張瓊 張德淼?

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430073）

[摘要]旅游吸引物權(quán)兼具旅游行業(yè)屬性與法律屬性，所以從單一的學科出發(fā)不能全面認識旅游吸引物的權(quán)屬問題。旅游吸引物內(nèi)容復雜，涵蓋不同屬性的物，無法從法學方面對其進行精確的定義，但這并不意味著必須通過立法或修法賦予其法律地位，而應充分挖掘現(xiàn)行法的價值，營造法律適用的旅游業(yè)環(huán)境，加強旅游行業(yè)法治建設(shè)。更好的解決方法是充分利用現(xiàn)有法律規(guī)定分析旅游吸引物的內(nèi)涵和法律屬性。解決此類問題可從兩方面入手：一是分解旅游吸引物這一整體，將其按屬性分類，不同的旅游吸引物歸類于不同部門法解決；二是明確由旅游吸引物產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)收益是引發(fā)旅游景區(qū)商民沖突的本質(zhì)原因之一，保障景區(qū)居民的知識產(chǎn)權(quán)收益權(quán)利。

[關(guān)鍵詞]：旅游吸引物 ；法律屬性；分類研究；知識產(chǎn)權(quán)

[中圖分類號] F59

[文獻標識碼] A

[文章編號]

引言

旅游學者首次對旅游吸引物的法學問題進行研究當屬保繼剛、左冰兩位學者，其開拓性成果為《為旅游吸引物立法》（《旅游學刊》2012年第7期）一文。該文指出旅游吸引物的物權(quán)產(chǎn)生的旅游吸引價值是存在于土地及其附屬物上的最重要價值組成部分，而恰恰是這部分價值產(chǎn)生的資產(chǎn)尚未被人們所發(fā)現(xiàn)或承認。這一結(jié)果直接導致本應屬于景區(qū)居民的那部分吸引價值及其上產(chǎn)生的收益被旅游開發(fā)商及經(jīng)營商侵占，同時也是頻繁地引發(fā)景區(qū)與社區(qū)矛盾和沖突的導火索及多個景區(qū)群體性事件發(fā)生的根源。他們認為解決這一問題的關(guān)鍵在于為旅游吸引物立法：在《物權(quán)法》中列明“旅游吸引用益”及其產(chǎn)生的法定孳息[1]。可以說，旅游吸引物權(quán)利的相關(guān)研究主題巧妙地把兩門看似無關(guān)聯(lián)的學科——旅游學與法學，緊密地融合在一起，并拓寬了兩門學科的交叉邊界，勾勒了旅游法學這一交叉學科的研究輪廓。但當前提出的修法措施不符合我國法學發(fā)展實情，仍需作更深入的研究以尋求更適宜的解決措施。

1 旅游吸引物法律問題爭論由來

旅游吸引物的權(quán)利主張問題并非單純的立法手段所能解決，必須針對旅游吸引物的特征有的放矢地運用法學知識進行剖析。針對上述問題，筆者曾結(jié)合旅游學與法學知識，發(fā)表相關(guān)文章旨在說明為旅游吸引物立法的不可行性。旅游吸引物在法學上屬于一個集合概念，法律對具有綜合屬性的集合體無法作籠統(tǒng)規(guī)定，但不同屬性的旅游吸引物的權(quán)屬性質(zhì)作為個體在既有法律規(guī)定中大多都有法可依。此外，因為旅游吸引物內(nèi)容具有復雜性、多元性、不確定性及變動性等特征，穩(wěn)定的法律系統(tǒng)無法隨旅游吸引物屬性的改變而改變。就旅游吸引物法律屬性而言，部分旅游吸引物是合法的且其歸屬是有法可循的，如公園等；部分旅游吸引物是合法的但其權(quán)屬無法可循，比如遷徙的動物景觀；部分旅游吸引物是非法的且在我國被禁止，如依靠黃賭毒等行為帶動的旅游活動或旅游景點；部分旅游吸引物在境內(nèi)是非法但在域外卻被許可，如博彩業(yè)旅游[2]。鑒于此，通過立法或修法籠統(tǒng)地保護旅游吸引物權(quán)利并不能有效解決旅游吸引物引發(fā)的諸多法律問題，解決這些屬性不一的吸引物可依據(jù)法律客體的內(nèi)容進行分門別類的分析[3]。

