王志祥　柯 明

受賄罪中的“為他人謀取利益”要素應(yīng)當(dāng)刪除*
——以非法收受禮金行為應(yīng)否入罪為切入點(diǎn)的思考

王志祥柯 明**

摘 要：對于非法收受禮金的行為，有必要將其納入犯罪圈予以規(guī)制。至于認(rèn)為將非法收受禮金行為入罪有違刑法謙抑性的觀點(diǎn)，則明顯片面地理解了刑法謙抑性的內(nèi)涵。通過增設(shè)“收受禮金罪”將非法收受禮金的行為納入犯罪圈，存在著諸多問題。刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素，是理想的方案。嚴(yán)密腐敗犯罪的法網(wǎng)問題在《刑法修正案（九）》中備受冷落，而在未來的刑法修正中則應(yīng)受到應(yīng)有的重視。這樣，受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要素就可以順理成章地得以取消。

關(guān)鍵詞：受賄罪 為他人謀取利益 收受禮金 感情投資

*本文系教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”（編號：NECT-13-0062）和2012年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助重點(diǎn)項(xiàng)目“風(fēng)險(xiǎn)社會視野下的刑法修改宏觀問題研究”（項(xiàng)目編號：2012WZD11）的階段性成果。

自中共十八大召開以來，特別是十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確提出要“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度”后，全社會對以刑事手段懲治腐敗問題的關(guān)注與期待已經(jīng)達(dá)到前所未有的程度。周永康、薄熙來、徐才厚、令計(jì)劃等中央原高層人士的嚴(yán)重貪腐行為，在讓社會民眾感到觸目驚心的同時(shí)，也使得人們更多地去思考腐敗背后更深層次的原因，考慮應(yīng)當(dāng)如何完善預(yù)防腐敗的體系，從而真正形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制。因而，在有媒體報(bào)道稱《中華人民共和國刑法修正案（九）草案》（以下簡稱《刑法修正案（九）草案》）中擬增設(shè)“收受禮金罪”后，關(guān)于非法收受禮金行為應(yīng)否納入犯罪圈的問題便成為社會熱議的話題。雖然2014年11月公布的《刑法修正案（九）草案》并未將非法收受禮金的行為作入罪化處理，但是，對于非法收受禮金行為的關(guān)注，不應(yīng)止步于此，而應(yīng)對該行為是否可通過刑法進(jìn)行規(guī)制以及如何進(jìn)行規(guī)制予以充分的說理論證。這樣，才能進(jìn)一步有效地應(yīng)對當(dāng)前嚴(yán)峻的腐敗形勢。

一、關(guān)于非法收受禮金行為應(yīng)否納入犯罪圈之爭

關(guān)于非法收受禮金行為擬入罪的消息，最早可見于《京華時(shí)報(bào)》對2014年大成律師事務(wù)所刑事辯護(hù)高峰論壇的報(bào)道。據(jù)該報(bào)道，在2014年大成律師事務(wù)所刑事辯護(hù)高峰論壇上，北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授透露，《刑法修正案（九）草案》擬增設(shè)“收受禮金罪”以解決“感情投資”問題。該罪不同于受賄罪，認(rèn)定時(shí)無須考慮是否利用了職務(wù)之便、是否為他人謀取了利益，只要國家工作人員收受了他人財(cái)物即可，量刑上也比受賄罪要輕。①參見孫思婭、孫乾：《官員“禮尚往來”或入刑》，載《京華時(shí)報(bào)》2014年9月28日。此消息一出，立即引發(fā)了巨大的爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“收受禮金罪”；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)增設(shè)“收受禮金罪”。

