王懷彬++田廣

摘 要：傳統(tǒng)刑法理論對(duì)于犯罪構(gòu)成客觀要件中的行為要素分為“作為”與“不作為”，隨著刑法理論發(fā)展及犯罪形式多樣化，“持有行為”這一新興行為逐漸成為理論界關(guān)注焦點(diǎn)。關(guān)于“持有行為”定性，理論界眾說(shuō)紛紜，有“事實(shí)狀態(tài)說(shuō)”、“作為說(shuō)”、“不作為說(shuō)”、“折一說(shuō)”及“第三種行為說(shuō)”。筆者通過(guò)對(duì)各種學(xué)說(shuō)的分析，試圖論證“持有行為”應(yīng)定性為作為。

關(guān)鍵詞：持有行為；事實(shí)狀態(tài)；作為；不作為；第三種行為

一、“持有行為”概念的提出

英美法系對(duì)“持有行為”一向非常重視。在美國(guó)，無(wú)論聯(lián)邦還是各州立法，都規(guī)定了大量持有刑犯罪，例如非法持有毒品、盜竊工具、火器、刀具以及其他攻擊性武器。大陸法系對(duì)“持有行為”也早有規(guī)定。1810年《法國(guó)刑法典》第278條規(guī)定：“乞丐或流氓所持有的一件或幾件物品價(jià)值超過(guò)一百法郎而不能證明其來(lái)歷者，依第276條的規(guī)定處罰?！爆F(xiàn)代刑法中，《日本刑法典》第140條規(guī)定的持有鴉片煙或者吸食鴉片煙的器具罪，《韓國(guó)刑法典》第121條規(guī)定的戰(zhàn)爭(zhēng)或事變之際非法持有爆炸物罪。

在大陸刑法界，以往對(duì)“持有行為”研究甚少，雖1979年刑法典規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪，1988年頒布的《關(guān)于懲治貪污罪和賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，但都沒(méi)有引起理論界重視。及至1990年頒布的《關(guān)于禁毒的決定》設(shè)立了非法持有毒品罪以后，持有型犯罪開始引起人們關(guān)注，并對(duì)其展開了理論研究。在修訂后的刑法中，更多地規(guī)定了持有型犯罪。[1]在最新的修訂的《刑法修正案九》中第120條同樣規(guī)定了持有型犯罪，“明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。我國(guó)最早提出“持有行為”概念的學(xué)者之一儲(chǔ)槐植教授，指出持有乃犯罪行為的一種形式，有些犯罪定義既沒(méi)有明確要求積極的行為，也沒(méi)有明確規(guī)定消極的不作為，只要求“持有”某種物品即構(gòu)成犯罪，如持有毒品罪、持有贓物罪等。持有是指對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制。[2]

“持有”一詞，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，有對(duì)某一物支配、控制、占有之義，具有有意性、支配性、排它性特征；刑法學(xué)界關(guān)于對(duì)持有的概念眾說(shuō)紛紜，通說(shuō)認(rèn)為，持有行為是指行為人對(duì)特定物品進(jìn)行事實(shí)上和法律上的支配、控制。[3]筆者認(rèn)為，持有在形式上即不同于“積極的作為”，也不同于“消極的不作為”，其更多的體現(xiàn)為一種“靜態(tài)性”狀態(tài)，法律對(duì)于持有型犯罪的懲罰，并非懲罰的“持有行為”，而是懲罰持有行為帶來(lái)的某種客觀不法狀態(tài)，這種狀態(tài)本身對(duì)社會(huì)法益帶來(lái)一定的潛在危害或現(xiàn)實(shí)危害。

筆者認(rèn)為，持有行為中行為人與特定物之間形成的是一種支配與被支配的關(guān)系，這種關(guān)系以其支配的特定物是否對(duì)刑法所保護(hù)的法益構(gòu)成侵害為標(biāo)準(zhǔn)，持有具有以下特征：

