錢葉芳　王林清

個人勞動爭議處理的裁審關(guān)系研究*

錢葉芳王林清**

摘 要：在后發(fā)優(yōu)勢和后發(fā)劣勢的碰撞中，當前我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)領(lǐng)域的主要矛盾是勞動者個體與用人單位之間的勞動關(guān)系矛盾和勞動者個體與執(zhí)法部門之間的管制矛盾，而不是工會與用人單位之間的集體關(guān)系矛盾。因而，個人權(quán)利爭議之處理比利益爭議更有基礎(chǔ)性和現(xiàn)實性。裁審銜接問題是我國個人爭議處理效率低下的癥結(jié)所在。個人爭議裁審關(guān)系的國際模式可分為先裁后審、或裁或?qū)?、部分裁部分審等三種，各模式均將重點置于裁審的銜接方式之上，主要體現(xiàn)為仲裁裁決司法審查的法律審偏好和仲裁裁決被撤銷后的特殊救濟。我國勞動爭議裁審關(guān)系中存在大量的理論陷阱和實踐泥淖，應當在現(xiàn)行先裁后審模式框架內(nèi)，本著將國外經(jīng)驗與本土資源相結(jié)合的理念，回歸仲裁之本質(zhì)，并在裁審銜接方式、仲裁裁決被撤銷后的救濟、小額爭議處理、案件移送、獨立機構(gòu)設(shè)置和工會訴訟代表權(quán)等方面進行相應的調(diào)整。

關(guān)鍵詞：個人勞動爭議 裁審關(guān)系 國際比較 法律審 獨立仲裁機構(gòu)

*本文系浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題“政府勞動管制法治化研究”（項目編號：15NDJC114YB）；浙江省社科聯(lián)年度課題“勞動爭議非訴解決機制及裁審關(guān)系研究”（項目編號：2014N075）的階段性成果。

勞動爭議依當事人之不同分為個人勞動爭議（以下簡稱個人爭議）和集體勞動爭議。①個人勞動爭議皆為權(quán)利爭議，集體勞動爭議可分為集體權(quán)利爭議和利益爭議。可以通過勞動仲裁、司法審判方式處理的一般是個人權(quán)利爭議。參見［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯,中國政法大學出版社1994年版，“序”第5頁；王益英：《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2001年版，第399頁；衛(wèi)民：《中英勞資爭議仲裁制度比較研究》，載《政大法學評論》（臺灣）1989年12月（第64期）。個人爭議包括群體性勞動爭議②群體性爭議與集體爭議不同，前者指勞動者一方為數(shù)眾多的個人爭議，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》；后者指工會與用人單位或其團體之間發(fā)生的爭議，適用《集體合同規(guī)定》、《勞動法》及《勞動合同法》的相關(guān)條文。學界對兩類爭議的界定比較混亂，甚至混淆。為法制統(tǒng)一計，應當根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第7條，將群體性勞動爭議界定為“勞動者一方在十人以上，并有共同請求的個人勞動爭議”。，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）。近年來，由于大量停工、罷工事件的出現(xiàn)，集體勞動爭議處理問題成為學界和政府部門關(guān)注的熱點，有關(guān)個人爭議處理機制的研究漸趨冷卻。有學者認為，中國的勞動關(guān)系正由個別勞動關(guān)系調(diào)整向集體勞動關(guān)系調(diào)整轉(zhuǎn)型，從權(quán)利爭議到利益爭議，是勞動關(guān)系集體化轉(zhuǎn)型的重要特點。③參見常凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，載《中國社會科學》2013年第6期。筆者認為，相對于集體爭議，個人權(quán)利爭議的解決更有研究價值和現(xiàn)實意義，這是由我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制所處的時代所決定的。

一、我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)領(lǐng)域的主要矛盾

勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制的基本框架主要由單個勞動關(guān)系協(xié)調(diào)、政府干預、集體勞動關(guān)系協(xié)調(diào)和企業(yè)社會責任運動等機制構(gòu)成。④王全興、謝天長:《我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制整體推進論綱》，載《法商研究》2012年第3期。該文中“單個勞動關(guān)系”，學界又稱為“個人勞動關(guān)系”、“個別勞動關(guān)系”。從勞動法的角度，可以認為，勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制主要由個人勞動關(guān)系調(diào)整機制和集體勞動關(guān)系調(diào)整機制構(gòu)成，前者包括勞動合同、勞動基準、勞動監(jiān)察和個人權(quán)利爭議處理等要素，后者包括結(jié)社自由、集體談判、三方協(xié)商和集體爭議處理等要素。勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制整體功能的發(fā)揮有賴于我們對勞動關(guān)系領(lǐng)域主要矛盾的把握。這要求我們?nèi)タ疾煳覈鴦趧雨P(guān)系協(xié)調(diào)機制所處的時代特征，并據(jù)此判斷個人權(quán)利爭議和集體爭議的當前狀況和制度安排之優(yōu)先決策。

（一）我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制的后發(fā)優(yōu)勢和后發(fā)劣勢

1.后發(fā)優(yōu)勢——我們正處于勞工需要工會的形式發(fā)生根本改變的全球化時代。在市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史長河中，經(jīng)過不斷的試錯和調(diào)整，以結(jié)社權(quán)為核心的勞動基本權(quán)（包括結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和罷工權(quán)）作為一枚璀璨的文明標簽閃亮在各國的憲法和人權(quán)體系內(nèi)。勞工需要工會的原始形式是直接的、一體的，這是由工業(yè)社會初期的生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力水平?jīng)Q定的。其實，全體勞工的勞動條件和生存狀態(tài)同等惡劣，對爭取權(quán)利的集體力量有強烈的渴求和動力。工會通過與資本和政府進行持續(xù)抗爭，逐步獲得從工時、工資到安全衛(wèi)生等基準保護和就業(yè)服務(wù)，勞動權(quán)利體系日益完備。在這個過程中，法律的作用漸漸替代工會的作用，勞工內(nèi)部開始分化，在供求關(guān)系中處于優(yōu)勢的高端勞工對工會保護的需求由強轉(zhuǎn)弱。尤其是，隨著現(xiàn)代信息和通訊技術(shù)以及人力資源和長期雇用等管理理論的興起，發(fā)達國家的傳統(tǒng)就業(yè)部門比重下降，現(xiàn)代新型就業(yè)部門越來越人性化的企業(yè)內(nèi)部管理模式抵消了雇員對工會的直接需求。于是，工會完成了爭取勞動權(quán)利的歷史使命，其立場從與資方對抗轉(zhuǎn)移到對話。勞工需要工會的形式相應地發(fā)生了從直接向間接、從一體到分層的漸變，這是近幾十年來西方絕大多數(shù)國家工會入會率持續(xù)下降的主要原因。例如，英國職工大會在20世紀70年代末入會率高達50%以上，但2001年入會率猛降至29%。美國勞聯(lián)—產(chǎn)聯(lián)在1975～1999年間損失了600萬會員，入會率也從35%降至14%。⑤參見歐陽應斌：《當前西方工運面臨的挑戰(zhàn)及其對策》，《當代世界與社會主義》（雙月刊）2003年第4期。日本厚生勞動省2014年12月17日公布的估算統(tǒng)計數(shù)字顯示，全國工會的入會率截至6月底為17.5%，較上年下降0.2個百分點。這一比例已連續(xù)4年下降，并創(chuàng)下了自1947年開始調(diào)查以來的最低紀錄。⑥參見《日本工會入會率再創(chuàng)新低 成員中臨時工增加》，http://dig.chouti.com/link/6589651，2015年3月20日訪問。經(jīng)濟興衰在一定程度上影響工會入會率，但難以撼動勞動保護立法對工會入會率的影響。如，2008年美國遭遇了幾十年來最嚴重的經(jīng)濟衰退，但工會入會率僅從2006至2007年度的12%微升至2009年的12.4%。⑦參見《經(jīng)濟衰退使美工會入會率上升》，載《京華時報》2009年9月9日。必須強調(diào)，世界范圍內(nèi)工會力量的減弱并不意味著勞動基本權(quán)的重要性有所降低。工會的存在對現(xiàn)代就業(yè)部門的雇主而言，是一種威懾和督促。即使勞工未直接加入工會，工會組織也以一種潛在的姿勢護衛(wèi)著勞動力市場的良性運行?？梢哉f，發(fā)達國家工會所爭取的權(quán)利使后發(fā)達國家獲得了后發(fā)優(yōu)勢，維護勞工權(quán)利的人權(quán)理念在全球化潮流中成為普世價值。勞動法是用工道德的底線，也是勞工基本利益的保障?，F(xiàn)代工會之主要作用在于監(jiān)督法律的執(zhí)行以維護勞工基本利益以及開展集體談判為勞工爭取更多的利益，而后者受制于勞動力市場供求規(guī)律和經(jīng)濟形勢。勞資合作和雙贏已成國際共識，經(jīng)濟衰退時集體談判之結(jié)果有可能是降低工資和福利，如日本之春斗。推言之，我國工會享受了國外工會斗爭之成果，其現(xiàn)階段主要任務(wù)是維權(quán)而非爭權(quán)。