主張?jiān)鲈O(shè)“收受禮金罪”的學(xué)者認(rèn)為，第一，當(dāng)前國家工作人員收受禮金的問題日益嚴(yán)重，但由于大多數(shù)人雖然經(jīng)常性地贈送大量財(cái)物，卻從不向國家工作人員提出為其謀取利益的具體請托，造成國家工作人員的行為因欠缺“為他人謀取利益”的要素而無法依照受賄罪的規(guī)定定罪處罰，只能依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》、《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于在對外公務(wù)活動中贈送和接受禮品的規(guī)定》等規(guī)定給予一定的黨紀(jì)、政紀(jì)處分，這樣就使國家工作人員逃避了刑事責(zé)任的追究。②參見趙煜：《受賄認(rèn)定疑難問題及立法完善》，載《法治研究》2014年第12期。因而，增設(shè)“收受禮金罪”可以避免對“感情投資”行為的縱容，填補(bǔ)這一漏洞。第二，由于我國是人情社會，有著禮尚往來的傳統(tǒng)，如果通過刪除受賄罪中“為他人謀取利益”的方式打擊非法收受禮金的行為，將導(dǎo)致大量收受禮金5000元以上的行為被以受賄罪定罪量刑，從而導(dǎo)致刑法的打擊面過度擴(kuò)大。③同注②。因而，增設(shè)“收受禮金罪”，將其與受賄罪相區(qū)別，確有必要。第三，非法收受禮金的行為雖然侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但由于其沒有利用職務(wù)便利為他人謀取利益，對國家的正常管理活動和職務(wù)行為公正性的危害比普通受賄行為要小，因而，增設(shè)“收受禮金罪”，將其刑罰規(guī)定得比受賄罪要輕，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，區(qū)別對待理所應(yīng)當(dāng)。④參見郝艷兵：《“收受禮金罪”不是口號立法》，載《檢察日報(bào)》2014年10月13日。

不主張?jiān)鲈O(shè)“收受禮金罪”的學(xué)者則認(rèn)為，其一，對國家工作人員非法收受禮金的行為，若本可以通過行政處罰等手段予以約束，卻過早地通過刑罰手段介入，有違刑法的謙抑性。⑤參見王群：《公職人員收受禮金入刑的冷思考》，載《理論與改革》2015年第2期。其二，若增設(shè)“收受禮金罪”，則其立法原意中當(dāng)然不包含收受屬于正常人際交往的禮金，那么，就除此之外的禮金而言，其本質(zhì)上仍屬于賄賂，而“明明是受賄，又不以受賄追責(zé)，豈不自相矛盾？”⑥舒圣祥：《警惕“收受禮金罪”帶來反腐新漏洞》，載《新華每日電訊》2014年9月29日。其三，增設(shè)“收受禮金罪”后，由于其入罪門檻較低，刑罰相較于受賄罪而言也較低，從而使得國家工作人員涉嫌受賄罪時(shí)，將符合受賄罪構(gòu)成要件的犯罪行為以“收受禮金罪”進(jìn)行辯護(hù)，逃避更嚴(yán)重的刑罰處罰，⑦同注⑤。導(dǎo)致重罪輕罰，違背罪刑相當(dāng)原則。⑧參見趙秉志、劉志偉、彭新林：《努力完善懲治腐敗犯罪立法建設(shè)——“我國懲治腐敗犯罪的立法完善問題學(xué)術(shù)研討會”研究綜述》，載《法制日報(bào)》2015年4月8日。其四，若增設(shè)“收受禮金罪”，則作為對向行為的奉送禮金行為是否也應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍，同時(shí)增設(shè)“奉送禮金罪”？若答案是否定的，則有違立法平等原則。⑨參見但未麗：《增設(shè)“收受禮金罪”需三思》，載《檢察日報(bào)》2014年10月13日。其五，對于上述本質(zhì)上屬于賄賂的禮金，只需要刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”，就可以用立法封堵原有漏洞，將收受禮金后無為他人謀取利益的行為，以及實(shí)際承諾、著手或者已經(jīng)為他人謀取利益但面臨舉證困難的行為納入到刑法規(guī)制范圍之中。⑩同注⑨。