1.狀態(tài)性

持有行為的內(nèi)容是行為人對(duì)特定物品的占有、支配狀態(tài)，一般表現(xiàn)為攜帶、藏匿、擁有等。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，狀態(tài)是指人或物表現(xiàn)出來(lái)的形態(tài)。[4]持有行為的這種狀態(tài)性，在形式上即不同于作為，也不同于不作為。作為，通常是指行為人本身以積極的動(dòng)作去為一定的行為，在刑法上違反的是禁止性規(guī)范，如故意殺人行為、搶劫行為等；不作為，通常是指行為人有義務(wù)去積極的為一定的行為，但是行為人本人卻消極的為一定行為，在刑法上違反的是命令性規(guī)范，如遺棄行為等。而持有行為，通常是指行為人對(duì)某一特定物進(jìn)行支配、控制，體現(xiàn)的是一種行為狀態(tài)特征。持有行為與不作為雖然具有一定的相似性，都表現(xiàn)出積極的不作為，但不作為是以行為人具有某種特定的義務(wù)為前提，而在我國(guó)刑法中，持有行為并非要求行為人以有某種特定義務(wù)為前提。法律之所以懲罰持有行為，并非懲罰的“持有行為”本身，而是懲罰的“持有”所帶來(lái)的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)，因?yàn)槌钟行袨橹斜恢涞奶囟ㄎ锸菫榉伤沟?，如槍支、彈藥、毒品等違禁品，這種狀態(tài)會(huì)對(duì)社會(huì)法益產(chǎn)生潛在危害或現(xiàn)實(shí)危害。

2.排它性

持有行為在物理形態(tài)上是對(duì)特定物的獨(dú)自占有、支配，并且排斥他人對(duì)特定物的占有。當(dāng)其他人以某種行為想積極的占有這種特定物時(shí)，持有人會(huì)對(duì)特定物實(shí)施積極的保護(hù)行為，如轉(zhuǎn)移、藏匿等。

3.依附性

持有人對(duì)法律所禁止特定物的持有是有先前原因的，并不是無(wú)緣由的理所當(dāng)然的持有，這種特性使得持有具有依附性。持有行為狀態(tài)內(nèi)容的靜態(tài)性特征決定了它只能是某種作為或不作為行為引起的結(jié)果行為，是由先前的原因行為派生，并依附于原因行為存在。[4]

4.兜底性

兜底性犯罪猶如一個(gè)“筐”，可以裝下許多不易證明的犯罪情形。持有可以是一種獨(dú)立狀態(tài)，也可以是一種伴隨狀態(tài)。比如，當(dāng)不能證明制造、運(yùn)輸、買賣、走私某一違禁品的情形時(shí)，卻容易證明行為人對(duì)某種違禁品的支配狀態(tài)，以防止持有人逃避法律制裁。

二、持有行為定性概說(shuō)

關(guān)于持有行為定性的分析，理論界眾說(shuō)紛紜，主要有“事實(shí)狀態(tài)說(shuō)”、“作為說(shuō)”、“不作為說(shuō)”、“擇一說(shuō)”及“第三種行為說(shuō)”。

1.事實(shí)狀態(tài)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為“持有行為”是一種事實(shí)狀態(tài)，并非一種行為。該說(shuō)的概念淵源來(lái)自美國(guó)學(xué)者胡薩克的控制原則，認(rèn)為持有型犯罪是一種可控制的狀態(tài)，持有人可以控制卻沒(méi)有控制的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，刑事責(zé)任針對(duì)的是事實(shí)狀態(tài)。該說(shuō)把事實(shí)狀態(tài)與行為并列為刑法所調(diào)整的對(duì)象，傳統(tǒng)刑法中的“危害行為”的概念并不能解釋“持有”，說(shuō)到底它只是一種現(xiàn)象上的歸屬狀態(tài)或關(guān)系。[5]國(guó)外學(xué)者也指出：犯罪行為包括除被告人主觀因素以外的一切犯罪客觀要件。因此，他不僅指行為，它也有可能由“事實(shí)狀態(tài)”組成，而根本不含行為。[6]此學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)是將“持有行為”從現(xiàn)有犯罪以行為為基礎(chǔ)的犯罪理論中剝離出來(lái)，在犯罪構(gòu)成要件中避開了行為的評(píng)價(jià)，構(gòu)成了一種新的犯罪形態(tài)。

2.作為說(shuō)

