摘要：企業(yè)混合兼并具有促進競爭與損害競爭的二元悖反作用。因此，反壟斷法執(zhí)行機構應基于何種經濟理論與效用分析模式規(guī)制可能具有不利市場影響的企業(yè)混合兼并，是學界與實務界研究探討的焦點問題。歐盟不僅構建了精細多元的混合兼并規(guī)制立法例與效用分析理論，而且在法律實踐中積累了豐富的判例經驗?；诖耍瑲W盟混合兼并規(guī)制模式可為我國混合兼并規(guī)制體系構建提供理論借鑒與路徑指南。

關鍵詞：企業(yè)混合兼并；歐盟反壟斷法；經濟效率；競爭機制

一、 歐盟混合兼并概念界定

1. 概念定義。依據(jù)歐盟《關于評估非橫向兼并的指令》的規(guī)定，混合兼并是企業(yè)之間的合并，這些企業(yè)之間既非“在純粹水平層面產生競爭聯(lián)系”（如在同一相關市場的企業(yè)競爭者），也不存在“垂直聯(lián)系”（如作為供應商或客戶）。

狹義意義上的混合兼并是指之前獨立的經濟單位組成企業(yè)合并的整體，參與合并的企業(yè)之間在產品相關市場上不存在水平層面或垂直層面經濟聯(lián)系。在廣義意義上界定，混合兼并是指之前獨立的經濟單位組成的企業(yè)合并整體，參與合并的經濟單位既不處于相同的產品相關市場或地域相關市場，相互之間也不是買方與賣方的垂直關系。

2. 具體類型?；旌霞娌⒕哂腥N具體類型，即市場擴展型合并，市場交互買賣型合并與市場多元化型合并。這三種具體類型依據(jù)以下標準互相區(qū)分，即：“在事實層面，市場參與者之間相互予以區(qū)分的差異程度”。

（1）市場擴展型合并。市場擴展型合并具有兩種情形；一種情形是：同類產品在不同的地域市場被合并后的企業(yè)生產出來；另一種情形是：不同類型的產品由合并而成的企業(yè)生產制造。市場擴展型合并能夠在統(tǒng)一的地域市場或至少互相交叉重疊的市場上增加諸種產品的銷售彈性與互相替代性。

（2）市場交互買賣型合并。在市場交互買賣型合并構建形成后，如果一個參與合并的之前獨立的企業(yè)是另一個參與合并企業(yè)的“客戶的客戶”或者“供應商的供應商”，則在合并所涉相關市場上會經由第三方市場的杠桿作用形成企業(yè)合并集團的強勢市場地位。企業(yè)合并集團可能利用此強勢地位將其他企業(yè)競爭者排擠出此相關市場。

（3）市場多元化型合并。市場多元化型合并被視作純粹的混合兼并，它既非市場擴展型合并，又非市場交互買賣型合并。通過這種類型的合并，參與合并的諸種企業(yè)將同時出現(xiàn)在多個產品相關市場；它們可以通過彼此之間高度的經濟依賴性，進行內部的互惠和捆綁交易，進而消解各個單一相關市場上的市場機制力量，最終使參與合并的諸企業(yè)獲得雄厚經濟實力與市場地位。

二、 在競爭法框架下混合兼并的積極效用

1. 相關經濟理論。

（1）單一壟斷利潤理論。根據(jù)單一壟斷利潤理論，混合兼并不可能產生損害競爭的作用。其原因在于，在市場上只存在單一恒定的利潤，混合兼并形成的企業(yè)集團作為市場壟斷者，其雖然可以向下游競爭市場傳遞市場影響力，但并不能實質上增加它的利潤額。然而，這一理論存在明顯漏洞，該理論模式所采行的前提假設是不可靠的。舉例而言，一個壟斷者完全可能通過引入固定成本的方式，將產品的捆綁銷售作為實現(xiàn)利潤最大化的策略。