綜上，關(guān)于非法收受禮金行為是否入罪之爭的焦點(diǎn)主要集中在以下兩個(gè)方面：（1）非法收受禮金的行為是否應(yīng)當(dāng)被納入犯罪圈中；（2）若將非法收受禮金的行為納入犯罪圈中，應(yīng)當(dāng)以何種方式對其予以刑法上的規(guī)制，是增設(shè)“收受禮金罪”并明確其構(gòu)成要件，還是直接刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要素，以打擊非法收受禮金的行為。

二、將非法收受禮金行為納入犯罪圈的必要性

《禮記·曲禮》有云：“太上貴德，其次務(wù)施報(bào)。禮尚往來；往而不來，非禮也；來而不往，亦非禮也。”禮作為中國傳統(tǒng)文化的核心，使得中國傳統(tǒng)文化形成了和諧、圓通的體系，也使得崇尚、重視人情成為中國傳統(tǒng)法的特色之一。11參見馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版，第76～77頁、第251頁。而“中國漢字中的‘禮’不但表示規(guī)范，而且也兼有饋贈的含義，故送人情等于送禮。這是中國人交換行為上‘情’和‘禮’的合一?！?2翟學(xué)偉：《人情、面子與權(quán)力的再生產(chǎn)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第104頁。從古至今，送禮在中國社會這種差序格局的關(guān)系中，被作為一種日常交往方式用以維系人際關(guān)系。也正是基于此，在論及非法收受禮金行為應(yīng)予以入罪時(shí)，會有人產(chǎn)生導(dǎo)致刑法打擊面過大的隱憂。

但是，持擔(dān)憂看法的人忽略了這樣一個(gè)事實(shí)：中國的人情關(guān)系是一種交換關(guān)系?！懊慨?dāng)人際交換開始后，受惠的人總是變一個(gè)花樣加重分量去報(bào)答對方，造成施惠的人反欠人情，這就又使施惠的人再加重分量去歸還。如此反復(fù)，人情關(guān)系便建立起來了。”13同注?，第104頁。因而，這種正常人際交往情況下的收受禮金行為，并不會被納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)。而經(jīng)常性地贈送大量財(cái)物，卻從不向國家工作人員提出為其謀取利益的具體請托的行為，則顯然已經(jīng)超出了正常的人際交往范圍，才是刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的。這是因?yàn)椋┗菡咴谖词芑莸那闆r下仍始終施惠，同時(shí)，又無親屬關(guān)系等正當(dāng)理由，其行為明顯不屬于正常的人際交往范疇。需要指出的是，要特別注意區(qū)分是否擁有親屬關(guān)系等正當(dāng)理由，因?yàn)樵谔厥馇闆r下，可能也存在始終施惠卻從來不求受惠的情況，但這一般只出現(xiàn)在有血緣關(guān)系、親屬關(guān)系的情形中，對于無血緣關(guān)系、親屬關(guān)系卻始終施惠的，一般可以認(rèn)定為非法收受禮金行為。但目前面臨的尷尬局面是，從1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的規(guī)定來看，即使認(rèn)定為非法收受禮金的行為，也難以追究刑事責(zé)任，因?yàn)橐罁?jù)1997年《刑法》第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定，非法收受他人財(cái)物型受賄罪的成立，以“為他人謀取利益”為要素，而非法收受禮金的行為往往欠缺這一要素。因此，對于非法收受禮金的行為，有必要將其納入犯罪圈中予以規(guī)制。