辛紀元等學者認為，雖然保繼剛、左冰與筆者探討了旅游吸引物權(quán)立法問題，但是由于學科思維的差異，對于旅游吸引物權(quán)的認識不夠，所以對“旅游吸引物立法”的觀點相左，觀點不能令人信服。追根溯源，應該從法學視角探討旅游吸引物，反思和檢討旅游吸引物的表達與實踐。具體來說，他們認為由于保繼剛、左冰對旅游吸引物和旅游吸引物權(quán)的認識存在學科局限性，所以導致其解決旅游吸引物權(quán)問題僅停留在對《物權(quán)法》一些條款的補充或修訂上。同時，他們認可了筆者曾提出“旅游吸引物權(quán)不可統(tǒng)一立法”的一些緣由是合理的，但否定立法的觀念是片面的，并質(zhì)疑了保障旅游開發(fā)合同的建議[4]。由上可知，上述作者就一個共同的觀點形成共識：由旅游吸引物引發(fā)的景區(qū)矛盾應尋求法律解決措施。但分歧在于如何具體運用法律解決該問題。引發(fā)旅游景區(qū)沖突的原因很多，但核心矛盾在于旅游吸引物產(chǎn)生的收益分配不均衡。從制度上厘清旅游吸引物的權(quán)屬性質(zhì)是合理分配物權(quán)收益的前提。當然，純粹的法理探討并不是一個解決景區(qū)矛盾的成熟方案，但卻是其他法律解決方案的理論前提和法理依據(jù)，如簽訂、變更、撤銷旅游合同等。只有在明確的權(quán)屬關(guān)系下，物的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)才能合理實現(xiàn)。景區(qū)沖突多以暴力方式作為抗爭手段充分印證了法律解決途徑缺失的現(xiàn)象。在嘗試非法律解決途徑的失敗后，我們不妨把這類景區(qū)矛盾解決模式向法律途徑引導，探索新的解決方案。在市場主體通過市場自生自發(fā)的規(guī)則調(diào)節(jié)雙方關(guān)系失靈的前提下，法律手段的介入未嘗不是一個有效措施。

2 旅游吸引物基本概念再探討

2.1 旅游吸引物法律概念不成立

旅游吸引物不是一個純粹的法律概念，在法律關(guān)系中并無這一對應物。所以，作為一個整體，旅游吸引物法律概念是不成立的。一方面，在旅游學上，筆者認同保繼剛教授等學者提出的旅游吸引物綜合說定義：促進人們前往某地旅游的所有因素的總和，它包括了旅游資源、適合的接待設(shè)施和優(yōu)良的服務，甚至還包括了快速舒適的旅游交通條件[5]。該定義認可旅游吸引物的集合性并設(shè)定了成為旅游吸引物的條件——促進人們前往某地旅游的因素，后又分別列舉了旅游活動涉及到的要素：資源、設(shè)施、服務、交通。換句話說，凡能吸引游客前往旅游的因素皆可視為旅游吸引物，一旦現(xiàn)有的旅游吸引物因為廢棄、拆除等人力作用或地震、泥石流等外力作用而不再具備吸引力，則不屬于旅游吸引物范疇，這就意味著旅游吸引物的成立具有主觀變動性。這與法律客體形式的確定性相違背。另一方面，旅游吸引物的集合特性導致從法學知識層面難以形成精確定義。法律關(guān)系客體分為物、行為、智力成果和人身利益。大部分旅游吸引物屬于法律關(guān)系客體中的物，法律上的物指單一物或?qū)傩韵嗤募衔?，如房屋、果園、梯田等。根據(jù)一物一權(quán)原則，所有權(quán)僅得存在于各個獨立物之上，此非出于邏輯的必要，乃在于使標的物的特定性與獨立性得以確實，而便于公示，以保護交易安全 [6]；部分旅游吸引物屬于行為，如演出、服務等，其所產(chǎn)生的價值用債權(quán)關(guān)系進行調(diào)整；部分旅游吸引物屬于智力成果，如景區(qū)商標、地理標記等，這部分法律屬性需要運用知識產(chǎn)權(quán)法進行分析。因此，從法學角度對旅游吸引物整體進行界定難以反映各類不同屬性吸引物的法律特征。反觀既有法律規(guī)定，旅游吸引物的相關(guān)具體表現(xiàn)形式——自然資源、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等已經(jīng)在相關(guān)法律法規(guī)中表述清楚，無需進行重復定義。總的來說，從旅游學角度歸納的旅游吸引物概念無法在法學中成立，而旅游吸引物也無法在法學知識中作為一個清晰的整體存在，只能根據(jù)法律屬性歸類進行分析。

2.2 旅游吸引物“需求說”不符合其法律性質(zhì)

旅游需求說認為旅游吸引物是“旅游景區(qū)、景點為游客所提供的需求?！?[7]從法律客體角度而言，需求并不屬于任何一類法律客體。法律關(guān)系的客體包括物、人身（人格）、智力成果、行為和信息 [8]。如果把旅游吸引物定義為“需求”則無法從法律角度對其進行分析。在問題分析中，該觀點的作者也只是把旅游吸引物當作物來分析，并未見“需求”內(nèi)容的體現(xiàn)，如“旅游吸引物是由不同性質(zhì)的有形物和無形物構(gòu)成”。此外，該觀點也把旅游吸引物的特征類比于民法中的“物”進行論述。假設(shè)作為“需求”的旅游吸引物屬于民法調(diào)整的范圍。按照傳統(tǒng)民法理論，民法調(diào)整財產(chǎn)和人身關(guān)系。那么，“需求”是屬于財產(chǎn)還是人身關(guān)系呢？兩者都不是。如果能把“需求”按照民法關(guān)系的客體進行詳細地分類分析也是具備一定說服力的，但并未見與此有關(guān)內(nèi)容。如果這一定義只是為旅游學服務的，探討旅游吸引物的內(nèi)容不免失去法律價值?？偟膩碚f，從法學角度把旅游吸引物理解為“需求”不具有法學說服力。

2.3 旅游吸引物的權(quán)利不等同于旅游吸引物的物權(quán)