（2）搭售與捆綁理論。依據(jù)搭售與捆綁理論，經由混合兼并形成的企業(yè)集團，可以更多地通過將多種產品搭售和捆綁銷售的方式提高盈利并改善己身的競爭狀況，而這也必將導致該企業(yè)集團能夠以更優(yōu)惠的價格為消費者提供更好的產品與服務。然而，搭售與捆綁銷售理論的瑕疵顯而易見。舉例而言，依據(jù)搭售與捆綁理論的邏輯推導，只要參與混合兼并的企業(yè)具有排斥競爭者的動機和相應能力，混合兼并亦可產生損害競爭機制的作用。

2. 積極效用。從反壟斷法意義上考察，混合兼并的積極效用包括“提升效率”、“促進競爭”與“拆分作用”。

（1）提升效率。“提升效率”概念可粗略界定為“競爭地位的改善”?；旌霞娌⒁话愣寄墚a生提升參與兼并的企業(yè)的經濟效率的效用。經由混合兼并產生的“提升效率”的形式主要有三種，即分散風險，實現(xiàn)“范圍經濟”和外部效應的內在化。

①分散風險。混合兼并涉及的一家或多家企業(yè)在兼并前可能面臨持續(xù)性的市場風險，舉例而言，這一市場風險可能由企業(yè)需求或生產的依賴性引發(fā)。而混合兼并后形成的企業(yè)集團可以將這一風險在企業(yè)架構內予以分散化。

②實現(xiàn)“范圍經濟”。混合兼并形成的企業(yè)集團可能包括兼并前產品或服務具有互補性的諸企業(yè)。在一家混合兼并企業(yè)集團內，可實現(xiàn)這種具有互補性的產品與服務的整合，并產生“范圍經濟”的優(yōu)勢，進而極大提高效率。

③外部效應的內在化?；旌霞娌⑿纬傻钠髽I(yè)集團，可以實現(xiàn)參與兼并諸企業(yè)外部效應的內在化。舉例而言，混合兼并后，參與兼并的諸企業(yè)的所有投資收益基本上都集中于兼并后的單一企業(yè)集團內，這就產生了企業(yè)外部效應的內在化。外部效應的內在化，亦可被視為范圍經濟的一種特殊表現(xiàn)形式。

（2）促進競爭?；旌霞娌⒖梢酝ㄟ^對競爭者總體數(shù)目的影響來產生促進競爭的效果?；旌霞娌⒃趦煞N情形下實現(xiàn)對競爭者總體數(shù)目的影響，即在企業(yè)并購重組情形與企業(yè)規(guī)劃更改情形。

①企業(yè)并購重組情形。兼并前在市場上完全處于劣勢面臨被淘汰危險的企業(yè)可能經由混合兼并而被成功重組，并因此作為積極的競爭者在市場上出現(xiàn)。

②企業(yè)規(guī)劃更改情形。通過混合兼并，兼并前產品多元化的企業(yè)能夠繼續(xù)有效地在多種產品相關市場上參與市場競爭，而無需因在某一相關市場的劣勢的地位而從該市場撤出。此外，通過混合兼并，參與兼并的單一小型企業(yè)的市場地位會得到改觀，因為兼并前處于市場強勢地位的兼并參與企業(yè)可以向這類小型企業(yè)轉移其市場影響力；最終，單一小型企業(yè)市場地位的改觀，可以有效改善市場上的競爭環(huán)境與條件。

（3）拆分作用。在混合兼并中，被兼并收購的企業(yè)的某些組成部門或分支會被分拆，從而產生在競爭法意義上的積極的市場競爭效果。其原因在于，依據(jù)經濟學理論，市場參與者在完全競爭的市場上比在壟斷獨占市場上更能獲得良好的市場效益。