至于認(rèn)為將非法收受禮金行為納入犯罪圈予以規(guī)制有違刑法謙抑性的觀點(diǎn)，則明顯片面地理解了刑法謙抑性的內(nèi)涵。刑法的謙抑性不僅要求在必要的場合，才應(yīng)當(dāng)動用刑法對違法行為處以刑罰，同時(shí)也要求對于應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的行為，應(yīng)及時(shí)動用刑法予以刑事處罰，否則，將同樣違背刑法謙抑性。而且，刑法的非犯罪化是相對于刑法的過度化而言的。就我國1997年《刑法》關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定來看，則顯然不是過度犯罪化了，而是過度的“厲而不嚴(yán)”。譬如，在2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）之前我國關(guān)于腐敗犯罪的法網(wǎng)中，規(guī)定了受賄罪，單位受賄罪，利用影響力受賄罪，非國家工作人員受賄罪與行賄罪，對單位行賄罪，單位行賄罪，對非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪等，但是，卻沒有將利用影響力受賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向性行為納入刑法規(guī)制的范圍；同時(shí)，對腐敗犯罪這種貪利性、職務(wù)性犯罪，刑罰最高設(shè)置至死刑。14參見趙秉志：《論我國反腐敗刑事法治的完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。除此之外，對于非法收受禮金的行為，實(shí)踐中只能依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第74條的規(guī)定，對中共黨員給予警告、嚴(yán)重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨籍等處分；依據(jù)《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》第6條的規(guī)定、《國務(wù)院關(guān)于在對外公務(wù)活動中贈送和接受禮品的規(guī)定》第12條的規(guī)定，對國家行政機(jī)關(guān)工作人員給予警告、記過、記大過、降級、撤職處分。這些黨紀(jì)、政紀(jì)處分不利于對非法收受禮金行為的規(guī)制、對腐敗分子的懲治以及對當(dāng)前嚴(yán)峻的腐敗形勢的應(yīng)對。應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)前嚴(yán)厲懲治腐敗行為的大背景下，違規(guī)收受禮金的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。據(jù)中共中央紀(jì)委、中華人民共和國監(jiān)察部的通報(bào)，自2012年底《關(guān)于改進(jìn)工作作風(fēng)密切聯(lián)系群眾的八項(xiàng)規(guī)定》實(shí)施以來，截至2014年12月31日，全國查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問題案件77606起，其中收送節(jié)禮1175起，占總數(shù)的1.51%。15中央紀(jì)委、監(jiān)察部：《2014年12月全國查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問題4238件》，http://www.ccdi.gov.cn/jdtp/201503/ t20150320_53612.html，2015年9月30日訪問。而自2015年以來，截至2015年5月31日，全國查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問題案件10797起，其中違規(guī)收送禮品禮金就有1188起，占了總數(shù)的11.00%。16中央紀(jì)委、監(jiān)察部：《2015年5月全國查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問題3141起》，http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201506/ t20150616_57950.html，2015年9月30日訪問。違規(guī)收送禮品禮金的案件數(shù)量不降反升，并且2015年不到半年時(shí)間查處的案件就比前兩年總共查處的案件數(shù)量還多，這一現(xiàn)象不能不引起高度關(guān)注。也正基于此，對于非法收受禮金的行為，有必要將其納入犯罪圈中予以更嚴(yán)厲的懲治，而這也并不會違背刑法的謙抑性原則。

在我國古代，對于非法收受財(cái)物的行為，在律例中也早有規(guī)定。《唐律疏議》卷11《職制律》“受所監(jiān)臨財(cái)物與乞取監(jiān)臨財(cái)物”條規(guī)定，“諸監(jiān)臨之官，受所監(jiān)臨財(cái)物者，一尺答四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里。與者，減五等，罪止杖一百。乞取者，加一等；強(qiáng)乞取者，準(zhǔn)枉法論?！睂υ摋l的解釋是：“監(jiān)臨之官，不因公事而受監(jiān)臨內(nèi)財(cái)物”，即監(jiān)臨官非因公事上的請求而收受他人財(cái)物，而僅憑借其自身所處的位置而接受他人財(cái)物。這一規(guī)定表明：在唐律中，公職人員在未接受任何請托且未向行賄人提供任何好處的情況下只接受行賄人財(cái)物的行為，屬于受賄罪規(guī)制的范疇。后《宋刑統(tǒng)》卷11《職制律》“受所監(jiān)臨臟”條也作出了類似規(guī)定。由此觀之，在我國古代，就有將非法收受財(cái)物行為規(guī)定為犯罪的傳統(tǒng)，而立法借助本土資源的重要性就在于，“這是法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可，進(jìn)而能有效運(yùn)作的一條便利的途徑，是獲得合法性——即人們下意識的認(rèn)同——的一條有效途徑。”17蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第17頁。因而，有必要將非法收受禮金的行為納入到犯罪圈中予以刑法規(guī)制。