從違反法律規(guī)范角度看，持有本身雖然具有靜的狀態(tài)，但“持有行為”屬于積極的作為，持有型犯罪是一種作為型的犯罪，違反了刑法中“不應(yīng)為而為之”的禁止性規(guī)范，如禁止非法持有槍支、彈藥等；同時(shí)，從行為表現(xiàn)角度看，形成持有狀態(tài)的是先前行為，法律責(zé)難的是該先前行為即取得“違禁品”的行為，后續(xù)的持有狀態(tài)為事后不可罰，如盜竊財(cái)物后持有該財(cái)物的狀態(tài)，屬于犯罪的自然延續(xù)，所以認(rèn)為持有行為是一種作為；從行為與結(jié)果關(guān)系看，行為的社會(huì)危害性蘊(yùn)含在行為的自身，持有違禁品本身蘊(yùn)含客觀危險(xiǎn)狀態(tài)，所以持有行為屬于作為。

3.不作為說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為“持有行為”屬于消極的不作為，持有型犯罪是一種不作為型犯罪，違反了刑法中“應(yīng)為而不為”的命令性規(guī)范，如遺棄行為等。其理由是行為人持有的是法律所禁止的“違禁品”，法律是禁止該違法狀態(tài)出現(xiàn)的，當(dāng)這種違法狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)，持有人有義務(wù)消除這種違法狀態(tài)，所以當(dāng)持有人不積極的消除這種違法狀態(tài)，就形成了法律上的不作為。

4.折一說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為“持有行為”是一種復(fù)合行為，該行為的定性應(yīng)以持有狀態(tài)形成的原因是否為犯罪手段為根據(jù)。如果持有狀態(tài)形成的先前原因是以犯罪手段積極獲取占有，則屬于作為，因?yàn)樵谶@種情況下行為人是以積極的行為方式取得了對(duì)違禁品的占有、控制，違反了法律的禁止性規(guī)范；如果持有行為形成的先前原因是非犯罪手段，則屬于不作為，因?yàn)樵谶@種情況下行為人雖已非犯罪手段取得了對(duì)違禁品的占有、控制，但當(dāng)這種違法狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)，行為人有義務(wù)消除這種狀態(tài)，而行為人沒(méi)有消除，違反了法律的命令性規(guī)范。

5.第三種行為說(shuō)，即獨(dú)立說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為“持有行為”是與作為、不作為并列的第三種行為。儲(chǔ)槐植教授在其《美國(guó)刑法》中指出，有些犯罪定義既沒(méi)有明確要求積極的行為，也沒(méi)有明確規(guī)定消極的不作為，只要求“持有”某種物品即構(gòu)成犯罪，如持有毒品罪、持有贓物罪等。在刑法上持有與占有同義。[7]可見，持有既不是刑法上的積極行為，也不是以不履行法律上的義務(wù)為前提。儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，刑法上“作為”與“不作為”的關(guān)系不等于形式邏輯中“白”與“非白”的關(guān)系。刑法上的“作為”是刑法禁止實(shí)施的行為，“不作為”指能實(shí)施而未實(shí)施法律要求實(shí)施的行為，兩者中“作為”的含義是不相同的，不符合邏輯上的排中律，作為與不作為沒(méi)有涵蓋犯罪行為的一切形式[8]。另有學(xué)者認(rèn)為，持有既有積極行為取得違禁品的特性，也具有消極不作為消除違法狀態(tài)的特性，兼具動(dòng)靜相容的特征。因此可以把“持有行為”定性為第三種行為。

三、學(xué)說(shuō)之概析

筆者認(rèn)為，持有行為應(yīng)定性為“作為”，“事實(shí)狀態(tài)說(shuō)”、“不作為說(shuō)”、“折一說(shuō)”及“第三中行為說(shuō)”都有其缺陷性。

1.事實(shí)狀態(tài)說(shuō)難以成立

馬克思曾經(jīng)指出：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍?！睂?duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利，要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。[9]“無(wú)行為則無(wú)犯罪”，已成為現(xiàn)代刑法理論的基石，貫穿著整個(gè)刑法理論的大廈。同時(shí)我國(guó)刑法第13條也把犯罪規(guī)定為一種危害社會(huì)的行為。其次，可控原則中由于每個(gè)人的控制能力不同，持有狀態(tài)是否可控難以把握，法律也無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致擅權(quán)；同時(shí)這種學(xué)說(shuō)只評(píng)價(jià)事實(shí)狀態(tài)，不評(píng)價(jià)主管因素，與我國(guó)刑法中犯罪構(gòu)成理論相悖。

