摘 要 不作為中的先行行為義務(wù)開(kāi)始從形式作為義務(wù)論向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)論過(guò)渡。行為人負(fù)有作為義務(wù)的主要依據(jù)就是行為人的行為對(duì)他人的合法權(quán)益造成了威脅或者危險(xiǎn)時(shí)，為了避免損害結(jié)果的發(fā)生，行為人要在一定條件下采取一定的有效措施。所以先行行為的范圍包括違法行為、犯罪行為、違法阻卻行為以及將合法行為也納入其中。

關(guān)鍵詞 不作為 作為義務(wù) 先行行為

作者簡(jiǎn)介：靳曉婷，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-256-02

先行行為屬于不作為人負(fù)有作為義務(wù)的來(lái)源和根據(jù)之一，為了防止擴(kuò)大不作為的處罰范圍，有必要對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行限定。行為人如果因其先前實(shí)施的行為使合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，就由此產(chǎn)生阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，作為義務(wù)是以不得不實(shí)施一定的行為為內(nèi)容的，具有強(qiáng)制性。

一、先行行為產(chǎn)生不作為犯罪作為義務(wù)的根據(jù)

（一）道德根據(jù)說(shuō)

刑法學(xué)之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發(fā)展，與此不同，大陸法系認(rèn)為應(yīng)將社會(huì)習(xí)慣以及風(fēng)俗等這些不成文的規(guī)范納入應(yīng)受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據(jù)。法律規(guī)范只是社會(huì)規(guī)范的一種，其自身的局限性當(dāng)然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據(jù)說(shuō)主要是認(rèn)同了義務(wù)的道德性，將倫理作為基礎(chǔ)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而正好彌補(bǔ)了規(guī)范性法律條文的不足。

后期古典學(xué)派在犯罪論上是堅(jiān)持客觀主義理論，其中關(guān)于賓丁的規(guī)范主義理論，他認(rèn)為，犯罪是符合刑法法規(guī)但卻是違背了刑法規(guī)范的行為。犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反，而所謂規(guī)范就是國(guó)家將自己所期待的意思內(nèi)容傳達(dá)給國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)民以期待實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的。賓丁的規(guī)范論對(duì)以后產(chǎn)生了很重要的影響。邁爾在他的基礎(chǔ)上提出了文化規(guī)范論，認(rèn)為文化規(guī)范與法規(guī)范一致時(shí)有法律的約束力，同時(shí)法律的解釋與使用也必須考慮文化規(guī)范?！胺闪x務(wù)是在文化義務(wù)中挑選出來(lái)的東西”。 很顯然，以前的學(xué)者曾討論過(guò)關(guān)于法律和文化道德規(guī)范的問(wèn)題。邁爾的觀點(diǎn)雖然新穎，但是不得不指出，文化規(guī)范的內(nèi)容過(guò)于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統(tǒng)的文化現(xiàn)象，以此來(lái)解釋犯罪的規(guī)范違反，力所不逮。

筆者認(rèn)為，倘若將道德規(guī)范作為作為義務(wù)懲罰的依據(jù)，很容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見(jiàn)義勇為是我們的道德規(guī)范，但是倘若將道德行為上升到作為義務(wù)的范圍中時(shí)，我們見(jiàn)死不救的不作為就會(huì)應(yīng)該被認(rèn)定為故意犯罪嗎？按照道德根據(jù)說(shuō)來(lái)講，我們?cè)谌粘Ｉ钪行枰幪幜粜模趹賽?ài)時(shí)也要時(shí)時(shí)注意不讓對(duì)方自殺，倘若不注意或者我們沒(méi)有實(shí)施救助義務(wù)就被認(rèn)定為不作為犯罪，這顯然會(huì)給予普通國(guó)民不小的壓力。所以，從法律規(guī)范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務(wù)的根據(jù)是不可取的，先行行為必須要有嚴(yán)格的規(guī)范性。

（二）法律根據(jù)說(shuō)

法律根據(jù)說(shuō)從字面意義上說(shuō)就是作為的義務(wù)要根據(jù)刑法條文的明文規(guī)定。張明楷教授說(shuō)過(guò)，為了不將刑法條文進(jìn)行類推解釋的其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是要看是否是超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，立法者在制定法律時(shí)不能有太多含糊其辭的說(shuō)法或者是超出一般經(jīng)驗(yàn)人的這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂“法規(guī)范，系以保護(hù)社會(huì)的共同生活利益為目的，當(dāng)然對(duì)社會(huì)之公民課以不得侵害法益之不作為義務(wù)。同時(shí)，在某種情況下，對(duì)于應(yīng)接受規(guī)范者，亦課以必須擁護(hù)法益之作為義務(wù) ”。法律根據(jù)說(shuō)是根據(jù)客觀的具體的標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實(shí)施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因?yàn)樾袨槿说目陀^行為而造成了法益的侵害或者是達(dá)到了一定的危險(xiǎn)狀態(tài)，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發(fā)生或擴(kuò)大的義務(wù)。