2.后發(fā)劣勢——我們又處在法制不健全的特定歷史階段。在法治理念尚未確立的國情中，我們引進的勞動權(quán)利處于法定卻難以實有的似是而非狀態(tài)，勞動法律遭到漠視和否定。這抵消了后發(fā)優(yōu)勢，導致現(xiàn)代文明中我國勞動關(guān)系向原始狀態(tài)回歸，也導致我國企業(yè)因達不到社會責任標準（SA8000）而被拒之于國際市場。全球化進程在逐步喚醒勞動者的權(quán)利意識，因而個人爭議越來越多，勞方主體由一人向群體演化。然而勞動爭議與勞動違法混同起來，很多本應通過勞動監(jiān)察快速有效查處的不簽訂勞動合同、拖欠工資、拒付經(jīng)濟補償金、不繳社會保險、女職工權(quán)益受侵害等勞動違法案件，由職工個人走勞動爭議處理程序來解決。⑧參見高遠至:《勞動法二十年,變革是時候了》，半月談網(wǎng)，http://www.banyuetan.org/chcontent/jrt/2015123/123709.html，2015 年1月23日訪問。

在后發(fā)優(yōu)勢和劣勢的碰撞中，在既有的勞動法框架下，我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)領(lǐng)域的主要矛盾是勞動者個體與用人單位之間的勞動關(guān)系矛盾和勞動者個人與執(zhí)法部門之間的管制矛盾，而不是工會與用人單位之間的集體關(guān)系矛盾。我國個人爭議基本上因單位違法而起，執(zhí)法不嚴是關(guān)鍵因素。如果說法定權(quán)利和基本利益都無法保障，則強調(diào)由工會去爭取法外的更多利益何來基礎(chǔ)？也因如此，在現(xiàn)階段，個人爭議之處理比利益爭議更有基礎(chǔ)性和現(xiàn)實性。

（二）我國個人爭議處理效率低下問題的癥結(jié)

一直以來，我國“自愿調(diào)解，一裁兩審”的勞動爭議處理體制因其程序繁雜、期限冗長之缺陷而受到廣泛的批評，2008年實施的《調(diào)解仲裁法》在原有框架下進行了局部調(diào)整與改善，但問題和爭議依然不斷，勞動爭議案發(fā)率呈高漲態(tài)勢?！稄V州勞動爭議訴訟情況白皮書》（2011～2013）顯示，2011～2013年廣州法院受理一、二審勞動爭議案件總量仍高于2008～2010年受理的案件；勞動爭議處理機制運行并不順暢，“一裁二審”程序冗長；勞動仲裁的前置過濾功能非常有限，近三年仲裁起訴率高達52%；2011～2013年，一裁終局勞動爭議案件分別僅占當年全部仲裁案件的6.4%、17.7%、14.0%，說明一裁終局案件比例較低，并未發(fā)揮立法者所預期的該程序簡化程序、避免訟累、大幅度減少勞動爭議訴訟等積極作用。⑨參見廣州市中級人民法院：《廣州勞動爭議訴訟情況白皮書》，http://www.gzcourt.org.cn/xwzx/bps/2014/06/20085456919.html，2015年3月20日訪問。而據(jù)《浙江省勞動爭議審判白皮書》（2008～2012年），勞動司法實踐中適用規(guī)范不盡一致，仲裁和審判程序設(shè)計脫節(jié)，不服仲裁裁決起訴到法院的案件的比例逐年提高，裁審結(jié)果不一致率仍然較高。⑩參見浙江省高級人民法院：《浙江省勞動爭議審判白皮書》（2008～2012年），http://www.nbjdrs.gov.cn/news.aspx?nid=3123，2015年3月20日訪問。重慶五中院發(fā)布的勞動爭議白皮書亦認為，現(xiàn)行的“一調(diào)一裁二審”模式不僅重復審理,浪費資源情況嚴重,而且聯(lián)動性差,同案不同判時有發(fā)生,影響司法公信力。11參見《重慶五中院首發(fā)勞動爭議白皮書》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1169840.shtml，2015年3月20日訪問?！氨M管制度設(shè)計考慮到了勞動爭議快速處理問題，如簡單、小額勞動爭議‘一裁終局’。但如果有用人單位惡意窮盡勞動爭議‘一裁兩審’所有程序以達到拖垮勞動者的目的，勞動爭議處理時間將大大延長，許多勞動者不得不放棄自己的正當權(quán)利?！?2全國總工會法律部勞動爭議處處長黃龍語，轉(zhuǎn)引自注⑧?？傊?，我國個人爭議處理體制問題仍然處于宏觀的、根本的層面，缺失有效運行的基本配置，未達到只需枝節(jié)修正的程度。其中，仲裁和法院的關(guān)系（以下簡稱裁審關(guān)系）是爭議的焦點和問題的癥結(jié)所在。

因此，我們?nèi)匀恍枰趧趧訝幾h裁審銜接方式及相關(guān)制度重建、機構(gòu)改造等方面進行深入細致的研究。借鑒國外經(jīng)驗的工作一直有人在做，但比較對象限于少數(shù)國家，視野不夠開闊。筆者認為，只有將我國勞動爭議處理的裁審關(guān)系置于廣泛的國際背景中，本著將國外經(jīng)驗與本土資源相結(jié)合的理念，才可能使問題得到澄清和破解。

（三）勞動爭議處理裁審關(guān)系的國際模式

在有數(shù)據(jù)可查的86個國際勞工組織成員國中13本文除另有標注外，境外立法資料均來源于國際勞工組織雇傭保護立法數(shù)據(jù)庫，http://www.ilo.org/dyn/terminate/termmain. byCountry?p_lang=en，2015年3月20日訪問。，約有40.7%的國家采用仲裁方式處理勞資雙方因簽訂或履行勞動合同所產(chǎn)生的勞動爭議。這些國家在仲裁原則、仲裁機構(gòu)設(shè)置和仲裁裁決效力等方面各有特色，仲裁與審判并存（以下簡稱裁審并存）。根據(jù)仲裁原則的不同，裁審關(guān)系基本上可分為三種模式：（1）先裁后審；（2）或裁或?qū)彛唬?）部分裁部分審。

1.先裁后審。僅中國、意大利、萊索托、菲律賓、南非、納米比亞、坦桑尼亞和也門等少數(shù)國家采此類模式，奉行強制仲裁原則，且仲裁裁決接受法院的審查。例如，根據(jù)《也門勞動法典》第132條和第140條，勞動爭議首先應當由仲裁委員會解決，上訴法院的勞動庭受理對仲裁委員會裁決的上訴。根據(jù)《坦桑尼亞雇傭和勞動關(guān)系法》第88條，包括個人爭議在內(nèi)的下列爭議由調(diào)解和仲裁委員會強制仲裁：（1）當事人從事公共基礎(chǔ)服務(wù)產(chǎn)生的利益爭議；（2）因終止雇傭的公平性和合法性產(chǎn)生的爭議，因違反本法及任何其他勞動法律或者違反合同約定產(chǎn)生的爭議且所主張的數(shù)額尚未達到高等法院應予罰款的權(quán)限；（3）由勞動法院根據(jù)第94條第3款提交給仲裁的爭議。該法第94條則規(guī)定勞動法院對仲裁裁決和公共基礎(chǔ)服務(wù)委員會的決定有權(quán)進行審查和校正。14See Employment and Labour Relations Act （No.6 of 2004） of United Republic of Tanzania，http://www.parliament.go.tz/Polis/PAMS/ Docs/6-2004，2014年11月23日訪問。