2.不作為說(shuō)難以成立

刑法上不作為犯罪是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。不作為犯罪是由三方面條件構(gòu)成，不作為犯罪具有作為義務(wù)，其次是行為人能夠履行而沒(méi)有履行，最后是作為義務(wù)的不履行與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系。不作為說(shuō)之所以不成立，是因?yàn)榉蓱土P持有行為并不是因?yàn)槌钟腥诉`反了作為義務(wù)，而是懲罰持有人非法持有違禁品并且維持占有的這種非法狀態(tài)，懲罰的是持有本身這種非法的狀態(tài)。陳興良教授曾經(jīng)指出，不作為因果關(guān)系中不作為與危害結(jié)果具有間接性。作為的因果關(guān)系，其聯(lián)系往往是直接的，例如槍響人死等。但在不作為因果關(guān)系的情況下，不作為之引起危害結(jié)果，往往還借助于某種自然力或者他人的行為。缺少這種中介條件，行為人的特定義務(wù)就無(wú)從談起。[10]“持有”的行為與危險(xiǎn)狀態(tài)是具有直接關(guān)系的，“無(wú)持有則無(wú)危險(xiǎn)狀態(tài)，有持有則有危險(xiǎn)狀態(tài)”。更何況，法律雖然禁止持有人持有違禁品，但是從我國(guó)刑法分則規(guī)定的持有型犯罪構(gòu)成要件上看，并沒(méi)有要求持有人有作為義務(wù)，如持有毒品罪的客觀構(gòu)成要件并沒(méi)有要求持有人有上繳毒品義務(wù)。即使有上繳義務(wù)，也不等同于法律規(guī)定的特殊義務(wù)，筆者認(rèn)為持有人的上繳義務(wù)屬于一般義務(wù)，如果說(shuō)一般義務(wù)屬于法律規(guī)定的特殊義務(wù)，在窩藏贓物罪中，持有人有上繳贓物的義務(wù)卻沒(méi)有上繳，應(yīng)屬于不作為，但實(shí)際該罪屬于作為犯。因此，無(wú)論是從不作為因果關(guān)系的間接性論證還是從刑法分則持有型犯罪方面分析，都無(wú)法論證持有行為與不作為具有相似性。雖然“持有”與“不作為”在物理形態(tài)上具有相似性，都可能表現(xiàn)出靜止的形態(tài)，但在法律實(shí)質(zhì)上兩者是沒(méi)有交集的。

3.擇一說(shuō)難以成立

持有行為的本質(zhì)特征是維持持有違禁品的狀態(tài)，如上文所說(shuō)法律懲罰持有行為，懲罰的是危險(xiǎn)狀態(tài)。筆者認(rèn)為，對(duì)持有行為的研究與定性，應(yīng)同研究其它行為一樣，從行為本身入手，而不是從導(dǎo)致本行為的先前行為入手。折一說(shuō)以取得違禁品手段是否合法為標(biāo)準(zhǔn)把“持有行為”分為“作為”與“不作為”并不符合持有行為的本質(zhì)特征，混淆了持有行為與先前行為的關(guān)系。更何況，在司法實(shí)踐中，如果對(duì)先前行為予以懲治，則會(huì)浪費(fèi)大量的司法資源，甚至?xí)p縱犯罪。一是因先前行為合法與否不好判斷，一是司法機(jī)關(guān)難以收集到證據(jù)查證先前行為。持有型犯罪構(gòu)成實(shí)際上是一種堵截犯罪構(gòu)成。根據(jù)儲(chǔ)槐植先生的界定，所謂堵截犯罪構(gòu)成，是指“刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃脫法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件”[11]，具有嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的功能。即通過(guò)對(duì)持有型行為定罪，保留對(duì)先前違法行為的追訴權(quán)。因此，擇一說(shuō)難以成立也無(wú)必要。

4.第三種行為說(shuō)難以成立

該學(xué)說(shuō)是為第三種行為的存在尋找生存的空間。如果把“作為”與“不作為”的關(guān)系不等于形式邏輯中“白”與“非白”的關(guān)系，則是違反了形式邏輯的排中律。刑法中的行為規(guī)范屬于義務(wù)性的規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范又可分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，兩種規(guī)范具有排中性。禁止性規(guī)范是禁止行為人做出某種積極的行為，如違反則形成了刑法上的“作為”；命令性規(guī)范是命令行為人做出某種積極的行為，如違反則形成了刑法上的“不作為”。因此，“作為”與“不作為”并未違反排中律。另外，不能因?yàn)椤俺钟行袨椤奔婢邉?dòng)靜結(jié)合的特點(diǎn)，就認(rèn)定其屬于第三種行為，比如我國(guó)刑法規(guī)定的抗稅罪，抗稅罪指違反稅收管理規(guī)定，以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。本罪中，行為人形式上采取的暴力、威脅方法具有作為特征，但從不繳稅的實(shí)質(zhì)目的看具有不作為的特征，理論界把抗稅罪規(guī)定為不作為犯罪，把表面上的動(dòng)靜看作是行為分類的依據(jù)是毫無(wú)根基的。因此，第三種行為說(shuō)是難以立足的。