就當(dāng)代其他國家刑事法律而言，對于收受禮金的行為，也有相關(guān)的規(guī)定。2015年3月3日，《禁止收受不當(dāng)請托和財(cái)物的法案》在韓國國會通過，并將于2016年10月正式施行。該法案又稱《金英蘭法》，是由韓國首名女性大法官、時(shí)任國民權(quán)益委員會委員長的金英蘭向國會提出的。該法案規(guī)定，公務(wù)人員一次性接受他人100萬韓元（約合人民幣5600元）以上的現(xiàn)金、等值物或招待的，或者一次性收受不滿100萬韓元的現(xiàn)金、等值物或招待，并且與職務(wù)無關(guān)，但在一年內(nèi)從同一對象處合計(jì)收到超過300萬韓元的現(xiàn)金、等值物或招待的，將被處以3年以下有期徒刑或收受金額5倍以上的罰金；如果一次性收受不滿100萬韓元的現(xiàn)金、等值物或招待，但與職務(wù)相關(guān)的，將被處以收受金額2～5倍的罰金。其中，公務(wù)人員包括公務(wù)員、媒體記者、編輯、私立學(xué)校理事會成員和教師。另外，該法案還詳細(xì)列舉了不正當(dāng)請托的15種類型，如直接或間接向公務(wù)人員請托處理許可和執(zhí)照、減免罰款懲處等行政處罰、介入人事采用和晉升、介入學(xué)校入學(xué)成績評定等。18參見萬宇：《韓國通過“最嚴(yán)厲”反腐敗法 立法過程飽經(jīng)坎坷》，http://world.huanqiu.com/exclusive/2015-03/5809708.html，2015年9月30日訪問。《金英蘭法》系為打擊韓國國內(nèi)嚴(yán)峻的腐敗形勢而出臺，目前也已經(jīng)有效地威懾了貪腐行為，逐漸使韓國形成清正廉潔的社會風(fēng)氣。而作為鄰邦的我國，在歷史淵源、文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)狀等方面均與韓國存在相似之處。自隋唐時(shí)期起，高麗因與我國頻繁的經(jīng)貿(mào)往來和文化交流，而深受中國傳統(tǒng)禮教的影響，形成與中國十分相似的官僚體系和社會風(fēng)氣。官吏之間的權(quán)錢交易與權(quán)力斗爭，民間百姓的輕律法、重人情，較我國而言，有過之而無不及。因而，韓國在貪腐問題的歷史根源上與我國存在著相似性。自進(jìn)入近現(xiàn)代以來，韓國經(jīng)歷了運(yùn)動反腐和權(quán)力反腐兩大階段，至上世紀(jì)90年代初，金泳三政府上臺之后，正式開始了制度反腐的進(jìn)程。因而，韓國在反腐進(jìn)程上較我國要快，這對我國反腐敗刑事懲治有一定的借鑒性。所以，在我國這樣一個(gè)人情社會，為加大力度打擊官員腐敗行為，借鑒韓國《金英蘭法》，將非法收受禮金的行為納入到犯罪圈中，是符合時(shí)代需要且可行的。