2.或裁或?qū)?。阿根廷、丹麥、印度尼西亞、日本、新西蘭、秘魯、沙特阿拉伯、韓國、馬其頓、斯里蘭卡、瑞士、阿拉伯敘利亞、英國等約25個國家采此種模式，奉行仲裁自愿原則，仲裁裁決亦接受法院的審查，約占裁審并存國家的71.4%。例如，根據(jù)丹麥雇主聯(lián)合會和丹麥工會聯(lián)合會之間簽訂的總協(xié)議以及產(chǎn)業(yè)爭議審理規(guī)則基準，在爭議被訴至法院前，必須盡協(xié)調(diào)解決分歧之努力。協(xié)調(diào)不成，當事人也可以申請仲裁。15See Danielle Venn （2009）：Legislation, collective bargaining and enforcement: Updating the OECD employment protection indicators, p.30. Available at: www.oecd.org/els/workingpapers ，2015年3月20日訪問。根據(jù)《阿拉伯敘利亞共和國勞動法》第208條，發(fā)生解雇爭議時，工人或者相關(guān)工會應工人之請求可以請求社會事務(wù)和勞動理事會調(diào)解。如果調(diào)解失敗，工人有權(quán)向法院起訴，也可以申請仲裁。根據(jù)《英國雇傭權(quán)利法》第111條，勞動法庭對不公平解雇之訴有管轄權(quán)。另外，不公平解雇爭議當事人可以自愿選擇通過咨詢調(diào)解和仲裁局進行仲裁。

日本沒有專門的個人勞動爭議仲裁機構(gòu)。根據(jù)日本《仲裁法》的規(guī)定,個人勞動爭議發(fā)生后當事人達成仲裁協(xié)議的,可申請民間仲裁機構(gòu)進行仲裁；但事先達成的仲裁協(xié)議,不適用《仲裁法》。16參見《日本國仲裁法》附則第4條。筆者認為，日本特殊的勞動爭議審判機制實際上是一種變相的仲裁機制。根據(jù)《勞動審判法》（2004年），當事人向地方裁判所17日本的法院系統(tǒng)共設(shè)有最高裁判所、高等裁判所、地方裁判所、簡易裁判所四級。提出申請后,即由法官（審判官）及勞動關(guān)系專業(yè)資深人士（審判員）組成勞動審判委員會,對爭議進行審理判決（如有調(diào)解之可能時,應先行調(diào)解）。勞動審判員不是勞資雙方利益的代表,與勞動審判官一樣，必須堅持中立和公正的立場。18參見［日］毛塚勝利:《勞動審判制度》，載《法學教室》［日］第285號，2004年6月，第78頁。勞動審判程序不是訴訟程序,也不是訴訟的前置程序。勞動審判委員會的判決,當事人沒有提出異議或提出的異議不成立的,便具有與法院和解一樣的法律效力；異議成立的，勞動審判喪失其法律效力，轉(zhuǎn)入民事訴訟程序重新審理。19參見李長勇：《日本個別勞動爭議處理機制對我國的啟示》，載《北京聯(lián)合大學學報》（人文社會科學版）2007年第2期?？梢姡毡镜膭趧訉徟型ヅc歐洲國家的勞動法院不同，實質(zhì)上是非訟的仲裁庭。從這個意義上說，日本應歸入先裁后審模式。

3.部分裁部分審。采此模式的國家僅有加拿大和澳大利亞，勞動爭議處理方式依爭議性質(zhì)而定，或強制仲裁，或適用民事審判程序。例如，加拿大（聯(lián)邦地區(qū)）將不公平解雇和非法解雇20非法解雇（Wrongful dismissal）, 又稱非法終止（wrongful termination）或者非法開除（wrongful discharge）,描述雇主在違反雇傭合同的一個或更多條款或者雇傭法律的立法規(guī)定的情況下終止與雇員所簽之雇傭合同的情形。不公平解雇（unfair dismissal）是部分英美國家勞動法中使用的術(shù)語，描述雇主違反解雇保護法而終止雇傭的行為，雇主只有遵循公平的程序、行為合理、有正當理由才能合法地終止雇員的工作。的管轄權(quán)予以區(qū)分，不公平解雇爭議只裁不審，非法解雇（侵權(quán)之訴）則由普通法院受理。澳大利亞勞動爭議仲裁是強制性的。21參見［美］班柏（Bamber.G.J.）等：《國際與比較雇傭關(guān)系》，趙曙明、李誠譯，南京大學出版社2008年版，第34頁。但對于某些案件，如不正當合同案件、涉及員工人身安全、健康的案件，要由產(chǎn)業(yè)關(guān)系委員會的法官進行司法審判。委員會援用審判程序處理勞動爭議案件時，要適用民事訴訟法或刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。產(chǎn)業(yè)關(guān)系委員會仲裁裁決的案件，實行一裁終局制，不得上訴；判決的案件，當事人不服，可以上訴。22參見馬強：《澳大利亞勞動爭議解決機制及其啟示》，載《法律適用》2002年第4期。

綜上，各國對待勞動爭議仲裁方式的不同態(tài)度，與地理位置和經(jīng)濟發(fā)展程度關(guān)系不大，法系特征也不明顯，概為勞動關(guān)系長期發(fā)展過程中的碰撞性選擇。

二、裁審關(guān)系國際立法的共性與弊端破解

（一）裁審關(guān)系國際立法的共性

綜合來看，在個人爭議處理裁審并存的國家，除司法終極性外，還存在以下共性：

1．仲裁裁決司法審查之法律審偏向。在裁審并存的國家和地區(qū)，以法院對仲裁裁決進行法律審、程序?qū)彏橥ɡ＠?，根?jù)《南非勞動關(guān)系法》第143條（1）和145條（1）、（2），調(diào)解調(diào)停與仲裁委員會委員所發(fā)出的仲裁裁決是終局的……主張委員會所主持的仲裁程序有瑕疵的爭議當事人可以向勞動法院提出申請，要求撤銷仲裁裁決；程序瑕疵是指仲裁員實施了與其職責有關(guān)的不當行為、仲裁程序明顯不規(guī)范、仲裁員越權(quán)或者仲裁裁決是通過不正當手段而獲得。23See Labor Relations Act of South Africa，NO. 66 of 1995, as last amended by the Labour Relations Amendment Act, No. 12 of （2002）,http://www.labour.gov.za/legislation/acts/labour-relations/labour-relations-act, 2015年3月15日訪問。世界主要國家的國內(nèi)法、有關(guān)國際條約和國際慣例一般將下列事項作為撤銷民商事仲裁裁決的理由：爭議的事項沒有可仲裁性，當事人無行為能力，當事人無陳述機會，缺乏仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效，仲裁庭組成不當，仲裁程序不當或違法，仲裁員超越權(quán)限，仲裁員欺詐、受賄瀆職，裁決形式缺陷，仲裁違反公共政策等。24See International Commercial Arbitration and the Court，the Parker School of Foreign and Comparative Law（1990），Table of Content；See Intl. Handbook on Comm. Arb.即通行的立法例都是對仲裁裁決的非實體內(nèi)容進行審查，涉及的實體審查僅以公共政策為限。25參見翁曉建：《二種意見，四個焦點》，載《民商法論叢》2001年第2期?？梢?，勞動爭議仲裁的司法審查遵循了民商事仲裁的規(guī)則和原理，法院監(jiān)督和干預作用弱化。