法律又是以什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求行為人因?yàn)槠渥陨淼暮戏ㄐ袨槎コ袚?dān)責(zé)任呢？但是如果根據(jù)倫理的基準(zhǔn)去判定又陷入了另外的一種危險(xiǎn)之中。在違法性認(rèn)識(shí)的可能理論中，根據(jù)限定責(zé)任說(shuō)，行為人不可能認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)造成他人的法益侵害時(shí)，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權(quán)益造成了損害，卻沒(méi)有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認(rèn)定其違反了禁止規(guī)范中所要求的作為義務(wù)，而根據(jù)規(guī)范說(shuō)這樣的規(guī)定并沒(méi)有有意擴(kuò)大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實(shí)發(fā)生改變的，所以說(shuō)先行行為作為義務(wù)來(lái)源的一種，可以引起法律關(guān)系的變動(dòng)，能夠認(rèn)定為先行行為的行為對(duì)結(jié)果造成了損害結(jié)果。中國(guó)刑法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為不作為犯的作為義務(wù)是屬于法律而不是道德上的義務(wù)。所以筆者認(rèn)為，將先行行為的法律根據(jù)說(shuō)作為不作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)是合理有據(jù)的。只有這樣我們才能很好的做到不擴(kuò)大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國(guó)以往的形式法義務(wù)論認(rèn)為，作為義務(wù)的來(lái)源包括法律、合同和危險(xiǎn)的先前行為，后來(lái)又增加了緊密的生活聯(lián)系。日本的形式的法義務(wù)論認(rèn)為，作為義務(wù)的發(fā)生是根據(jù)法令、合同與習(xí)慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務(wù)論存在較多的缺陷，在司法實(shí)踐中也是遇到了重重困境，所以很多學(xué)者開(kāi)始由形式主義的法義務(wù)來(lái)源轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義的法義務(wù)來(lái)源去探討問(wèn)題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現(xiàn)。我們既要做到從實(shí)質(zhì)內(nèi)容去探討作為義務(wù)的范圍，又不能擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質(zhì)的行為認(rèn)定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說(shuō)的違法行為，當(dāng)然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒(méi)有構(gòu)成犯罪的行為。刑法理論對(duì)于違法行為能否成為先行行為有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張將先行行為的性質(zhì)僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說(shuō)的觀點(diǎn)，在前行為具有導(dǎo)致其他法益危害的可能性的同時(shí)，負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的就是保證人義務(wù)。第二種觀點(diǎn)是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因?yàn)槠渥陨淼膽?yīng)受處罰性。可是我們?nèi)绾卫斫饣谛袨槿说暮戏ㄐ袨閷?duì)造成的法益侵害要負(fù)責(zé)任的依據(jù)，在上文已經(jīng)提到過(guò)，雖然表面上看似不合理，但是當(dāng)行為人具有可能侵害他人法益的認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，繼續(xù)的不作為很顯然就已經(jīng)造成了侵害，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應(yīng)納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔(dān)一定的責(zé)任，畢竟結(jié)果的發(fā)生與先行行為之間具有因果關(guān)系的緊密結(jié)合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務(wù)之間就具備了牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。第四種觀點(diǎn)則是認(rèn)為先行行為不應(yīng)該將犯罪行為包含其中，因?yàn)榉缸镄袨楸旧砭途邆溥`法性，在故意或者過(guò)失的犯罪中，只要危害結(jié)果是行為人引起的，滿足構(gòu)成要件的符合性，就可以直接依據(jù)其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務(wù)的范圍中，極其容易造成對(duì)行為人的行為進(jìn)行雙重性的評(píng)價(jià)，這也是違反罪刑法定原則的。