綜上所述，將非法收受禮金的行為納入犯罪圈中，有充分的正當(dāng)性。

三、將非法收受禮金行為納入犯罪圈的方式：刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素

在分析了將非法收受禮金行為納入犯罪圈的必要性后，還應(yīng)當(dāng)明確非法收受禮金行為入罪的方式。

筆者認(rèn)為，通過增設(shè)“收受禮金罪”將非法收受禮金的行為納入犯罪圈，存在著諸多問題。首先，設(shè)立新罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持慎重性原則。這里的慎重，除了要考慮到刑法謙抑性以外，還應(yīng)當(dāng)顧及到立法的經(jīng)濟(jì)性。換言之，只有在刑法原有條文確實(shí)無法涵蓋某種危害行為時(shí)，才能設(shè)立新罪，否則，只需通過對原有條文的修改即可。就非法收受禮金的行為而言，完全可以通過刪除受賄罪中“為他人謀取利益”要素的方式，將其納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)，而沒有必要增設(shè)一個(gè)新罪，因?yàn)榉欠ㄊ帐芏Y金的行為本質(zhì)上仍屬于受賄。其次，增設(shè)“收受禮金罪”確實(shí)容易導(dǎo)致重罪輕罰，違背罪刑相當(dāng)原則。這是因?yàn)椋粼鲈O(shè)了“收受禮金罪”，則只要行為人具有收受他人財(cái)物的行為并達(dá)到一定數(shù)額，就構(gòu)成犯罪，而無須行為人利用職務(wù)上的便利和為他人謀取利益。那么，相應(yīng)地，對“收受禮金罪”的刑罰就要規(guī)定得比受賄罪輕，因?yàn)橹挥羞@樣，才能對兩者通過刑罰予以區(qū)分。但這也就容易造成國家工作人員在涉嫌受賄罪時(shí)，對符合受賄罪構(gòu)成要件的行為以“收受禮金罪”進(jìn)行辯護(hù)，逃避更嚴(yán)重的刑罰處罰。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪即為一相似的例證。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立，本是為了懲治部分官員巨額貪腐卻無法查明其真實(shí)來源的情形，是作為對貪污罪、受賄罪等犯罪的重要補(bǔ)充而增設(shè)的犯罪。但未曾想，因?yàn)槠湫塘P相對貪污罪、受賄罪而言較低（最高刑期為10年有期徒刑），證明自己無罪的責(zé)任又歸于行為人，所以就造成行為人故意不說明財(cái)產(chǎn)來源，便于以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪定罪，以逃避更嚴(yán)重的刑罰處罰的情形。因此，為了避免同樣尷尬的局面，不應(yīng)增設(shè)“收受禮金罪”。最后，若增設(shè)“收受禮金罪”，則對贈送禮金的對向行為也應(yīng)增設(shè)新罪名，而這顯然再次造成了立法資源上的浪費(fèi)。所謂對向犯，是指以兩人以上的互相對向行為為成立條件的犯罪，具體又可分為三種類型：一是雙方都構(gòu)成犯罪，且法定刑和罪名完全相同，如重婚罪；二是雙方都構(gòu)成犯罪，但罪名與法定刑不同，如受賄罪和行賄罪；三是法律只規(guī)定一方為犯罪，對另一方未作規(guī)定，如販賣淫穢物品牟利罪。19參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第281頁。“收受禮金罪”與受賄罪、贈送禮金的犯罪與行賄罪屬于同一罪群，罪質(zhì)上也基本相同，所以“收受禮金罪”及其對向犯罪當(dāng)屬第二種類型。因而，將贈送禮金的行為也增設(shè)為新罪，會再次面臨增設(shè)“收受禮金罪”所涉及的問題。但若是通過刪除受賄罪中“為他人謀取利益”要素的方式，則只需相應(yīng)地刪除行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”要素即可。

綜上所述，就將非法收受禮金的行為納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)而言，不能采取增設(shè)“收受禮金罪”的方式。而刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素，是理想的方案。理由是：

第一，從“為他人謀取利益”的立法沿革來看，其并非一開始就被作為受賄罪的構(gòu)成要件要素加以規(guī)定，設(shè)立的初衷是為了更嚴(yán)厲地打擊賄賂犯罪行為，但是，就其設(shè)立后在司法實(shí)踐中的效果來看，卻并未達(dá)到所預(yù)想的結(jié)果。