2．仲裁裁決被撤銷后的特殊救濟。就仲裁裁決被撤銷后的救濟方式而言，勞動爭議仲裁的特殊性凸顯了。法院在撤銷民商事仲裁裁決的同時一般不對爭議進行實體處理，而是由當事人自行決定再啟動何種處理方式，或重新達成仲裁協(xié)議，或向法院起訴。相反，很多國家規(guī)定，作出撤銷勞動爭議仲裁裁決決定的法院可以同時就該爭議作出恰當?shù)奶幚怼＠?，《坦桑尼亞雇傭和勞動關(guān)系法》第91條規(guī)定，仲裁裁決一旦撤銷，勞動法院可以以它認為適當?shù)姆绞綄幾h作出判決，或者就裁決該爭議應當遵循的程序發(fā)出它認為適當?shù)拿睢?6同注14。如前所述，日本的勞動審判程序?qū)嵸|(zhì)上是變相的仲裁程序。當事人對勞動審判委員會的判決提出的異議如成立的，無須向法院再行提交起訴書,原先提交的勞動審判程序申請書被視為起訴書。也就是說，類同仲裁裁決的勞動審判委員會判決失去法律效力后，法院并沒有將其付諸當事人的重新決定，而是直接轉(zhuǎn)入民事訴訟程序。

再以香港地區(qū)為例，根據(jù)《香港仲裁條例》第23條，如果根據(jù)仲裁協(xié)議作出之裁決中確存有法律問題，法庭應允許上訴，并在決定該等上訴時，法庭可以發(fā)出以下命令：（1）確認，更改或撤銷該等裁決或（2）將該案發(fā)回仲裁員或首席仲裁員重新考慮，并附上法庭對上訴事宜以及由此而產(chǎn)生的法律問題的意見。而根據(jù)《香港小額薪酬索償仲裁處條例》第32條，原訟法庭對于其根據(jù)第31條批予許可的上訴，可（1）判上訴得直27法律術(shù)語，主要為香港法律訴訟程序所使用?；竞x為“原審敗訴的訴訟當事人向上訴法庭提出上訴，上訴法庭認為原審有誤而撤銷原審判決，并改判上訴方勝訴”?；颍?）駁回上訴或（3）將個案連同其認為適當?shù)闹甘景l(fā)回仲裁處，其中可包括須由仲裁處重新聆訊的指示?？梢?，相對于民事仲裁裁決，香港法律更加強調(diào)法庭對勞動爭議仲裁裁決可以徑行改判或發(fā)出重裁的程序指令，并非撤銷了事，彰顯了對勞動爭議處理及時性的重視。

3．工會的訴訟代表權(quán)。工會組織是典型的基于社會契約28麥克尼爾社會契約思想指的是一種社會觀、團體觀，即人們?yōu)榱斯餐?、基于合意，把原本屬于自己的公民?quán)利的一部分讓渡出來（權(quán)利的二次讓渡），建立社會團體，從而保障自己的權(quán)利。麥克尼爾將契約分為個別性契約和關(guān)系性契約：個別性契約是即時性契約，并且當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關(guān)系的契約；關(guān)系性契約是持續(xù)性契約，當事人之間存在復雜關(guān)系。社會契約即一種以社會整體利益和契約當事人的團體利益為本位的關(guān)系性契約。（不同于民事契約或個別性契約）建立起來的社會團體——勞動者為了獲得更多權(quán)利和利益，組成工會并讓渡部分公民權(quán)利。因此，工會就有了代表權(quán)，包括代表會員起訴和應訴的權(quán)利。29參見劉誠：《工會代表訴訟權(quán)研究》，載《河海大學學報》（哲學社會科學版）2011年第6期。許多國家的勞動立法確認了勞動爭議處理中的工會訴訟代表權(quán)。例如，德國代理雇員訴訟的代理人必須是律師或者工會的法律顧問，工會為會員提供法律咨詢和代理訴訟均是免費服務(wù)，代理訴訟時如果敗訴，工會還為會員承擔敗訴的費用。30參見周賢奇：《德國勞動、社會保障制度及有關(guān)爭議案件的處理》，載《中外法學》1998年第4期?！抖砹_斯聯(lián)邦勞動法典》第391條規(guī)定，如果員工、雇主或維護員工利益的工會不同意勞動爭議委員會的決定而向法院提出申請……由法院審理個體勞動爭議。31參見《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》，蔣璐宇譯，北京大學出版社2009年版，第211頁。有些國家甚至規(guī)定勞動爭議的當事人只能是工會，不能是個人，典型如瑞典32參見錢葉芳：《企業(yè)勞動關(guān)系穩(wěn)定的法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第478頁。和新加坡。新加坡規(guī)定，職工個人與雇主不訂立勞動合同，其權(quán)利義務(wù)由工會與資方簽訂的集體協(xié)議來規(guī)定，因而新加坡勞動爭議的當事人是工會和資方，只有工會才有權(quán)代表會員參與勞動爭議的調(diào)解、仲裁，工會會員或未參加工會的職工都不能直接申請解決勞動爭議。33參見雷遠龍：《新加坡勞動爭議處理制度的可鑒之處》，載《工人日報》2011年8月30日。

4．勞動爭議裁決機構(gòu)的獨立性。法院的獨立性自不待言?？v觀全球，勞動爭議仲裁機構(gòu)主要有兩大類：作為非政府組織而設(shè)者和作為獨立的公權(quán)部門而設(shè)者。其中，公權(quán)部門仲裁作為政府管制行為，其機構(gòu)獨立性決定了裁決的社會效果，法律的不完全性理論詮釋了設(shè)置獨立機構(gòu)管制的必要性和正當性。34政府管制，又稱政府監(jiān)管、政府規(guī)制。ChenggangXu和Pistor借鑒了制度經(jīng)濟學關(guān)于合同是不完全的理論，認為法律具有固有的不完全性，不可能涵蓋一切可能存在的問題，并且法律自身設(shè)計長期性的特點決定了其不能快速適應現(xiàn)實情況的改變。因此，“如果一項既定的法律不可能解決所有未來的案件，那么解釋和發(fā)展現(xiàn)有法律并決定如何用之處理新案件的權(quán)力也需要進行分配。我們將這種權(quán)力稱為剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。這些權(quán)力可以分配給法庭或其他機構(gòu)，例如監(jiān)管者?！保▍⒁姡塾ⅲ菘ㄋ漳取てに雇校骸恫煌陚浞桑ㄉ希环N概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》，許成鋼譯,載《比較》第3輯，中信出版社2002年版，第123頁。）為免勞動爭議仲裁受到行政和資本力量的干擾，設(shè)立獨立仲裁機構(gòu)的做法已成國際慣例，其共性是依特定法設(shè)立、垂直管理、權(quán)力集成（兼有行政權(quán)、準立法權(quán)和準司法權(quán)）。例如美國聯(lián)邦調(diào)解調(diào)停局依據(jù)1947年《勞資關(guān)系法》而設(shè)，免費為勞資雙方的集體協(xié)商利益爭議提供調(diào)解和仲裁服務(wù)；在向它繳納一定費用后，勞動爭議的各方亦可從其提供的仲裁員名冊內(nèi)選擇仲裁員?！缎挛魈m雇傭關(guān)系法》第161條給予雇傭關(guān)系局排他的司法權(quán)，就個人爭議作出裁決。委員會制仲裁機構(gòu)則更為常見，如菲律賓和韓國的勞動關(guān)系委員會、日本的勞動委員會、英國的咨詢調(diào)解仲裁處。根據(jù)《菲律賓勞動法典》第217條，全國勞動關(guān)系委員會對雇傭終止爭議有排他的仲裁最初管轄權(quán)，并對所有勞動仲裁員裁決的案件有排他的上訴受理權(quán)。根據(jù)《加納勞動法》第138條，全國勞動委員會在解決個人爭議的過程中，委員會應當有與高等法院同樣的執(zhí)行權(quán)，在訴訟過程中享有同樣的特權(quán)和豁免?！耙?guī)制機構(gòu)獨立于選舉產(chǎn)生的政府部門，通常被認為這是他們的主要優(yōu)點所在?！?5［英］卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第238頁。