3. 法律實踐?；旌霞娌㈦m在競爭法意義上具有積極效用，但這類效用在歐盟委員會與歐盟法院的法律實踐中基本上未獲重視。在歐盟反壟斷法學理論界一直頗具爭議的是，美國的“效率抗辯”模式是否應當被歐盟的反壟斷執(zhí)法與司法實踐采納。依據(jù)《企業(yè)集團兼并控制條例》第2條第1款b項規(guī)定，歐盟委員會對于是否采行美國的“效率抗辯”模式采取了模糊不清與相對保守的態(tài)度。在法律實踐層面，迄今為止大多數(shù)歐盟學者與歐盟競爭管控機構均拒絕全面引入美國的“效率抗辯”模式。這一拒絕的主要理由是：歐盟反壟斷法的主要目標在于首要保證消費者的福利，而非促進經濟效率。一方面，即使混合兼并能夠事實上促進效率提高，促進技術與經濟的發(fā)展進步，但“混合兼并所產生的效率收益是否或在多大程度上能夠被轉移給消費者”這一問題，在實踐中是非常難以做出評估的。另一方面，依據(jù)實證主義研究結果，以管控混合兼并的方式保護有效競爭，一直會產生有利于消費者的結果。

三、 在競爭法框架下混合兼并損害競爭的效用

1. 相關經濟理論。

（1）潛在競爭理論。依據(jù)潛在競爭理論，在審查混合兼并中應查明以下情況：“如果混合兼并沒有發(fā)生，參與兼并的一家企業(yè)是否自身在相關市場上作為可能的競爭者而存在”。這一理論具有兩種子理論類型，即實際潛在競爭理論與感知潛在競爭理論。

（2）防御理論。依據(jù)防御理論，混合兼并將導致兼并企業(yè)集團經濟實力的增長，進而產生損害競爭的效果。一方面，相關市場上未參與兼并的企業(yè)出于對混合兼并參與企業(yè)可能采取掠奪性定價或其他報復措施的恐懼，而被迫減少已身的競爭活動；另一方面，未參與兼并企業(yè)減少競爭活動會造成市場競爭機制的扭曲與失效，將進一步導致市場準入門檻提高的結果；其他潛在的市場進入者將因為相關市場的準入門檻提高而放棄進入此市場。

（3）互惠理論。依據(jù)互惠理論，混合兼并后的企業(yè)集團可以對參與兼并的企業(yè)的商業(yè)伙伴施加影響力，促使或迫使后者在相關市場與該企業(yè)集團選定的其他企業(yè)從事商業(yè)交易活動；在這種情形下，相關市場實際上已對其他競爭者形成準入障礙。新的競爭者將失去進入此市場的動機與能力。

（4）集中理論。依據(jù)總體集中度理論，混合兼并可以促使市場上企業(yè)總體集中度的提高，而總體集中度的提高將使市場上大型企業(yè)之間的聯(lián)系接觸成倍數(shù)增長。由此，大型企業(yè)之間維護共同利益的意識亦會同步增長，并導致他們采取反對競爭的協(xié)同行為。

2. 損害競爭效用。混合兼并損害競爭的效用表現(xiàn)為兩種形式，即單邊作用與協(xié)同作用?；旌霞娌a生的這兩種作用會顯著阻礙有效競爭。

（1）單邊作用。

①概念界定。混合兼并的單邊作用是指如下效應：在企業(yè)之間不存在協(xié)同策略的前提下，混合兼并會促使所有的市場競爭者個體動機發(fā)生改變并做出相應的伴隨行為；此類變化產生的效應被統(tǒng)一歸類為混合兼并的單邊作用。