在新中國成立初期，政務(wù)院通過行政法規(guī)將貪污賄賂行為一律規(guī)定為貪污罪，受賄行為以貪污罪構(gòu)成要件的形式出現(xiàn)在該罪中，但并未將“為他人謀取利益”作為該罪的構(gòu)成要件加以規(guī)定。1979年《刑法》第一次將受賄行為以獨(dú)立的罪名設(shè)罪，但仍未將“為他人謀取利益”作為該罪的構(gòu)成要件要素加以規(guī)定。及至20世紀(jì)80年代，隨著我國改革開放政策的逐步施行，貪污賄賂犯罪的形勢日漸嚴(yán)峻，最高人民法院和最高人民檢察院1985年《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答（試行）》率先將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪構(gòu)成要件要素，全國人大常委會后于1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）中首次通過立法將“為他人謀取利益”確立為受賄罪的構(gòu)成要件。而在1997年《刑法》的修訂研擬中，關(guān)于“為他人謀取利益”要素的保留和刪除則存在著爭議，但最終立法機(jī)關(guān)還是維持了《補(bǔ)充規(guī)定》的寫法，將“為他人謀取利益”保留了下來，作為非法收受財(cái)物型受賄罪的必備要素。20參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第608頁。

在司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)要證明國家工作人員構(gòu)成非法收受財(cái)物型受賄罪，一是要證明國家工作人員利用職務(wù)之便非法收受了財(cái)物，二是要證明國家工作人員為他人謀取了利益。但是，實(shí)踐中常見的情況是，國家工作人員在收受財(cái)物時(shí)，不直言會為行賄人謀取利益；或者是國家工作人員收受財(cái)物時(shí)，雖表示會為行賄人謀取利益，但案發(fā)時(shí)未為行賄人謀取利益；再或者是國家工作人員收受財(cái)物時(shí)，行賄人未提出任何請托事項(xiàng)，只作為“感情投資”。對于上述情形，公訴機(jī)關(guān)很難直接證明行為人“為他人謀取利益”，因而導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)無法認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪。為此，最高人民法院在2003年11月13日的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要素。明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”。這一規(guī)定雖然為消除“為他人謀取利益”在司法實(shí)踐中適用時(shí)面臨的尷尬局面起到了一定的作用，但是其并未能完全解決上述問題。因?yàn)橐罁?jù)這一規(guī)定，只能解決上述第一、二種情形，對于第三種情形仍無法認(rèn)定為“為他人謀取利益”。在現(xiàn)行刑法框架下，對“為他人謀取利益”的解釋，實(shí)際上仍以“具體請托事項(xiàng)”為基礎(chǔ)；如果沒有“具體請托事項(xiàng)”，接受“感情投資”者仍難以成立受賄罪。21參見李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。并且，從這一規(guī)定本身的內(nèi)容來看，也存在著諸多問題，有類推解釋之嫌。22參見左堅(jiān)衛(wèi)、王帥：《走得太遠(yuǎn)的司法與理論——對受賄罪“為他人謀取利益”解讀的反思》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2013年第4卷（總第36卷），法律出版社2013年版，第259頁。而直接刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要素，則能夠有效避免上述問題的發(fā)生。

第二，“如果我國的受賄罪保護(hù)客體是國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性，只要行為人收受了賄賂，其廉潔性就已經(jīng)受到了現(xiàn)實(shí)的侵害，即使我國的犯罪成立條件具有量的要求，這種要求也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為收受賄賂的數(shù)量以及瀆職的性質(zhì)與程度?！薄爸劣诠毴藛T是否為他人謀取了利益，只是表明行賄人的預(yù)期利益是否實(shí)現(xiàn)，而與公職人員的職務(wù)行為廉潔性是否受到侵害沒有直接關(guān)系?！?3李潔：《為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。也就是說，受賄人是否為行賄人謀取利益，對受賄行為侵犯國家公職人員職務(wù)行為廉潔性的本質(zhì)不會產(chǎn)生影響。因此，從受賄罪的保護(hù)客體角度來看，也沒有必要將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件加以規(guī)定。

第三，我國于2003年12月10日簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），并于2005 年10月27日由全國人大常委會批準(zhǔn)加入，《公約》自2006年2月12日起對我國開始生效?！豆s》第15條規(guī)定，各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w，故意實(shí)施直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件的行為規(guī)定為犯罪。換言之，《公約》并未要求受賄罪的成立以“為他人謀取利益”為條件。所以，為了適應(yīng)《公約》的要求，履行《公約》的義務(wù)，從而更有力地開展國際刑事司法協(xié)助活動，應(yīng)當(dāng)刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素。