（二）勞動爭議裁審并存的正當性和事實上的普遍性

1．司法單一救濟不適合勞動爭議，仲裁功能優(yōu)勢可以彌補司法缺陷。同民商事爭議案件相比，勞動爭議案件具有當事人地位的不對稱、內(nèi)容的高度敏感、實體法依據(jù)的社會法屬性以及處理結(jié)果的社會效益等特點。36參見王全興、王文珍：《我國勞動爭議處理立法的若干基本選擇》，載《中國勞動》2007年第1期。勞動爭議的社會本質(zhì)源自勞動關(guān)系的社會性，即，勞動的謀生手段性和勞動關(guān)系的人身從屬性決定了勞動爭議處理必須公正、快捷，同時節(jié)省當事人成本和爭議處理資源。裁審并存體制源于非訴訟糾紛解決機制的發(fā)展，而西方多元化價值觀是構(gòu)建多元化糾紛解決機制的理論基礎(chǔ)。這種理論不限于承認非正式、非訴訟方式的正當性及其對法治的輔助、補充作用，而且將它們的作用提高到與法治并行不悖，甚至高于法治本身的地位。37參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第636頁。這種現(xiàn)代法治理念基于對司法單一救濟的弊端和司法功能的漸進認識。除訴訟成本高昂和導致正義遲來的問題外，訴訟的對抗性不適于解決所有的糾紛?！霸V訟過程的參加者都有自己的利益,為了最大限度地實現(xiàn)私權(quán),而動員一切可能動員的手段”38參見［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社2004年版，第71頁。，判決結(jié)果常常伴隨著“關(guān)系”的斷絕和“感情”的破裂，因而不適于解決含有“關(guān)系”或“長遠利益”性質(zhì)的糾紛，尤其是勞動關(guān)系。“近來，許多國家都越來越多地訴諸于仲裁程序，亦即將爭議交給普通法院制度以外的人去裁決?！?9參見［美］博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第401頁。

2．個人勞動爭議仲裁方式事實上的普遍性。

雖然個人勞動爭議裁審并存的國家少于只審不裁的國家，但集體勞動爭議仲裁解決的國際通例促成了個人爭議仲裁處理事實上的普遍性。集體爭議包括集體權(quán)利爭議和集體利益爭議。集體權(quán)利由集體合同約定，一般高于立法設(shè)定的最低標準和勞動合同約定的標準。可見，集體權(quán)利較之個人權(quán)利，是更高水平和更有保障的勞動者福利，覆蓋了個人權(quán)利。集體權(quán)利爭議多由仲裁解決，一般不涉及訴訟程序。例如，在法國規(guī)定以協(xié)商或者訴訟方式解決個人爭議，而集體爭議的解決途徑包括協(xié)商、調(diào)解和仲裁?？傊w權(quán)利可視為個人權(quán)利的高級形式，集體權(quán)利爭議仲裁同理可視為個人權(quán)利爭議仲裁的高級替代。

（三）勞動爭議裁審并存的弊端與破解

ADR從三個方面挑戰(zhàn)正式的訴訟制度：使社會規(guī)范“非法律化”，使律師非專業(yè)化，使法律程序非正式化……這些在非正式的ADR和正式的訴訟之間的矛盾反映了一個永恒的問題，即在正式的程序正義和自由裁量的但卻是個別正義之間的適度平衡。40See Paul D. Carrington, Civil Litigation and Alternative Dispute Resolution, 載［美］史蒂文·蘇本、瑪格瑞特·伍：《美國民事訴訟的真諦：從歷史、文化、實務(wù)的視角》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第227頁。仲裁方式在司法管轄權(quán)之外另辟蹊徑，但可能帶來仲裁員自由裁量度過高、主觀性過強、程序透明度過低、裁決錯誤難以糾正等風險。即，仲裁可能更快捷，但不一定更公正。因此，作為對公正訴求的補救措施，各國均規(guī)定了仲裁裁決撤銷制度。仲裁裁決一旦被法院撤銷，之前的人力財力就可能被浪費。也就是說，裁審并存可能會導致“公平”和“及時”不能兼顧的問題，這是個世界性的立法難題。

為此，各國在設(shè)計勞動爭議處理制度時各具匠心。采“或裁或?qū)彙蹦Ｊ降膰易裱嗣袷轮俨玫淖栽冈瓌t，通過不同于民事仲裁的裁決被撤銷后的特別救濟方式來保證快捷和公平；采“先裁后審”模式的國家除裁決被撤銷后的特別救濟方式之外，還通過違背民事仲裁的自愿原則而強制仲裁以發(fā)揮仲裁的快捷優(yōu)勢。特別需要注意的是，各國共同將破解勞動爭議處理“公平”與“快捷”兼顧之難題的重點放在了裁審的銜接方式上，主要體現(xiàn)為上文所述的仲裁裁決司法審查非事實審偏向和撤銷仲裁裁決后的特別救濟。

三、我國裁審關(guān)系中存在的理論困境和實踐沖突

《調(diào)解仲裁法》作為一部重要的勞動程序立法，在原有框架內(nèi)做了很多變通，譬如追求“及時”價值之“部分一裁終局”制度，追求“公正”價值之“逾期未受理和逾期未裁決”情形下的訴權(quán)救濟。但是,機構(gòu)重疊、程式冗長、多頭管、重疊審等弊端導致新法框架下的中國勞動爭議處理程式之冗長乃為世界之最。41鄭祝君：《勞動爭議的二元結(jié)構(gòu)與我國勞動爭議處理制度的重構(gòu)》，載《法學》2012年第1期。我國裁審關(guān)系領(lǐng)域存在著大量的理論陷阱和實踐泥淖。如何更深度改造現(xiàn)有體制，是一個亟待解決的問題，需要進行理論上的分析和現(xiàn)實層面的考量。

（一）“一裁兩審”一般程序中的裁審銜接問題

一般程序中的癥結(jié)在于，法院事實審程序使得仲裁裁決失去基礎(chǔ)性意義。我國勞動爭議案件由民事審判庭來完成，審理時不以仲裁裁決為基礎(chǔ)，通過判決改變仲裁裁決結(jié)果的比例偏高。數(shù)據(jù)顯示，不服勞動仲裁裁決起訴到法院后，有高達30%的案件結(jié)果被改變。此比例遠遠高于北京市法院民事案件的改判、發(fā)回比率。42參見李松、黃潔：《調(diào)研顯示進入訴訟程序的仲裁結(jié)果高達三成被改變 勞動糾紛審理亟待統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》，載《法制日報》2010年11月18日。一裁兩審程序使得撤銷制度失去用武之地，連同法院在撤銷仲裁裁決的同時徑行判決或者發(fā)出有關(guān)仲裁指令的特別救濟程序。日本勞動爭議訴訟雖然也是通過民事程序，但其勞動審判程序申請書（類同于仲裁申請書）和起訴書合一的設(shè)計，略去了勞動審判委員會判決失去法律效力后（類同于被法院撤銷）當事人從頭啟動訴訟程序的環(huán)節(jié)，其快捷性勝于我國。

（二）“部分一裁終局”特殊程序中的裁審銜接問題

《調(diào)解仲裁法》第47條、第48條和第49條規(guī)定對小額爭議和勞動標準爭議兩類實行有條件的一裁終局。這是對一裁兩審體制的局部突破，也是我國的首創(chuàng)。但是，如此調(diào)整不僅沒有減少爭議處理環(huán)節(jié)，反而導致新的實踐沖突和法理困境。