從前述保繼剛與辛紀元等學者的文章來看，兩位作者都把旅游吸引物的權(quán)利視為物權(quán)之一，因為兩者都僅從“物”的角度分析旅游吸引物。他們或提出修改《物權(quán)法》，或提出旅游吸引物包括有形物或無形物。但旅游吸引物所享有的權(quán)利卻遠大于物權(quán)。《物權(quán)法》第二條第三款規(guī)定：本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。確實，大部分旅游吸引物都可成為所有權(quán)、用益物權(quán)與擔保物權(quán)的客體，如傣家竹園的所有人可將竹園作為財產(chǎn)權(quán)進行抵押。另外，用益物權(quán)人（租賃者）通過合同約定還可享有傣家竹園的用益物權(quán)，如占有、使用和收益的權(quán)利。但旅游吸引物還存在更多法律關(guān)系中并享有除物權(quán)以外的其他權(quán)利。例如，旅游吸引物的轉(zhuǎn)讓、銷售等行為可引起債權(quán)關(guān)系的發(fā)生；旅游吸引物受到他人不法行為的侵害還能引起侵權(quán)之債；作為智力成果的旅游吸引物受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護。因此，旅游吸引物上的權(quán)利內(nèi)涵遠遠大于物權(quán)所包含的內(nèi)容。旅游吸引物的權(quán)利可理解為旅游吸引物上所有權(quán)利的集合。旅游吸引物權(quán)本身是一個可以成立的說法，但僅限于物權(quán)范圍內(nèi)的旅游吸引物權(quán)利的統(tǒng)稱。僅從物權(quán)角度看待旅游吸引物會造成分析視角的局限性，而忽視了旅游吸引物其他權(quán)利的存在。

3 立法主張的不合理性再分析

旅游行業(yè)作為低污染的綠色產(chǎn)業(yè)不僅可以擴大旅游目的地基礎(chǔ)設(shè)施的興建，還可以提高當?shù)鼐用竦氖杖耄S富當?shù)禺a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，傳播傳統(tǒng)文化。民族地區(qū)旅游開發(fā)所獲的收益不應忽視當?shù)鼐用竦呢暙I，但僅從立法（立法包括對法律的立、改、釋、廢）角度，無論是對部門法的修改還是民族法的制定，都難以有效實現(xiàn)居民應有的權(quán)利主張及由此衍生的利益，也不可作為解決景區(qū)矛盾的最佳法律措施。

3.1無需修改現(xiàn)行法律關(guān)于物權(quán)的規(guī)定

一方面，法律的穩(wěn)定性決定法律修改需慎重。法律的權(quán)威需要穩(wěn)定性來維持。法的穩(wěn)定性其中一個方面是指法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，規(guī)范內(nèi)容變化的連續(xù)性，與社會關(guān)系的適應性，狀態(tài)量的可預測性。沒有法的穩(wěn)定性就不可能建立和諧有序的法制系統(tǒng) [9]。法律內(nèi)容的朝夕令改會威脅到法制系統(tǒng)的建立及其權(quán)威性。法與其他社會規(guī)范之間存在一個根本區(qū)別：法的權(quán)威性高于一切社會規(guī)則、規(guī)范。根本原因在于它代表國家意志，即法由國家制定和認可 [10]。所以簡單、頻繁地修改法律不利于社會穩(wěn)定。另一方面，法律必須被全民信仰。此處信仰是辯證地信仰——對正義的信仰。法律亦分良法與惡法。應然狀態(tài)下，法律是正義的，這也是通常意義下所信仰的法律正義價值。但實然狀態(tài)下，因為不同時期、不同文化、不同地域的影響導致人們對正義的理解不同，法律的實施不一定符合正義價值，這時的法律則具備修改的必要性。此外，國家也大力提倡人民信仰法律。十八屆四中全會提出：法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護。對法律的信仰就要尊重且維護其權(quán)威性。修法必須經(jīng)過科學的論證和嚴密的程序方可行。

3.2 部門法不能修改為特定行業(yè)法

修改法律的建議曾受到不少學者的肯定，但都僅停留在對部門法的修改上，如保繼剛、左冰建議對《物權(quán)法》第二編第九章中將旅游吸引用益列入法定孳息中或?qū)υ摋l款進行專門的旅游吸引孳息的補充，或直接用地役權(quán)的名義設(shè)立“旅游地役權(quán)”[11]。筆者曾對該觀點的不可行性進行詳細分析，在此不贅述。從法律本身性質(zhì)而言，兩位學者觀點的本質(zhì)是把部門法內(nèi)容旅游行業(yè)法化，即把部門法內(nèi)容修改成專門為旅游行業(yè)服務的行業(yè)特色法。這一觀點違背了法律普遍性特征的要求。立法上的規(guī)定大都是對社會行為概括性的一般規(guī)定，從某一類社會行為的千姿百態(tài)表現(xiàn)形式中，抽象出具有普遍性的、共同的要素，并加以歸納規(guī)范，即使是對同類行為中具有某些特殊性的因素需作例外的規(guī)定，這種例外規(guī)定也是普遍適用于所有相同的例外情況[12]。把規(guī)定普遍行為的規(guī)則改變成只適用于某一行業(yè)的規(guī)范，顯然不符合法律規(guī)范普遍約束力的本質(zhì)。從旅游吸引物內(nèi)容上看，修改《物權(quán)法》只能暫時規(guī)定作為“物”的旅游吸引物，但其他狀態(tài)的旅游吸引物，如行為、智力成果，仍游離在《物權(quán)法》以外。所以，修改《物權(quán)法》最終并不能明確所有旅游吸引物的法律屬性。但值得肯定的是，利用《物權(quán)法》對物的權(quán)利屬性的規(guī)定，能夠有效分配作為“物”的旅游吸引物產(chǎn)生的收益。

