 民間規(guī)范 呼吸空間

作者簡介：陳昊，陜西師范大學政治經(jīng)濟學院。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-011-02

歷經(jīng)數(shù)十年，我國法制建設取得了很大成就，中國特色社會主義法制體系逐漸健全，但是在這個大變革時代，我國法治建設一味高歌猛進的弊端也逐漸顯現(xiàn)出來，民眾集體對抗司法，厭訟不信任司法及法律規(guī)避現(xiàn)象層出不窮。我國法治的發(fā)展離不開正視中國民間社會上千年傳統(tǒng)規(guī)范的地位，中國特色的法治之路任重而道遠。

一、本土屬性角度下法治的內(nèi)涵

“中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細密的文字法規(guī)加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價值，觀念，心態(tài)以及行為相聯(lián)系的；要建立法治，在一個維度上看，就是要重新建立人們在社會生活中對他人行為的確定預期”。 法治強調的就是預期的穩(wěn)定，及秩序的建立，法治不是簡單的法律規(guī)則的制定，也不是已制定的法律規(guī)則得到了沒有偏廢的一體遵行，法治強調的是一種規(guī)范有序的良性的社會運行狀態(tài)，在這里人們的自由、尊嚴等權利能得到保障，法治是目的而不是手段，其是一種社會有序的存續(xù)狀態(tài)，不能僅從工具性價值方面考慮?！岸鐣畹闹刃蛟谌魏螘r候都不可能，而且也不應當僅僅由國家制定的法律構成的?！彼圆灰罢`以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成部分，并且是不可缺少的部分”。所以法治建設并不能完全寄托于立法，不能將法治建設簡單的搞成一種造法運動，法治作為國家進入社會的一種方式，在強調國家通過立法進入社會，重構秩序的同時，也要考慮社會對立法的內(nèi)在親和力，否則法也就是一紙空文。所以中國法治就應當具有中國本土屬性，要接地氣，不能繼續(xù)持制定法對民間規(guī)范傲慢與偏見的態(tài)度。而國家制定法以外的對社會糾紛解決、人們行為模式預設和社會有序秩序塑造和維護方面有利的相關規(guī)則可統(tǒng)稱為民間法，具體包括民間傳統(tǒng)，習俗，規(guī)矩等。所以中國法治內(nèi)涵中應當有民間法的一席之地。

二、民間法的存續(xù)狀態(tài)

既然民間法是我國法治內(nèi)涵中的應有之義，那么首先有必要了解民間法在社會中的具體存續(xù)狀態(tài)。

我國古代社會是一種國家，社會兩分的社會。謝暉教授說：國家和社會兩分：人類社會進化的一個基本事實，由此看出似乎不同地域的社會都有這種現(xiàn)象。“最早提出這個理論的是德國哲學家黑格爾，他在《法哲學原理》一書中提出了兩個不同概念：一個是政治國家，一個是市民社會。他認為政治國家和市民社會是兩個不同的領域。政治國家代表的是國家政權機器，市民社會代表的是市民的經(jīng)濟生活領域”。在中國那么就是政治國家和鄉(xiāng)土社會的兩分。這個想法在史學領域也有相似的聲音，黃仁宇先生在其《現(xiàn)代中國的歷程》中提及近代中國社會呈現(xiàn)“三明治”狀態(tài)，實際也就是說中國傳統(tǒng)社會兩分狀態(tài)。這倒不是人為為之，由于我國古代社會早熟，在相對治理手段落后的情況下統(tǒng)治著極為廣大的區(qū)域，國家頒布法并不能完全觸及社會最底層，這是由于國家政權觸角有限所致，這樣不同的等級適用不同的行為規(guī)范和不同的約束機制使得中國社會當然的兩分，出現(xiàn)兩種社會存在形式。