1．難以協(xié)調(diào)的裁審沖突。有條件的一裁終局制導致了很多適用混亂問題。2010年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《法釋三》）解決了部分立法粗糙問題，但沖突依然存在。例如，根據(jù)《法釋三》第18條的規(guī)定，勞動者申請執(zhí)行終局裁決，而用人單位申請撤銷終局裁決的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行，待用人單位撤回申請或其申請被駁回后再裁定恢復執(zhí)行。如果用人單位申請撤裁的理由成立，終局裁決被中級法院裁定撤銷，這意味著部分勞動爭議案件將經(jīng)過撤裁的訴訟程序后再進入一審程序，這等同于在一裁二審程序之外又增加了撤裁程序，增加了爭議處理的環(huán)節(jié)。再如，《調(diào)解仲裁法》第43條明確了部分先行裁決適用于已經(jīng)清楚的一部分事實，以體現(xiàn)仲裁程序的快速靈活。問題是，部分先行裁決是否可認定為終局裁決，適用終局裁決起訴、撤銷的規(guī)定？如果適用，則顯然與《法釋三》第14條關(guān)于“同一仲裁裁決既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的，按非終局裁決處理”的規(guī)定相沖突，無從操作。如果不適用，可能出現(xiàn)原屬于終局裁決事項的裁決因先行裁決的規(guī)定而不再具有終局性的情形。

2．有限的實踐價值。“部分一裁終局”制的實踐價值非常有限。一方面，仲裁終局裁決的每項金額均限制在當?shù)刈畹凸べY標準12個月金額內(nèi)，而我國確定和調(diào)整最低工資標準的主要參照依據(jù)是勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費用，故目前各地的月最低工資標準水平較低。如果勞動者的仲裁請求涉及數(shù)項，則每項確定的數(shù)額均不超過當?shù)刈畹凸べY標準12個月金額的仲裁裁決越來越少。另一方面，對包含終局裁決事項和非終局裁決事項的同一仲裁裁決按非終局裁決處理的規(guī)定，降低了按終局裁決案件比例。事實上，勞動者申請仲裁的事項很可能涉及仲裁終局裁決與非終局裁決事項。另外，用人單位也可能惡意利用法律漏洞，在提出答辯意見階段或仲裁過程中，提出一些非終局裁決事項。簡言之，終局與非終局裁決事項并存時，一裁終局形同虛設(shè)。終局裁決在仲裁實踐中并未占到應有的比例。以廣東省為例，2009年、2010年全省勞動仲裁機構(gòu)分別受理勞動爭議糾紛143271件、116040件，其中一裁終局案件分別為14002件、9621件。如排除勞動者起訴的案件和終局裁決被撤銷的案件，實際真正實現(xiàn)一裁終局目的的案件不足8%。43參見譚玲：《勞動爭議案件一裁終局制度的現(xiàn)實困境與未來轉(zhuǎn)型》，載《判解研究》2011年第2輯，人民法院出版社2011年版，第15頁。

3．內(nèi)在的理論困境。部分一裁終局制同時遭遇下述理論困境：首先，終局裁決的效力設(shè)定不合法理。按照仲裁一般原理，仲裁裁決書一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，同時，設(shè)立仲裁裁決撤銷和不予執(zhí)行兩種司法監(jiān)督制度保證公平。各國勞動爭議仲裁裁決的效力以生效并可撤銷為通例，以生效并不可撤銷為特例。而我國《調(diào)解仲裁法》第47、48、49條在確定裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力的基調(diào)上賦予用人單位撤銷權(quán)的同時，又賦予勞動者起訴權(quán)使該裁決在15日內(nèi)處于效力待定狀態(tài)。同一份法律文書同時具有生效和待定兩種效力，有悖于法理。其次，部分一裁終局制不能實現(xiàn)救濟程序的公平價值。不公平首先表現(xiàn)為雙方當事人訴權(quán)上的不平等，而訴權(quán)平等是基本的法律理念。同時，由于用人單位的訴求受到限制，可能會造成勞動者為了適用該程序，減少自己的訴求金額，反而不利于勞動者主張自己的正當權(quán)利。44參見謝增毅：《我國勞動爭議處理的理念、制度與挑戰(zhàn)》，載《法學研究》2008年第5期，第97～108頁。最后，部分一裁終局制不能實現(xiàn)救濟程序的快捷價值。終局裁決的訴訟銜接既涉及到仲裁終局裁決效力的認定，又涉及到勞動者和用人單位不同的救濟權(quán)利；既需要中級法院、基層法院的協(xié)調(diào)溝通，又需要立案、執(zhí)行的銜接，也給勞資雙方帶來選擇、應對的困難。而且，《法釋三》雖然避免了終局裁決與非終局裁決相互矛盾的情況，但按非終局處理的思路產(chǎn)生了新的問題，即，勞動者為了盡快得到終局的結(jié)果，可能將原本一次仲裁申請分兩個案件提出申請，而當一個案件裁決金額可能在一裁終局的標準上下浮動時，仲裁員可能為減少壓力而作出非一裁終局的結(jié)果，從而使整個案件處理周期延長。

裁審銜接不合理還會產(chǎn)生諸如立案環(huán)節(jié)的受理范圍、仲裁終局案件認定的仲裁與民事訴訟程序性銜接、證據(jù)和送達規(guī)則方面的仲裁與民事訴訟程序性銜接、裁定不予執(zhí)行時仲裁與訴訟的銜接等其他問題。45參見周國良、王文珍、劉文華等：《探索新時期勞動爭議處理運行機制——〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉實施一周年專家談》,載《中國勞動》2009年第5期。在受案范圍方面，勞動仲裁員因某些主觀或客觀原因,可能將本來應該受理的勞動爭議拒之門外,導致法院也無權(quán)受理。另一方面，存在由于法院和仲裁機構(gòu)之間對爭議性質(zhì)的認識差異而互相推諉的現(xiàn)象。裁審銜接既包括程序上的銜接，也包括制度上的銜接，受案范圍是最重要的制度銜接問題。

四、我國裁審關(guān)系模式的選擇和調(diào)整

鑒于上述我國裁審關(guān)系中存在的理論困境和實踐泥淖，拋棄局部改良的思路，借鑒境外經(jīng)驗回歸仲裁的本質(zhì)才能真正擺脫困境，而立足本國國情，利用現(xiàn)有資源則是改造我國裁審關(guān)系必須要考慮的基本要求。

（一）模式選擇——維持現(xiàn)行“先裁后審”模式

在裁審關(guān)系爭議中，我國學者提出了“只裁不審”、“只審不裁”、“或裁或?qū)?，各自終局”、“兩裁一審”、“以仲裁為主，法院為輔”、“先裁后審，重在法律審”等模式。這些建議大多在勞動爭議處理方式的選擇和順序排列方面給出一個框架，并提出改進具體程序的建議。

有課題組提出“合理分流、裁審分軌，各自終局”模式46參見“勞動爭議處理法律制度研究”課題組：《“勞動爭議處理法律制度研究”課題綱要》，載董保華主編：《勞動爭議處理法律制度研究》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第49頁。，即借鑒國外小額法庭的做法，保留強制仲裁制度,但限于小額糾紛；其他案件則允許當事人自由選擇,或裁或?qū)彙９P者認為其中有兩個值得探討的地方。首先，該模式實際上是建議我國勞動爭議仲裁部分采強制原則，部分采自愿原則。筆者尚未看到一國內(nèi)勞動爭議仲裁原則不統(tǒng)一的國際立法先例。我國香港地區(qū)的小額仲裁處（隸屬勞工處）和勞資審裁處（隸屬司法機構(gòu)的政務(wù)部）均為具有有限司法管轄權(quán)的勞動爭議仲裁機構(gòu)。根據(jù)《小額薪酬索償仲裁處條例》第5條和《勞資審裁處條例》第7條，除非另有訂定，否則凡屬小額仲裁處和審裁處司法管轄權(quán)范圍內(nèi)的申索，不得在任何法庭進行訴訟，可見其強制仲裁原則的統(tǒng)一性。其次，該模式基本上否認了仲裁前置程序。香港勞動爭議處理體制實際上也是一裁兩審，即，不服仲裁裁決的當事人可以向原訟法庭提起上訴，對原訟法庭之決定不服，可以向上訴法庭提起上訴。不同的是裁審銜接的方式，香港實行上訴權(quán)限制原則（法律審），原訟法庭根據(jù)法律論點批準上訴申請（仲裁裁決在法律論點上有錯，或超越審裁處的司法管轄權(quán)范圍），上訴法庭批予許可則基于其認為所擬提出的上訴涉及對公眾有普遍重要性的法律問題。47參見《小額薪酬索償仲裁處條例》第31條、第33條。《勞資審裁處條例》第32條、第35條（A）。筆者認為現(xiàn)行的先裁后審模式應當維持，仲裁前置的合理性如下：