②傳統(tǒng)類型。

a.資產組合效應。資產組合效應在混合兼并領域可做如下理解：參與混合兼并的一家企業(yè)通過混合兼并擴張其產品組合或品牌組合，以增強其市場地位。產品組合或品牌組合的擴張包括相關產品市場擴張與相關地理市場擴張。當混合兼并的參與企業(yè)的產品之間雖然不存在替代關系，但卻屬于同一產品系列時，就會產生混合兼并的資產組合效應。在案例Guinness/Grand Metropolitan中，混合兼并的資產組合效應得到歐盟委員會的關注。這一案例涉及兩家飲料企業(yè)之間的混合兼并，它們的產品與市場之間具有一定的互補性。歐盟委員會由此預估，這一混合兼并可能經由資產組合效應而確立起兼并企業(yè)的市場壟斷地位。

b.資源強化效應。資源強化原則包括深口袋原則與防御（塹壕）原則。如果一家參與混合兼并的企業(yè)作為目標公司，在兼并后被一家財力雄厚的買家買進，則其作為目標公司將受到買家所具有的資金、客戶等資源的支持幫助，從而使其市場行為空間得到顯著擴張，并進而提升目標公司的市場影響力。這種作用被稱為資源強化效應。到目前為止，歐盟委員會在它的執(zhí)法實踐中還未針對混合兼并案例進行純粹的有關資源強化效應的分析評估。但是，在案例Procter和Gamble/Gillette中，歐盟委員會部分地利用資源強化理論做出了案例分析。

c.溢出效應。溢出效應的定義為：混合兼并完成后，參與兼并的一家企業(yè)在將來可以從參與兼并的其他企業(yè)處獲得專利技術或基礎設施領域的實質幫助，從而使這家企業(yè)在相關市場的地位得到確立或加強。在波音公司和麥道公司兼并案中，混合兼并的溢出效應獲得歐盟委員會的重視與關注。依據(jù)歐盟委員會的觀點，在大型商用飛機市場上具有強大市場地位的波音公司，可能經由混合兼并而從麥道公司在軍用飛機市場上的強大市場地位獲益；其原因在于，軍事領域的研究成果是很容易被移轉運用于民事領域的。

d.杠桿效應。杠桿效應須做如下定義：在混合兼并中，一家參與兼并的企業(yè)如果已在相關市場上具有強勢的或主導的市場地位，則這一市場地位可能通過經濟學上的杠桿效應傳遞到其他參與兼并企業(yè)所處的相關市場；由此，其他參與兼并企業(yè)的市場主導地位將得到確立，或者其他參與兼并企業(yè)既有的市場地位將得到加強。

在案例General Electric（GE）/Honeywell中，一項混合兼并由于杠桿效應而被歐盟委員會禁止。本案涉及的General Electric與Honeywell公司系大型的產品多元化企業(yè)。General Electric公司在大型商業(yè)飛機與大型支線飛機的發(fā)動機市場上具有主導地位，Honeywell公司為航空與航天工業(yè)生產制造航空電子設備和其他相應部件。General Electric公司計劃持有Honeywell公司的所有股份。依據(jù)歐盟委員會的觀點，General Electric公司可能通過混合兼并的途徑將飛機發(fā)動機、航空電子設備和其他飛機部件的生產予以整合，從而在這些產品市場上獲得市場主導地位。不過，依據(jù)歐洲法院的看法，歐盟委員會應當為其在上述案例中關于General Electric公司的行為預測提供具有說服力的證據(jù)。

（2）協(xié)同作用。

①概念界定?；旌霞娌f(xié)同作用是指參與混合兼并的企業(yè)基于相互之間的戰(zhàn)略性互動影響而放棄或限制相互間競爭活動的作用。在更寬泛的意義上，混合兼并的協(xié)同作用是指：基于混合兼并的原因在相關市場上經營的企業(yè)之間形成的隱性的或明確的行為協(xié)同效用。