3.3 出臺司法解釋

法律的穩(wěn)定性決定了法律不能因為社會某一新現(xiàn)象或問題的出現(xiàn)而隨之變動?？v觀我國歷次修法，皆由重大事件變革或法律過于落后而無法滿足社會需求所致，如1978年、1982年憲法的出臺是出于糾正“文化大革命”的錯誤和為了適應新時代的發(fā)展而制定；再如1997年《刑法》的變動則多以修正案的形式進行，至今《刑法》已出臺9部修正案；《民法通則》自1986年制定以來從未修改過。但為了能夠保證法律的作用或解決突發(fā)性復雜社會事件，我國往往出臺相應的司法解釋對法律進行說明與詮釋。僅2014年我國就出臺15部司法解釋，其中關(guān)于民事的有6部，如《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等；涉及刑事的有4部，如《最高人民法院關(guān)于減刑、假釋案件審理程序的規(guī)定》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》等；涉及知識產(chǎn)權(quán)的有2部，如《最高人民法院關(guān)于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》等；關(guān)于《國家賠償法》《行政法》《公司法》的各有1部。由此可知，我國修改法律一貫謹慎，而代之以合理有效的司法解釋。出臺旅游吸引物權(quán)屬的司法解釋應針對當前法律空缺的部分進行規(guī)定，避免重復立法，且應作為《旅游法》的司法解釋，而不應對《物權(quán)法》進行旅游特色的解釋。這一措施既維護了法律的穩(wěn)定性，還可彌補《旅游法》對旅游吸引物規(guī)定的空缺。

3.4 法律適用環(huán)境的缺失

本文反對過度立法而強調(diào)善用現(xiàn)行法的一個重要原因在于現(xiàn)行法的價值并未被合理挖掘，導致這一現(xiàn)象的直接原因在于旅游業(yè)法治建設(shè)的薄弱，從而造就法律適用環(huán)境的缺失。

3.4.1旅游法治建設(shè)重視不夠

歷史遺留問題導致我國法治建設(shè)經(jīng)歷曲折發(fā)展。直到1996年，黨的十五大才正式提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的歷史任務。1999年3月，全國人大九屆二次會議通過的憲法修正案明確寫上“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。十一屆三中全會確定以經(jīng)濟為中心的同時強調(diào)對法治和法律體系的完善。在法治建設(shè)過程中，法治國家、法治政府和法治社會是宏觀層面關(guān)注點。旅游業(yè)作為微觀市場中一個大力促進經(jīng)濟發(fā)展的領(lǐng)域，其中的法治亂象一直被忽視，比如景區(qū)沖突的解決大多仍停留在私力救濟階段，而未形成公權(quán)力引導的法治解決模式。在法律體系內(nèi)部，憲法、民法、刑法、訴訟法等基本法一直是立法完善重點?！堵糜畏ā烦雠_前，旅游業(yè)的法律治理主要依賴于幾部法規(guī)規(guī)章，如《旅行社管理條例》等，其涵蓋面較為狹窄，不能全方位的統(tǒng)籌整個旅游業(yè)的法律問題，旅游業(yè)內(nèi)部的業(yè)務銜接權(quán)責也沒有依據(jù)，法律責任推諉現(xiàn)象嚴重。

3.4.2執(zhí)法不嚴，犯罪成本過低

由于旅游行業(yè)并未形成法治環(huán)境，執(zhí)法不嚴、執(zhí)法推諉等問題也較為突出。多部門管理、處罰不力的行政執(zhí)法行為造成行業(yè)內(nèi)犯罪成本較低，甚至形成犯罪利益鏈。旅游業(yè)內(nèi)的違法行為通常由旅游主管部門、工商部門、產(chǎn)品質(zhì)檢部門、交通部門等共同管理，這就可能導致執(zhí)法推諉的現(xiàn)象發(fā)生。此外，部門間的權(quán)力分配也存在一定問題：熟知行業(yè)運作規(guī)則的旅游部門管理權(quán)有限，而處罰權(quán)較大的其他部門又不能準確把握旅游業(yè)的特性，往往造成行業(yè)內(nèi)有法不依、以低違法成本換取巨額不法收益的現(xiàn)象，如旅游開發(fā)商與少數(shù)行政人員私下達成協(xié)議獲取當?shù)芈糜钨Y源，形成權(quán)力尋租。