1.強制仲裁不悖于現(xiàn)代法治理念。仲裁兼具規(guī)范性和靈活性的特點，即便是賦予其強制性，也能基本滿足勞動爭議當事人對爭議處理“公平、及時”的雙重需求。因而，我們看到，除我國外，尚有加拿大、意大利、澳大利亞、萊索托、菲律賓、南非等國家設(shè)置了強制仲裁程序。更甚者，很多國家規(guī)定了強制調(diào)解制度。在90個國際勞工組織會員國中，有45個國家明確規(guī)定了強制性預先調(diào)解制度，約占比較對象的50%。這種強制性或表現(xiàn)在行政階段（行政調(diào)解），或表現(xiàn)在司法階段（司法調(diào)解）。我國香港地區(qū)法律亦規(guī)定，雇員與雇主產(chǎn)生勞動爭議，須先到勞工處勞資關(guān)系科申請調(diào)解48參見《香港勞資關(guān)系條例》第11條，第12條。，可見勞動關(guān)系的社會性對公權(quán)干預的允許。

2.能夠充分利用現(xiàn)有的資源。一份調(diào)研報告顯示,在仲裁階段化解的勞動爭議案件可達到全部仲裁案件的2/3左右,仲裁后僅有大約1/3的勞動爭議糾紛進入訴訟程序。49參見注42。另有數(shù)據(jù)顯示，2008年～2012 年9月，浙江省各級勞動爭議調(diào)解組織和仲裁機構(gòu)共受理案件497405件，其中仲裁機構(gòu)共立案受理爭議案件186815件。2008年至2012年五年間，全省新收一審勞動爭議糾紛案件94294件，約占仲裁立案數(shù)的50.05%。50參見《浙江省勞動爭議仲裁白皮書（2008～2012年）》，http://www.nbjdrs.gov.cn/news.aspx?nid=3122，2015年3月20日訪問；《浙江省勞動爭議審判白皮書（2008～2012年）》，http://www.nbjdrs.gov.cn/news.aspx?nid=3123，3015年3月20日訪問。可見,現(xiàn)有仲裁資源至少節(jié)約了一半的訴訟資源。目前，覆蓋全國的勞動仲裁機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)已基本形成，這是近20年來勞動爭議處理實踐中所積累的一種最大規(guī)模的組織資源。最重要的是，我國勞動力市場尚未形成勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的慣例和習俗，勞資雙方尤其是用人單位的法律意識淡漠，集體協(xié)商機制尚不成熟，在可預見的未來很長一段時間內(nèi)，勞動爭議數(shù)量不會大幅減少，因而現(xiàn)有的仲裁網(wǎng)絡(luò)應當充分利用，以免引發(fā)訴訟大爆炸與司法資源有限性之間的嚴重沖突。

3.先裁后審模式本身并非是問題的癥結(jié)。仲裁前置是學界批評的焦點，理由主要是剝奪了當事人對爭議處理方式的自由選擇權(quán)，導致了事實上的三審制。實際上，問題的癥結(jié)并不在于仲裁、訴訟的時間排列，而在于他們之間的銜接方式，即，裁審脫軌，除了仲裁前置原則使仲裁與訴訟發(fā)生聯(lián)系外，兩者其實不存在任何程序上的共生性。

概言之，先裁后審模式具有其合理因素和存在價值，整體廢除主張有失理性。

（二）具體制度調(diào)整建議

1.改造裁審銜接方式，設(shè)立勞動法庭。仲裁裁決的法律審和程序?qū)徠檬歉鲊平夤脚c快捷兼顧之難題的重點，是我國必須予以借鑒的寶貴經(jīng)驗。筆者贊成“先裁后審，重在法律審”模式說51同注36。，即“保持原有先裁后審順序的同時，發(fā)揮法院在法律適用和程序法手段運用方面的優(yōu)勢，在訴訟階段更多著力于法律審和程序?qū)彛鴮⑹聦崒徬薅ㄓ谥饕盖槭聦嵑妥C據(jù)錯誤的少數(shù)案件。這樣，在裁審之間建立相當于法院一審與二審的效力約束關(guān)系，訴訟不僅以仲裁為基礎(chǔ)，而且對仲裁構(gòu)成監(jiān)督?！贝朔N安排與前述《日本勞動審判法》中“當事人提出的異議如成立，原先提起勞動審判程序的申請，就被視為于申請之日向同一法院提起了民事訴訟，從而轉(zhuǎn)入訴訟程序”的規(guī)定異曲同工。法律審和程序?qū)彍p少了爭議處理的環(huán)節(jié)，并可以避免出現(xiàn)裁審依據(jù)和證據(jù)規(guī)則不一致的問題。對于少數(shù)主要案情事實和證據(jù)錯誤的案件，則在撤銷原仲裁裁決后，由法庭直接審理，在堅持訴訟本身嚴密的邏輯體系和程序規(guī)則的基礎(chǔ)上，采用與仲裁一致的證據(jù)規(guī)則，限制當事人在訴訟階段新提交舊證據(jù)，以實現(xiàn)符合勞動關(guān)系特點的程序正義。

從事實審到法律審的變遷必然對司法機構(gòu)提出了相應的改革要求。筆者認為宜在普通法院內(nèi)設(shè)立專門的勞動法庭。主要理由是，這種模式對既存的司法系統(tǒng)沖擊最小，可以充分利用司法資源，而且在調(diào)解和強制仲裁之后，進入司法程序的案件已經(jīng)不多，法律審進一步減輕了法院的負擔，因而沒有必要在普通法院之外設(shè)立勞動法院。法律審一般只需要由一名專職勞動法官進行，而對于主要案情事實和證據(jù)錯誤的案件，則以合議庭的形式進行。合議庭的組成應該貫徹三方機制，由一名專職法官和兩名陪審員組成，陪審員分別為雇員代表和雇主代表。勞動訴訟司法機構(gòu)改革在實踐中已有嘗試。2005年，深圳市中級人民法院在全國首次設(shè)立勞動爭議審判庭，主要職能是審理一審勞動爭議案件以及不服基層法院裁判上訴的二審勞動爭議案件，簡化爭議處理程序和深化裁判文書改革。52參見游春亮：《深圳勞動爭議案件持續(xù)增長 法院建議改革勞動爭議處理機制》，載《法制日報》2011年12月27日。2010年，江蘇省無錫市中級人民法院在江蘇法院系統(tǒng)成立了第一家勞動爭議審判庭，隨后一些市、區(qū)基層法院也在民庭設(shè)立了專門的合議庭，推行勞動爭議的專業(yè)化審理機制。53參見丁國鋒：《無錫法院專設(shè)勞動爭議案審判庭 加強研判化解“跟風訴訟”》，載《法制日報》2011年5月5日。這些試點應當不斷完善并加以推廣。

2.一般化一裁終局程序，多樣化小額爭議處理機制。部分一裁終局制無法從其固有的悖論和實踐泥淖中脫困，因此應當進行顛覆性改造，即所有勞動爭議一體適用一裁終局制度，回歸仲裁的本質(zhì)。如此，小額爭議可由獨任仲裁員適用簡易程序快速解決，如有不服，勞動法庭的簡易法律審程序可予以最終救濟。另外，小額爭議還可以通過完善其他多元非訴機制解決，例如協(xié)商、調(diào)解、行政裁決等。在日本勞動爭議解決機制中,行政解決方式最為有效。按照日本《個別勞動爭議處理促進法》，地方勞動部門、勞動基準監(jiān)察署、公共職業(yè)安定所、平等就業(yè)局等相關(guān)政府部門有義務(wù)促成爭議當事人和解，并接受當事人的請求開展調(diào)解或調(diào)停。勞動法的責任就是在資本、勞動和政府的三維框架中，把握私法自治與國家干預的辯證潮流，通過建構(gòu)協(xié)調(diào)勞資沖突的有效法律機制來促進社會和諧。54參見錢葉芳：《保護不足與保護過度——試論〈中華人民共和國勞動合同法〉傾斜保護的“度”》，載《法商研究》2007年第3期。我國應當發(fā)揮政府的作用，完善勞動監(jiān)察部門的行政咨詢、調(diào)解和裁決制度，分流案件，減輕仲裁和法院的負擔。