②傳統(tǒng)類型。

a.消除不完全替代或排除潛在競爭?；旌霞娌⒖赡軐е孪煌耆娲蚺懦凉撛诟偁幍暮蠊?。簡言之，混合兼并將導致市場參與者數(shù)目的降低，而這一數(shù)目降低后果可能使企業(yè)更加容易實施協(xié)同行為，從而驅使原先沒有協(xié)同意思聯(lián)絡的企業(yè)產生實施協(xié)同行為的意愿。

b.多邊市場影響?；旌霞娌⒌亩噙吺袌鲇绊懲ǔ１憩F(xiàn)在以下情形：通過混合兼并，參與兼并的諸企業(yè)達到了在若干個相互獨立的市場上實現(xiàn)“行為協(xié)同一致性”的目標。一方面，在混合兼并后，如果其中參與協(xié)同行為的企業(yè)沒有遵守協(xié)同承諾，它將在多個市場上面臨被報復的風險，在這種情形下，相關企業(yè)將更趨向于維持堅守可能危害競爭的協(xié)同行為；另一方面，混合兼并后，相關企業(yè)在商討協(xié)同行為時將會統(tǒng)一考慮多個相關市場的因素，從而大大增強協(xié)同行為危害競爭的可能性。

c.隱性協(xié)同。在一個特定的市場上，如果混合兼并導致競爭者數(shù)量急劇減少，那么產生隱性協(xié)同后果的可能性很大。其原因是，在混合兼并后，沒有參與兼并的企業(yè)由于自身所處弱勢市場地位，為求自保，常常屈從跟隨兼并企業(yè)所采取的調整價格等市場行為，從而使混合兼并參與企業(yè)在相關市場上支配地位得到確立或加強。

3. 法律實踐。歐盟反壟斷執(zhí)法機構對于混合兼并損害競爭的單邊作用已做出明晰分析與評價。例如在案例General Electric Medical Systems（GE）/Amersham中，GE公司在診斷成像市場上具有強大市場地位，與此同時，Amersham公司在診斷類藥品市場上具有市場強勢地位。如果GE公司與Amersham公司之間的混合兼并完成，則GE公司可能利用與其診斷成像系統(tǒng)密切關聯(lián)的診治方案而向它的顧客推銷Amersham公司的產品。因此，歐盟委員會研究了該混合兼并可能產生的分割效應。最終，歐盟委員會認為，GE公司與Amersham公司之間的混合兼并不可能產生“合同性搭售”（Contractual Tying）與“技術性搭售”（Technical Tying）的結果，并由此做出準許該混合兼并決定。

在歐盟反壟斷執(zhí)法與司法實踐中，混合兼并的協(xié)同作用未獲得與單邊作用同等程度的重視。由于協(xié)同作用是多種類型壟斷行為都具有的作用，而并非混合兼并所獨有，所以混合兼并協(xié)同作用很少被視為獨立的反壟斷法研究議題。迄今為止，歐盟法院與歐盟委員會在法律實踐中還未做出關于混合兼并協(xié)同作用的經典性案例評判。

綜上所述，在歐盟反壟斷法層面，混合兼并的概念界定具有清晰嚴謹?shù)奶卣?；而歐盟理論界與實務界關于混合兼并效用的闡釋分析較為全面深刻，并具有強有力的經濟學理論支撐。當前我國反壟斷立法者、執(zhí)法者、司法者乃至相關學者關于兼并制度（經營者集中制度）研究的核心領域是“橫向兼并與縱向兼并的規(guī)制”，相關研究較少涉及“混合兼并規(guī)制”領域。這既不符合全面構建反壟斷兼并規(guī)制制度的立法精神，又無法有效應對“大型企業(yè)愈來愈趨向于參與混合兼并”這一國際并購潮流。基于此，我國應借鑒歐盟模式，明晰規(guī)定混合兼并的內涵外延、具體評價標準與關于此類兼并規(guī)制的經濟學證明手段與方式，以盡快建立全面完善的混合兼并規(guī)制制度。

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基金項目：2015年度上海市教委科研創(chuàng)新項目（項目號：15ZS061）；2015年度上海市民主法治建設課題（項目號：2015235）；中國博士后科學基金一等面上資助法學項目（項目號：2014M560319）。

作者簡介：翟?。?979-），男，漢族，山東省萊州市人，華東政法大學經濟法學院講師、碩士生導師，德國美因茨大學法學博士，研究方向為歐盟反壟斷法。

收稿日期：2016-03-19。