我國社會的長期兩分狀態(tài)，和儒家思想上千年的絕對統(tǒng)治，使得我國鄉(xiāng)土社會能夠平靜的持續(xù)發(fā)展，存在于其中的民間規(guī)范也日積月累形成力量非常強大的傳統(tǒng)或者習俗，規(guī)范著民間的所有活動，鄉(xiāng)土社會的運行模式也由這些傳統(tǒng)和習俗來塑造。鄉(xiāng)土社會也就是個熟人社會“在一個熟人社會中，我們會得到從心所欲而不逾規(guī)矩的自由。規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習出來的禮俗”。民間經(jīng)驗的代代傳承使得這些禮俗至今仍舊在我國農(nóng)村地區(qū)有極深厚的影響，甚至在那些城鎮(zhèn)化擴張地區(qū)的“城鎮(zhèn)居民”，他們實際就是住在城鎮(zhèn)中的農(nóng)民，保持了其固有的生活模式和觀念。老百姓只知道這么做，而不懂為何這么做，當依現(xiàn)代法換個做法時，他們便出現(xiàn)困惑，甚至抵觸。從很多現(xiàn)實案例中可以看出來，禮俗或者傳統(tǒng)，或者所謂的民間法在中國當前社會特別是社會基層仍大有市場，其影響力并不是曾近的一句革命口號就能打破和現(xiàn)在大力推崇的法治標語能代替的。

所以法治內(nèi)涵吸納民間法是有現(xiàn)實價值的，這并不是現(xiàn)代法治對民間法的妥協(xié)，而是一種尊重和對中國基層社會深度審視的選擇。

三、法治內(nèi)涵吸納民間法的價值權衡

法治內(nèi)涵吸納民間法有利有弊，也具有操作的困難性，可綜合分析可知，法治對民間法的吸納是必須和可行的。首先，從我國社會這個變革時代在這個破立過渡時期是需要民間法來支持的；其次，民間法作為傳統(tǒng)智慧的結晶是具有比制定法獨特的社會功能的；再次，在穩(wěn)定大于一切的前提下，對民間法的吸納更有利于社會的變革，阻力會變小，這也是對國際競爭的內(nèi)部力量支持。

1.從大清律的廢除，到中華人民共和國憲法的頒布，再到法治目標的提出，中國社會，中國法制無時不刻地處于變革當中，廢除舊法統(tǒng)，出臺新法律。而法律是用來規(guī)范社會運行模式的工具，法律變，社會基本形態(tài)也隨之而變，要革命，進步，去舊出新是必須的，但是“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很多副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文或建立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念上還得有一番改革。

中國民間舊的鄉(xiāng)土秩序歷經(jīng)上千年，其教化影響已然深入人心，已然變成人們不加思考而照舊的思維習慣，它的打破和根除并不容易。從新文化運動的“反傳統(tǒng)”，到文革的“破四舊”，都是處于對社會舊秩序的“破”的階段，“它的實際效果，只是在文化上破壞了一個舊世界，但并沒有幫助建立起那個雄心勃勃的新世界”，真正進入“立”的階段應該是改革開放經(jīng)濟騰飛后的事。我國當前社會形態(tài)還處于這個“破”、“立”的過渡時期。在這個社會運行模式大變革時代，民眾面臨何去何從的兩難抉擇，一邊是上千年的眾人從內(nèi)心認可，大家一致遵守的規(guī)矩，一邊是國家頒布的法令，選擇前者，于法不合，選擇后者于理不合，心中難服。而若強行推行制定法令，完全取締舊的民間規(guī)范也就是習俗規(guī)矩，那么民眾勢必心中不服，其結果是要么規(guī)避，要么集體抵制，這樣的結果非但沒有達到解決糾紛維護權利，塑造社會新運行秩序的目的，反而出現(xiàn)民心無所依的迷茫和混亂，進而致使法律威嚴下降，于法治建設不利。更何況在有的方面法律并不宜過多介入，應該留給人們理性選擇的“傳統(tǒng)”去處理。

2.傳統(tǒng)、習俗或規(guī)矩是人們理性選擇的結果，是理性的積累，是中國人實踐智慧的積淀。也就是這些個傳統(tǒng)、習俗、規(guī)矩維持了中國基層社會上千年的運行和有序，上千年存續(xù)歷史就說明了它們是有價值的事物，是值得重視的事物。在這個社會矛盾紛繁復雜，法治成本越來越高的時代，我們應該重新審視這些民間規(guī)范，它們對于我國法治的建設是可利用的，并不是唯有鏟除這一條路。