3.改造仲裁裁決被撤銷后的救濟方式，增加撤回制度。勞動爭議仲裁一旦回歸仲裁之本質(zhì)，仲裁裁決的撤銷制度亦隨之回歸?！墩{(diào)解仲裁法》第49條規(guī)定了用人單位的撤銷請求權(quán)，仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。55參見《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第49條?？梢姡俨貌脹Q被人民法院裁定撤銷后，爭議處理選擇權(quán)被交還給了當事人，而且只規(guī)定了可以啟動訴訟程序。筆者建議借鑒國際立法經(jīng)驗，首先平等授予當事人雙方以撤銷請求權(quán)，同時，作出撤銷決定的法院可以就該爭議作出恰當?shù)奶幚?，以對當事人提供及時的救助。一方面，對于存在法律問題和程序問題的仲裁裁決，分情況決定撤回還是撤銷。根據(jù)《仲裁法》第61條，對于民商事仲裁裁決，人民法院受理撤銷申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序?？梢?，該條區(qū)分了民事仲裁裁決撤回和撤銷兩種制度，但是仲裁庭是否有重新補救的機會并無確定準則，完全取決于法官的自由裁量。筆者認為，《調(diào)解仲裁法》應當借鑒《仲裁法》，區(qū)分撤回和撤銷制度，同時應當明確兩者之間的界限以限制法官的自由裁量權(quán)。比如，撤回的標準可以定義為裁決在程序和法律觀點上的輕微瑕疵，仲裁員之錯誤屬于“技術(shù)行為不當”，鼓勵仲裁庭自行修正和彌補，并附上法庭對應當遵循的程序或適用之法律的意見；撤銷的標準可以定義為仲裁程序上存在明顯不公，仲裁員之錯誤屬于“法律行為不當”，因而整個推翻仲裁裁決，由法院直接改判。另一方面，對于主要案情事實和證據(jù)錯誤的少數(shù)案件，在仲裁裁決被撤銷之后，可將當事人原仲裁申請書視為起訴書，直接轉(zhuǎn)入訴訟程序。

4.建立爭議處理機構(gòu)之間的移交制度。立法不嚴謹、裁決依據(jù)矛盾以及裁審人員主觀局限性造成仲裁和訴訟受案范圍難以統(tǒng)一的困境，專業(yè)勞動法庭的建立將加快這一進程。根據(jù)英國成文法的規(guī)定，每一項指向勞動法庭的申請都先被轉(zhuǎn)交送到ACAS,由ACAS分配調(diào)解員,以幫助爭議雙方在自愿的基礎(chǔ)上解決爭議,從而避免法庭的開庭審理。56參見王益英：《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2002年版，第60頁。而根據(jù)香港《勞資審裁處條例》第10條，裁審處接受小額仲裁處、區(qū)域法院移交的爭議，并可以將不屬于其管轄權(quán)范圍內(nèi)的爭議移交給原訟法庭、區(qū)域法院或小額錢債審裁處。筆者認為，類似的不同爭議處理機構(gòu)之間的爭議移交程序，我國可予以借鑒。比如，人民法院民庭受理的勞動爭議可以移交給勞動法庭或勞動仲裁機構(gòu)，反之亦然。我國勞動法學理論和立法實踐尚未成熟，勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系等等關(guān)聯(lián)爭議的處理錯綜復雜，因而，應當向勞動部門投訴的行政管理事項、需要走行政復議和行政訴訟渠道的行政爭議、可以直接到法院起訴的民事爭議、必須仲裁前置的勞動爭議等等分歧之處均需進一步厘清。

5.設(shè)立獨立的勞動爭議仲裁機構(gòu)，賦予工會代表訴訟權(quán)。勞動關(guān)系的人身性和復雜性加劇了法律的不完全性，因而更加需要獨立機構(gòu)的管制以有效制止資本與權(quán)力協(xié)同侵害勞工。1987年國務(wù)院發(fā)布《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》，規(guī)定仲裁委員會主任由同級勞動行政機關(guān)負責人擔任，勞動行政機關(guān)的勞動爭議處理機構(gòu)為仲裁委員會的辦事機構(gòu)。此后，依附勞動行政部門的仲裁體制延續(xù)至今，三方原則也未真正貫徹。目前在理論界和實務(wù)界，去除仲裁委員會的行政性已形成共識，但在如何去除行政化方面爭論不休。筆者認為，去除仲裁委員會的行政化并不是將之改造為社會中立機構(gòu)或民間化，而是將其從勞動部門剝離，賦予其真正的管制獨立性，實行垂直管理體制。由于歷史原因，仲裁委員會不是由特定的法律直接設(shè)立，可選擇的彌補之道是修改《勞動法》或《調(diào)解仲裁法》以重塑仲裁機構(gòu)，使之對法律負責而非對政府負責。筆者建議將勞動爭議仲裁委員會和勞動關(guān)系三方會議合并改造成綜合性的勞動關(guān)系委員會，作為獨立運作的政府部門，集勞動關(guān)系協(xié)調(diào)、勞動爭議調(diào)解和仲裁功能于一體，下設(shè)三方協(xié)商會議辦公室、調(diào)解委員會、仲裁委員會及其他相關(guān)職能機構(gòu)。理由主要在于：（1）將勞動關(guān)系協(xié)調(diào)和爭議處理機構(gòu)剝離于勞動行政部門，有望實現(xiàn)其獨立性和三方性。目前的三方協(xié)調(diào)會議只是定期開開例會，聯(lián)合搞搞表彰，真正需要研究解決的重大勞動關(guān)系和勞動爭議問題，卻難以列入議事日程，發(fā)揮三方合力。57全總法律工作部勞動爭議處理處處長王敏：《勞動爭議處理機制顯現(xiàn)弊端》，載《工人日報》2010年4月15日。（2）集三種功能于一身，有望集中各類社會資源，統(tǒng)一協(xié)調(diào)行動。（3）分設(shè)調(diào)解辦公室和仲裁辦公室，旨在提高勞動爭議的調(diào)解權(quán)威和成功率，且有望實現(xiàn)各職能的專業(yè)化，互不干涉，保證仲裁員與調(diào)解員的分離，以防調(diào)解不成進入仲裁程序時發(fā)生的不公平。

然而，在我國特有的行政體制內(nèi)，仲裁委員會的垂直管理體制很可能失去其獨立性內(nèi)核，同樣需要改造的勞資自治機制是目前可借助的最大的制衡力量。工會的維權(quán)、爭權(quán)、監(jiān)督職能在我國都未能正常發(fā)揮，主要原因在于工會代表權(quán)的不完整。賦予工會代表訴訟權(quán)才能切實保護勞動者權(quán)益，有助于裁審關(guān)系的順暢運行。有報道稱，“全總目前正在爭取工會的直訴權(quán)，若發(fā)生勞資糾紛時，工會可以在授權(quán)或不經(jīng)授權(quán)的情況下，直接向法院提請訴訟，以改變勞動者與用工企業(yè)權(quán)利不對等的局面，以此來維護勞方權(quán)益。”58索寒雪：《全總插手收入分配改革 工資條例入今年立法日程》，http://www.china.com.cn/economic/txt/2010-07/25/content_ 20567706.htm，2015年3月20日訪問。若終能實現(xiàn)，乃勞動者之福。

**作者簡介：錢葉芳，浙江財經(jīng)大學法學院法學教授；王林清，最高人民法院法官，法學博士。