3.4.3 旅游業(yè)主體法律意識淡薄

旅游開發(fā)商與當?shù)鼐用裢ㄐ械睦娣峙渫峭ㄟ^協(xié)議約定的。在這一過程中，開發(fā)商在經(jīng)濟、法律等方面都可雇傭?qū)I(yè)人員參與，有能力引導合同偏向自己的利益。在利益的驅(qū)使下，本應公平公正的合同反而因為隱藏的不公平條款成為開發(fā)商獲取利益的渠道甚至在合同以外，通過賄賂公權(quán)力部門侵占居民資源，獲取不正當利益；而當?shù)鼐用駝t處于教育程度較低、毫無專業(yè)法律意識的劣勢地位，對可能存在的不公正的合同內(nèi)容或開發(fā)商違反合同的行為不敏感，失去追責權(quán)利。加之契約精神的缺乏，居民在發(fā)覺自身利益受到損害時往往選擇暴力行為進行抗爭，獲取話語權(quán)，而非協(xié)商、調(diào)解、訴訟等方式。綜上所述，法律適用環(huán)境的缺失導致現(xiàn)行法不能充分利用，后續(xù)再多的立法措施對解決景區(qū)沖突問題也只是徒勞，加強當?shù)鼐用竦姆梢庾R才是具有可持續(xù)性解決能力的措施。

4 旅游吸引物權(quán)利的部門法歸屬

4.1以法律關(guān)系客體為劃分標準，分類研究旅游吸引物

旅游吸引物內(nèi)容龐雜，無法一一例舉，歸類研究具有科學性。此前筆者分析旅游吸引物的權(quán)利主要基于其內(nèi)容的劃分而進行分類解析，但其中不免有所遺漏（主要來自事實劃分與法律劃分間的差異）。隨著更深入的研究表明，從法律角度探討旅游吸引物的權(quán)屬性質(zhì)還應從法律客體角度進行分類探討才可得到法律分析上較為嚴密的論證邏輯結(jié)構(gòu)、更符合法律的科學性并能較為全面地涵蓋法律上的旅游吸引物分類。法律關(guān)系的客體包括物、人身（人格）、智力成果、行為和信息。由于人身（人格）對應的權(quán)利為人身權(quán)（人格權(quán)），在旅游吸引物中并不存在這一類型，因此下文僅討論物、行為，智力成果和信息。

4.2 “物”的部門法歸屬

筆者曾以現(xiàn)有的法學研究為依托，歸納了明確旅游吸引物法律屬性可對應的法學理論——準物權(quán)說、自然資源物權(quán)說和資源權(quán)說。提煉以上理論在于這3種理論研究較為成熟且符合旅游吸引物權(quán)的特征，在不改變現(xiàn)有法律框架的基礎(chǔ)上，處理旅游吸引物的法律問題都可參考相關(guān)理論和制度。有形物、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可參考《物權(quán)法》《文物保護法、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》等法律。傳統(tǒng)知識作為旅游吸引物的一類，其內(nèi)容過于寬泛，部分內(nèi)容屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定以外的傳統(tǒng)文化的價值則未得到法律認可，可作為一般的物參考《物權(quán)法》或《知識產(chǎn)權(quán)法》的規(guī)定。事實上，旅游吸引物的表達方式遠遠大于上述內(nèi)容，但法律乃至文字都無法完整地記錄旅游吸引物的內(nèi)容，因為旅游吸引物的吸引性時刻因人類的主觀喜好、活動而改變。例如，貴州某山區(qū)的苗族同胞保持著原生態(tài)的生活方式，但由于基礎(chǔ)設(shè)施、交通條件等原因不為人知仍不能成為旅游吸引物；而云南某地同樣的苗族文化（甚至已被商業(yè)化）則因為旅游開發(fā)成為旅游吸引物。由此可見，相似的內(nèi)容不一定都是旅游吸引物。旅游吸引物的成形依賴于人為的旅游規(guī)劃和開發(fā)，該要件是造就旅游吸引物的充分非必要條件。

4.3 “行為”的部門法歸屬

探討行為之前必須區(qū)分事實行為與法律行為。所謂法律行為，就是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為[13]。法律關(guān)系則是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的，存在于法律主體之間，以權(quán)利和義務為內(nèi)容的社會關(guān)系[14]。法律事實是建立在客觀事實基礎(chǔ)上且發(fā)生在法律規(guī)范內(nèi)的法律事件或法律行為。例如，游客為了旅游吸引物支付的金錢（景區(qū)門票等）能夠引起債務合同的發(fā)生。在合同成立的前提下，如果景區(qū)無合法理由把游客拒之門外屬于違約行為，則會產(chǎn)生違約責任，可參照《合同法》規(guī)定進行追責。在順利履行游客與景區(qū)間合同的基礎(chǔ)上，景區(qū)居民依照另一法律關(guān)系——與景區(qū)開發(fā)商間的收益分配合同，能夠獲取部分由旅游吸引物產(chǎn)生的收益（三者基本的法律關(guān)系如圖一所示）。

圖1 景區(qū)開發(fā)商、景區(qū)居民、游客關(guān)于旅游吸引物的法律關(guān)系示意圖

Fig.1 the Legal Nexus among Tourists，Scenic Spot Developers and Local Residents.