有的社會事務也并不是司法必須干涉的，有時甚至出現(xiàn)過猶不及的現(xiàn)象。司法專門化并不是要求事無巨細都有法律過問，實際它要求的是司法機關在社會中要有所為，還有有所不為?！爱斔痉C構以積極的態(tài)度參與社會活動時并過度深入，它所代表的法律力量與社會中的其他力量必然發(fā)生沖突。因為社會生活本身并不存在明確實在的區(qū)分法律與政治、法律與道德、法律與經(jīng)濟的界限；至少在許多方面這些社會生活領域是交叉、重疊、互相嵌合的”。而“法律的基本要求是權威性。而在相當領域的某些案件里，社會不允許法律獨享這種權威。在這種情況下民間規(guī)范就顯得尤為重要。如果單純追求紙面上的法治，而硬性用法律代替有價值的民間規(guī)范，致使糾紛解決了，而事實上事情卻沒有解決，更而造成秩序的不可預期，法律權威也因之下降，這顯然不是人們心目中追求的法治。

3.瞿同祖先生認為，法律與社會現(xiàn)象是不可分割的，“法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一，是社會規(guī)范之一”，“任何社會的法律都是為了維護并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的”。法律是內(nèi)生于社會生活的普遍規(guī)則，即使這個不是絕對的，可法律的制定仍舊要顧及法律與社會的親和力。我國現(xiàn)代法律制度更多的是法律移植的產(chǎn)物，但是法律移植首先建立在比較研究的基礎上，而各種不同的法律秩序，只要在它們解決同樣的事實問題并且滿足同樣的法律需要的情況下，就是可以比較的。所以比較研究主要針對的是這個法律制度產(chǎn)生的社會生活背景和所要實現(xiàn)的功能，而我國好多制度的空白致使我國沒法和外國法比較研究，所以只能在制度構建時采用“拿來主義”，舶來品占有很大比重。然而這些西方法的產(chǎn)生社會生活背景和存在的社會生活背景跟中國是不完全相同的，其所具有的原功能和中國所希望它應該具有的功能也是不完全相同的，這就造成了法制建設和社會生活需要不相符合的局面。我國當前狀態(tài)是“不是強調法律回應社會，將社會中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會來回應法律，希冀以國家強制力為支撐來人為地和有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序的模式，并且主要是以‘先進國家為標準，然后將中國社會裝進這個模子中”。這就讓我國社會改革面臨這么一個岔路口選擇：要么使法制建設適應中國社會，建設中國自己的法治社會，也就是法治建設主動吸納本土資源（即民間法）；要么使中國這個存續(xù)穩(wěn)定上千年的鄉(xiāng)土社會適應西方法律思想、生活和行為模式，拋棄已存上千年并仍舊起重大作用的民間規(guī)范。后者也就是徹底從根部改造中國社會，改造了民眾思想也就改造了其行為模式，也就改造了社會運行秩序，達到重構社會運行狀態(tài)的目的。

抽象地談論制定法和民間法孰優(yōu)孰劣是不科學的，我們思考的目的在于在中國法治社會建設的前提下，尋求一切有利于我國法制建設的資源，實事求是，認真看待民間法和制定法各自的優(yōu)劣，尋求二者的良性互動之路。在法制建設中，民間規(guī)范與制定法的關系應當是：首先，國家制定法應該認真對待和尊重民間規(guī)范的存在及其存在的價值，而不是畏之如虎，棄之如敝履，應將其具有的普遍性和可確定性精髓和主旨予以吸納；相對應，民間規(guī)范也應當與時俱進，打破保守性，積極融入新世紀的社會生活，滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，實現(xiàn)“國家法借民間法而落其根、坐其實；民間法藉國家法而顯其華、壯其聲”的效果，使二者相輔相成，共同構建社會運行和民眾交往秩序，為中國法治社會建設貢獻各自應有的價值。

注釋：

謝暉、陳金釗主編.民間法（第三卷）.濟南：山東人民出版社.2004.14.

參考文獻：

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[4]謝暉.主體中國、民間法與法治.東岳論叢.2011（8）.