總之，就受賄罪中的“為他人謀取利益”而言，其設(shè)立已導(dǎo)致諸多問題，有必要刪除。加之將非法收受禮金行為入罪確屬必要，所以，直接刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素，是將非法收受禮金行為納入犯罪圈予以規(guī)制的最佳方案。當(dāng)然，需要指出的是，刪除“為他人謀取利益”要素，并不意味著只要國家工作人員一旦利用職務(wù)之便收受了他人財(cái)物，就成立犯罪。因?yàn)橐罁?jù)我國立法定性+立法定量的犯罪成立模式，在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅要依據(jù)分則的具體規(guī)定，還需要結(jié)合1997年《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，將“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為不以犯罪論處。另外，還可以依據(jù)1997年《刑法》第37條的規(guī)定，對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的行為，免予刑事處罰。

四、結(jié)語

自黨的十八大以來，我國的反腐敗工作被推向前所未有的廣度和深度。“隨著反腐敗斗爭的深入，需要進(jìn)一步完善刑法的相關(guān)規(guī)定，為懲腐肅貪提高法律支持?！?4《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉（草案）的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123. htm，2015年9月30日訪問。為此，2015年8月29日第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過的《刑法修正案（九）》作出了積極回應(yīng)。《刑法修正案（九）》提出“按照黨的十八屆三中全會對加強(qiáng)反腐敗工作，完善懲治腐敗犯罪法律規(guī)定的要求，加大懲處腐敗犯罪的力度”。25同注24?？傮w而言，《刑法修正案（九）》對腐敗犯罪立法的修正是從腐敗犯罪的刑與罪這兩個(gè)方面予以展開的。具體而言，《刑法修正案（九）》從修改貪污罪、受賄罪的處罰規(guī)定、對行賄罪的從寬處罰予以嚴(yán)格化處理、對貪污賄賂犯罪普遍增設(shè)罰金刑、增設(shè)為利用影響力行賄罪等四個(gè)方面對腐敗犯罪的立法進(jìn)行了修正。以上前三個(gè)方面的修正均是圍繞著對腐敗犯罪刑罰的調(diào)整而進(jìn)行的，而只有最后一個(gè)方面的修正涉及對腐敗犯罪的犯罪圈的調(diào)整。由此可見，對腐敗犯罪的刑罰進(jìn)行調(diào)整在《刑法修正案（九）》中得到了空前的重視，且某些規(guī)定（如貪污犯、受賄犯死緩期滿后依法減為無期徒刑時(shí)終身監(jiān)禁的規(guī)定）存在過分嚴(yán)厲、刑罰過剩的問題，這表明“加大懲處腐敗犯罪的力度”頗受立法者的青睞。相比之下，嚴(yán)密腐敗犯罪的法網(wǎng)問題則備受立法者的冷落，學(xué)者們多年以來呼吁采納的擴(kuò)張賄賂的范圍、刪除受賄犯罪中“為他人謀取利益”要素、取消行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”要素、廢止介紹賄賂罪等諸多涉及腐敗犯罪法網(wǎng)嚴(yán)密化的建議在《刑法修正案（九）》中均未得到應(yīng)有的回應(yīng)。就此而言，在《刑法修正案（九）》對腐敗犯罪的立法進(jìn)行大幅度修正的情況下，也就不難理解“為他人謀取利益”這一要素為何依然“頑固地”存在于受賄罪的罪狀中。筆者由衷期待，嚴(yán)密腐敗犯罪的法網(wǎng)問題在未來的刑法修正中受到應(yīng)有的重視。這樣，受賄罪罪狀中的“為他人謀取利益”這一要素就可以順理成章地得以取消。

**作者簡介：王志祥，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院外國刑法與比較刑法研究所所長、教授、博士研究生導(dǎo)師；柯明，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生。