與此不同的是，客觀事實的變化并不能引起法律關(guān)系上權(quán)利義務的改變。通常來說，門票屬于景區(qū)與游客之間默示達成的無名合同。如果某景區(qū)不對游客收取門票，那么其所有人與游客之間不存在合同，在此之上則不產(chǎn)生債務關(guān)系。沒有訂立合同的情況下，景區(qū)所有人有權(quán)拒絕游客進入，且不屬于違約行為。簡而言之，旅游吸引物的變動不一定都能產(chǎn)生法律關(guān)系，也不都需納入法律框架內(nèi)討論，很多現(xiàn)象的出現(xiàn)僅僅是社會關(guān)系的變化。從上述關(guān)系圖可知，居民進行暴力抗爭的行為可能對旅游吸引物造成一定的損害，其所有人還可根據(jù)《侵權(quán)法》對侵權(quán)人進行追責。

5 旅游吸引物的知識產(chǎn)權(quán)法保護

旅游吸引物作為旅游業(yè)的標志，具有強烈的行業(yè)特色，僅通過修改《物權(quán)法》難以有效解決其本身法律屬性問題及其之上衍生的一系列糾紛。數(shù)年來由旅游吸引物引起的景區(qū)沖突從未間斷，其中一個原因可能是引起該沖突的旅游吸引物知識產(chǎn)權(quán)屬性還未被認識。旅游吸引物引起的沖突不僅是一個社會問題，更是一個法律問題。在逐漸深化該論題的認識中，筆者發(fā)現(xiàn)旅游吸引物的法律保護不應僅局限于物權(quán)法視域下產(chǎn)權(quán)問題的歸屬，還可從知識產(chǎn)權(quán)法視角下進行分析以尋求更可行的法律保護對策。

5.1 旅游吸引物的知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)

法律客體中的智力成果指人通過智力勞動所創(chuàng)造出來的精神產(chǎn)品，如商標設(shè)計、文藝作品等，信息指有價值的情報或資訊，如產(chǎn)業(yè)情報、商業(yè)機密等[15]。知識產(chǎn)權(quán)是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽所依法享有的專有權(quán)利，廣義的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、商標權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、地理標記權(quán)、專利權(quán)等各種權(quán)利[16]。知識產(chǎn)權(quán)也被稱為無形財產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)不同于有形物權(quán)的本質(zhì)特性在于其權(quán)利客體的非物質(zhì)性，即無形體的精神財富，所以知識產(chǎn)權(quán)不發(fā)生有形控制的占有，不發(fā)生有形損耗的使用，不發(fā)生消滅知識產(chǎn)品的事實處分與有形交付的法律處分[17]。盡管智力成果不會被占有、處分，但其帶來的收益卻是可計算、可分配的。由于商標注冊實行申請在先原則，開發(fā)商把民族圖騰、民族畫作、民俗活動等注冊為產(chǎn)品商標，一定程度上存在利用民族文化知名度混淆視聽的可能性，甚至不尊重民族文化的原生性。例如，伊犁哈薩克自治州一家酒廠讓哈薩克人心目中神圣的文化符號——冬不拉，成為“酒”的代言。伊犁州政協(xié)委員曾提交《關(guān)于更改冬不拉酒商標名稱的提案》，有律師向國家商標局提出書面申請，要求撤銷對冬不拉酒商標注冊的公告[18]。此外，旅游開發(fā)商出版民族藝術(shù)曲調(diào)、獨有的民俗故事等也存在侵犯居民著作權(quán)的可能性；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中包含的民族飲食配方、醫(yī)藥配方等國家秘密或商業(yè)秘密也存在被開發(fā)商泄漏用來盈利的可能性；旅游目的地產(chǎn)品往往容易引發(fā)其地理標志權(quán)被侵犯的可能，如鳳凰血粑鴨被來自非鳳凰地區(qū)的血粑鴨冒用，更多地理標志商標如湘西黑豬、陽澄湖大閘蟹等面臨同樣問題。

根據(jù)以上分析，民族地區(qū)享有豐富的知識產(chǎn)權(quán)但卻未被有效利用，反而被旅游開發(fā)商無償利用。文化表現(xiàn)形式以及體現(xiàn)或傳達文化表現(xiàn)形式的活動、產(chǎn)品與服務可以受到知識產(chǎn)權(quán)保護[19]。傳統(tǒng)知識的具體類型包括農(nóng)業(yè)知識、科學知識、技術(shù)知識、生態(tài)知識、醫(yī)學知識、有關(guān)生物多樣性的知識、民間文學藝術(shù)表達、名稱標記及符號，以及其他未固定的文化財產(chǎn)[19]。以上民族或地區(qū)的知識作為旅游吸引物可能享有的為商標權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密和地理標志等。雖然當前全世界知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定都不能完全涵蓋對傳統(tǒng)知識的保護，但現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度一定程度也可對已知類型的旅游吸引物進行有效保護。

5.2 旅游吸引物的商標權(quán)保護

民族地區(qū)的顯著標志、圖騰或任何代表少數(shù)民族形象的物品因其獨特性可作為旅游吸引物而為人所知，如蒙古族的馬頭琴、苗族服飾等。旅游開發(fā)商可借助已有民族文化的知名度，使用此類民族物品注冊商標以混淆視聽，如上所述“冬不拉酒”。對于不了解旅游目的地真實文化的游客而言，旅游活動中了解到的民俗文化能夠使其對民族地區(qū)形成一定形象認知，帶有民族標示的商品必然成為其首要選擇。雖然商標實行申請在先原則，旅游目的地居民往往沒有意識到少數(shù)民族的集體智慧可成為商標。《商標法》第10條第6～8款明確規(guī)定，不得作為商標使用的標志：帶有民族歧視性的；帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。因此，經(jīng)銷商以少數(shù)民族文化標志混淆視聽作為商標的，被侵權(quán)人可依法申請撤銷其商標。