認(rèn)為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說(shuō)法即是合理的。筆者在前文中關(guān)于先行行為所要滿足的條件之中時(shí)就說(shuō)過(guò)，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險(xiǎn)狀態(tài)存在，倘若不采取措施，將會(huì)導(dǎo)致危險(xiǎn)范圍增大。但是在因果關(guān)系論中，一種行為所引起的結(jié)果過(guò)程中介入了其他提高危險(xiǎn)可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規(guī)范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結(jié)果發(fā)生，否則就構(gòu)成不作為犯罪。所以在不構(gòu)成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對(duì)法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認(rèn)定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務(wù)都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時(shí)候無(wú)條件的都要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，只有符合一定條件的時(shí)候才具有作為義務(wù)，即是在其自身的行為并不會(huì)對(duì)法益造成侵害的危害結(jié)果時(shí)。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來(lái)關(guān)于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說(shuō)和否定說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐。 否定論者認(rèn)為，先行行為不應(yīng)包括犯罪行為。無(wú)論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，皆不另負(fù)防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。 折中說(shuō)認(rèn)為，不能一概否認(rèn)犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質(zhì)，否則就可能出現(xiàn)否定說(shuō)指出的一行為變數(shù)行為，出現(xiàn)違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的情形。

1.先行行為是過(guò)失犯罪行為：過(guò)失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當(dāng)行為人由于過(guò)失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識(shí)到是自己的行為導(dǎo)致的結(jié)果發(fā)生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時(shí)機(jī)，導(dǎo)致被害人死亡的情況下，我們就應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導(dǎo)致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因?yàn)樾袨槿说拇朔N行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無(wú)異議的。所以筆者認(rèn)為，對(duì)于一般性的過(guò)失行為，只要?jiǎng)?chuàng)造了法益的緊迫危險(xiǎn)性，就可以認(rèn)定其為作為義務(wù)的來(lái)源。

2.先行行為是故意犯罪行為：當(dāng)先行行為是故意的犯罪行為時(shí)，不宜將此認(rèn)定為作為義務(wù)的來(lái)源。但是張明楷教授持認(rèn)可的觀點(diǎn)，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認(rèn)定問(wèn)題、實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)還有利于解決正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。但是有些問(wèn)題仍然無(wú)法很好的解決。比如結(jié)果加重犯，如果認(rèn)為實(shí)施的先前行為是故意行為，那么肯定是對(duì)結(jié)果持故意或者放任的態(tài)度，所以宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。按照肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，先行行為構(gòu)成不作為的犯罪，這樣就會(huì)數(shù)罪并罰，很明顯這會(huì)造成一個(gè)行為重復(fù)評(píng)價(jià)的不合理。所以我認(rèn)為犯罪行為要分過(guò)失的犯罪和故意的犯罪。對(duì)于過(guò)失的犯罪中先行行為的認(rèn)定只要是對(duì)法益有足夠的侵害性就應(yīng)認(rèn)定為作為義務(wù)的來(lái)源，對(duì)于故意的犯罪行為不應(yīng)認(rèn)定為先行行為的作為義務(wù)來(lái)源。

（三） 先行行為是否包括違法阻卻事由的行為

我們對(duì)緊急避險(xiǎn)中行為人為了保護(hù)更大的法益而對(duì)較小的法益造成的侵害行為，當(dāng)然對(duì)于遭受侵害的無(wú)辜第三者具有作為義務(wù)。我們著重討論關(guān)于特殊防衛(wèi)的問(wèn)題。之所以如此復(fù)雜就是因?yàn)樾谭l文中有關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定，容易讓我們混淆。先行行為之所以能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，是由于先行行為人或者監(jiān)護(hù)人對(duì)于因行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)如果不阻礙或者消除其變成危害結(jié)果，那么就使得刑事法律保護(hù)的法益受到了侵害，并因此承擔(dān)刑事責(zé)任。需要明確一點(diǎn)就是當(dāng)我們懲罰犯罪分子的時(shí)候，并不是對(duì)其所有的權(quán)利都進(jìn)行否定性的評(píng)價(jià)。特殊的正當(dāng)防衛(wèi)我們也不需要考慮太多，特殊防衛(wèi)所針對(duì)的對(duì)象是正在發(fā)生的嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪，對(duì)人的生命健康以及婦女的性自由構(gòu)成了極大的威脅，在造成不法侵害人傷亡的結(jié)果時(shí)不構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，立法者將特殊防衛(wèi)立法化就是以更好的保障人身權(quán)利為初衷。筆者認(rèn)為，既然特殊防衛(wèi)已經(jīng)立法化，那么也就沒(méi)有防衛(wèi)過(guò)當(dāng)這樣的可能，否則特殊防衛(wèi)就變得空有其名，《刑法》的第20條第3款也是個(gè)十足的“睡美人”條款。但就是在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候，出現(xiàn)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那樾?，防衛(wèi)人在不危害自己利益的情況下對(duì)行為人的權(quán)益造成緊迫性危險(xiǎn)，而不救助的，產(chǎn)生作為義務(wù)。

注釋：

馬克昌.近代西方刑法學(xué)說(shuō)史.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2008.312.

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