四、本文之觀點(diǎn)

通過(guò)對(duì)以上學(xué)說(shuō)的分析，筆者認(rèn)為持有行為應(yīng)屬于行為中的“作為”。上文雖提及“作為說(shuō)”，但理由尚有缺陷，認(rèn)為由于取得違禁品的手段是積極作為，所以把持有定性為作為。這種觀點(diǎn)在“折一說(shuō)”中已明確指出，刑法之所以調(diào)整持有行為，是因?yàn)槌钟行袨楸旧硇纬傻臓顟B(tài)具有社會(huì)危害性，為法律所禁止，對(duì)持有行為的評(píng)價(jià)是行為人持有違禁品這一客觀事實(shí)，法律責(zé)難的持有違禁品這一客觀狀態(tài)，混淆了“先前行為”與“持有行為”的關(guān)系。筆者把“持有行為”定性為作為，原因如下：

首先，從行為規(guī)范上看，行為是指行為人實(shí)施了法律所禁止的危害行為，違反的是禁止性規(guī)范，而“持有行為”正是違反的是禁止性規(guī)范而非命令性規(guī)范，即行為人不應(yīng)持有法律所禁止的違禁品但卻持有，如持有毒品罪，法律是禁止公民持有毒品的。

其次，作為以身體活動(dòng)實(shí)施法律所禁止的危害行為。因此有學(xué)者提出質(zhì)疑，“持有行為”并沒(méi)有表現(xiàn)出身體活動(dòng)，具有靜態(tài)性，應(yīng)為不作為。筆者認(rèn)為，這種質(zhì)疑是毫無(wú)根據(jù)的，作為與不作為是由一系列舉止構(gòu)成，作為并非完全以動(dòng)態(tài)形式出現(xiàn)，行為過(guò)程中仍然可出現(xiàn)靜態(tài)特征，如投毒殺人中，投毒是動(dòng)，等待服毒是靜；不作為并非完全以靜態(tài)形式出現(xiàn)，如上文所說(shuō)的以暴力、威脅手段拒不繳納稅款的行為，其實(shí)質(zhì)是不作為。在持有行為中，同樣可以體現(xiàn)出來(lái)動(dòng)態(tài)特征，比如非法攜帶危險(xiǎn)物品進(jìn)危及公共安全，持有人進(jìn)入公共場(chǎng)所的行為即為動(dòng)態(tài)。

最后，從因果關(guān)系上看，事物的發(fā)展大多是采取曲線的形式，到了一定程度發(fā)生轉(zhuǎn)折，就會(huì)朝著新的軌道前進(jìn)，這種轉(zhuǎn)折有時(shí)候不能自然而然的實(shí)現(xiàn)，必須依靠外力作用，亦靠人們的一定作為才能完成。因此，不作為必須與外界條件相結(jié)合才能發(fā)揮作用，屬于二元行為，具有間接的因果關(guān)系。在作為犯罪中，行為人所體現(xiàn)出來(lái)的身體動(dòng)作與犯罪結(jié)果具有直接的因果關(guān)系，人的作為即構(gòu)成了犯罪，是一元行為，而并非像不作為那樣在事務(wù)發(fā)展過(guò)程中具有間接的原因力。刑法之所以把持有行為規(guī)定為犯罪，就是因?yàn)椤俺钟行袨椤彼鶐?lái)的危險(xiǎn)狀態(tài)是刑法所禁止的，法律責(zé)難的對(duì)象就是該危險(xiǎn)狀態(tài)，“持有行為”與危險(xiǎn)狀態(tài)之間是具有直接的因果關(guān)系，無(wú)持有行為則無(wú)危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)。

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作者簡(jiǎn)介：

王懷彬（1989.9～ ），男，漢，山東陽(yáng)谷縣人，當(dāng)前職稱：科員，學(xué)歷：研究生。