5.3 旅游吸引物的著作權(quán)保護

民族的或地區(qū)特有的民間文學藝術(shù)，如文字作品、口述作品、戲曲、舞蹈、美術(shù)、建筑等，可受到著作權(quán)及鄰接權(quán)的保護，而這些著作形式往往也是旅游開發(fā)的對象。旅游開發(fā)商通過無償使用這些著作并獨占其所得收益，這是對著作權(quán)人合法權(quán)利的侵犯。根據(jù)《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》第5條規(guī)定：民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。第8、10條分別規(guī)定了使用、授權(quán)取得民間文學藝術(shù)的應應當取得著作權(quán)人的許可并支付合理報酬。第15條規(guī)定了侵害民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)的，應當依法承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉或者賠償損失等民事責任。

5.4 旅游吸引物的商業(yè)秘密保護

根據(jù)《反不正當競爭法》第10條第3款規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。由于旅游目的地居民法律意識較為淡薄，其世代相傳的醫(yī)藥配方、食譜等傳統(tǒng)知識存在被開發(fā)并無償使用的可能性，或者作為旅游吸引物的酒廠、葡萄酒廠在觀光游中釀酒技術(shù)或配方等商業(yè)秘密被泄露，皆可參照《反不正當法》第10條禁止性規(guī)定保護商業(yè)秘密的價值。值得注意的是，商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一是權(quán)利人采取了保護措施?，F(xiàn)實中，民族地區(qū)的居民對傳統(tǒng)秘密的保護意識不夠強烈，在族群內(nèi)公開的傳統(tǒng)資源往往不被他們視作秘密而采取嚴密的保護措施。但根據(jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。由于法律采取較為寬松的規(guī)定，以地域為界限而在一定范圍內(nèi)不對外公開的也屬于對秘密的保護，也不得被他人盤剝利用。

5.5 旅游吸引物的地理標志權(quán)保護

TRIPS協(xié)議第22條第1款將地理標志定義為：其標志出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要與該地理來源有關(guān)。享有地理標志的商品是對該地商品質(zhì)量的認可，因此盜用地理標志、虛假宣傳使用地理標志的行為都應被禁止，該行為也構(gòu)成不正當競爭行為。地理標志權(quán)的保護主要通過向國家質(zhì)檢總局申請?！渡虡朔ā返?6條規(guī)定了濫用地理標志誤導消費者的商標應不予注冊并禁止使用。地理標志產(chǎn)品極容易成為旅游特產(chǎn)而被游客帶回出發(fā)地。濫用或盜用地理標志的不合格產(chǎn)品表面上仍代表了旅游目的地形象，實質(zhì)上則是對合格產(chǎn)品與游客的雙重損害，如旅游市場上充斥著大量不合格的和田玉、北京景泰藍、景德鎮(zhèn)瓷器等。地理標志權(quán)的保護有賴于當?shù)毓ど绦姓块T的管理之外，游客投訴的權(quán)利意識也應加強。

當然，除上所述知識產(chǎn)權(quán)種類外，旅游吸引物還可享受外觀設(shè)計權(quán)等其他類型知識產(chǎn)權(quán)保護，囿于文章篇幅不再一一展開。事實的物遠大于法律的規(guī)定，雖然旅游吸引物的種類無法窮盡，但梳理現(xiàn)有法律體系對旅游吸引物的權(quán)屬研究提供了一個全新的分析視角，所以，在當前知識產(chǎn)權(quán)嚴重缺失的情況下，學界應重視旅游吸引物的知識產(chǎn)權(quán)保護研究。

結(jié)語

旅游吸引物引發(fā)的法律問題并不能通過簡單的立法來解決，也不止局限在物權(quán)問題上，由其引發(fā)的財產(chǎn)權(quán)問題才是導致旅游景區(qū)沖突的根源所在。社區(qū)居民對財產(chǎn)權(quán)維護的羸弱現(xiàn)象并非源自于失權(quán)、缺權(quán)甚或制度的缺失，乃是旅游開發(fā)商與社區(qū)居民在法律認知、權(quán)利保護意識方面的不對等狀態(tài)所致。民族資源承載著社區(qū)居民私人或集體所享有的知識財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)保護的缺失應受到正視。保護知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)可成為解決旅游吸引物引起的利益分配糾紛的可行途徑。

致謝：感謝兩位匿名審稿專家提出的寶貴修改意見及編輯老師的支持！

參考文獻（References）：

[1][11] Bao Jigang， Zuo Bing. Legislating for tourist attractions rights[J]. Tourism Tribune，2012，27（7）：11-17.[保繼剛，左冰.為旅游吸引物權(quán)立法[J].旅游學刊，2012，27（7）：11-17.]

[2] Zhang Qiong， Zhang Demiao. Query on legislating for tourist attractions rights[J]. Research on the Rule of Law，2013，（6）6：84-89.[張瓊，張德淼.旅游吸引物權(quán)整體立法保護質(zhì)疑[J].法治研究， 2013，（6）6：84-89.]

[3] Zhang Qiong， Zhang Demiao. Analyses on tourist attractions rights can not being legislated[J]. Tourism Tribune，2013，28（12）：90-96.[張瓊，張德淼.旅游吸引物權(quán)不可統(tǒng)一立法之辨析[J].旅游學刊， 2013，28（12）：90-96.]；

[4] [7] Xin Jiyuan，Cao Wukun，Wu Dahua. Expression of the ownership of tourist attractions and the related practice[J]. Journal of Yunnan Normal University：the Philosophy and Socialscience Edition，2014，46（5）：111-115.[辛紀元，曹務坤，吳大華.旅游吸引物權(quán)的表達與實踐[J].云南師范大學學報：哲學社會科學版，2014，46（5）：111-115.]

[5] Bao Jinggang， Chu Yifang. Tourism Geography[M]. Beijing： Higher Education Press， 1999： 72.[保繼剛，楚義芳.旅游地理學[M].北京：高等教育出版社，1999： 72.]

[6] Wang Zejian. Essential of the Civil Law[M]. Beijing： Peking University Press， 2011： 56.[ 王澤鑒.民法概要[M].北京：北京大學出版社，2011： 56.]

[8][13][14] [15]Zhang Wenxian. Jurisprudence（the 4th Edition）[M]. Beijing： Higher Education Press， 2013： 116-117； 118； 111-112.[ 張文顯主編.法理學（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2013： 116-117；118；111-112；118.]

[9] Zhou Yongkun. Research on the stability of Law[J]. Journal of Suzhou University，1987，8（8）：20-21.[周永坤. 論法的穩(wěn)定性[J].蘇州大學學報， 1987，8（8）：20-21.]

[10] Zhang Zhengde， Fu Zitang. Jurisprudence[M].Chongqing：Chongqiong University Press， 2003： 16.[張正德，付子堂.法理學.重慶：重慶大學出版社.，2003： 16. ]

[12] Guo Daohui. Essentials of Jurisprudence[M].Changsha： Hunan People's Publishing Press， 2005： 65.[郭道暉.法理學精義[M].長沙：湖南人民出版社，2005： 65.]

[16][17] Wu Handong. Intellectual Property Right Law（ the 6th Edition）[M].Beijing： Beijing University Press， 2014： 4-7.[吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學（第六版）[M].北京：北京大學出版社，2014： 4-7.]

[18]Chen Chao. Registration of Trade Mark Should Respect Ethic Historical Culture[EB/OL]. http：//www.7law.cn/shangbiao/zhuce/34189.html， 2015-03-26.[陳超.商標注冊要尊重民族歷史文化[EB/OL]. http：//www.7law.cn/shangbiao/zhuce/34189.html， 2015-03-26.]

[19] Wu Handong. Research on Intellectual Property Right（the 3rd Edition）[M].Beijing： Renmin University of China Press， 2013： 417，432.[吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)總論（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2013： 417，432.]

Discussion on Legal Rights of Tourist Attractions

ZHANG Qiong， ZHANG Demiao

（Department of Jurisprudence， Law School， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan430073，China ）

Abstract： A number of researchers today are discussing the legal rights of tourist attractions. Tourist attractions themselves can be complicated entities in that they can include， for example， natural resources and cultural resources. Furthermore， all tourist attractions have both legal attributes and industrial characteristics. Therefore， it can be difficult to obtain a comprehensive understanding if research only focuses on a single subject. Considering the importance of solving various conflicts in the field of tourism， some researchers have agreed that a legal method for tourist attraction rights is the best choice， yet still disagree as to how to adopt appropriate legal approaches. Some seek amendments to property law by legislating for tourist attraction usufruct and the allocation of fructus civiles. Some advocate to legislate ethical laws to protect tourist attractions rights in ethical tourism areas. Others state that studies on tourist attractions should adopt a legal perspective and focus on the expression and practice of the ownership of tourist attractions. Thus， customary law is one way to create a legal loophole. However， we claim that the above suggestions cannot resolve the conflicts caused by the profit allocation of tourist attractions because the stability and authority of the law are contradictory to these legislative proposals. Both of the above views have not realized the value of the present law. This paper strongly advises the use of the present laws or to legislate judicial interpretation. On the one hand， it is necessary to analyze tourist attraction rights according to the classification of the object of legal relation， namely， property， person， intellectual property， action and information. Consequently， tourist attraction rights are divided into property rights， creditor rights and intellectual property rights. On the other hand， this paper highlights the hidden treasure trove created by intellectual property rights （which are typically neglected by scholars and indigenous people） including trademarks， copyright， trade secrets and geographical indications. Therefore， it is imperative that the value of the intellectual property rights of tourist attractions and their fructus civiles are realized. Furthermore， tourism developers should no longer freely exploit the intellectual property of tourism destinations. Instead， they should pay an intellectual property fee to indigenous people to achieve fair contracts to relieve the severe tension between both parties. Local government should also play a protective role for vulnerable groups instead of engaging in rent-seeking and corruption. The priority， then， is to establish a legal environment within the tourism industry and to improve the legal concept of indigenous people so that tourism developers can be regulated by law. Only then can conflict in tourism be mediated and a sustainable tourism economy developed.

Keywords： tourist attractions； legal attribution； taxonomic study； intellectual property rights

[責任編輯：吳巧紅]