岳純之

中國古代禮法關(guān)系新論*
——以春秋戰(zhàn)國至唐代為中心

岳純之**

摘 要：中國古代的禮就是指一系列的外在禮儀規(guī)范。禮儀內(nèi)在地包含了禮義和禮具，禮義和禮具正是通過禮儀才發(fā)揮了其溝通神人、規(guī)范行為、彰顯尊卑親疏男女長幼秩序的功能。禮與官制、法律等可能曾經(jīng)有過共同的起源，在后世也存在某些相互的影響，但這都不能成為禮包含官制、法律等的證據(jù)。禮并不是中國古代的根本法，它不具備根本法的形式特征和實質(zhì)特征，甚至不完全具備法律的特征。如果以其包含了當(dāng)時社會的主流價值觀為由，遂認定其為根本法，則無異于將所有法律都上升為根本法，因為它們也都是以當(dāng)時社會的主流價值觀為基礎(chǔ)，并且體現(xiàn)和服務(wù)于這種價值觀的。在成文法時代，禮作為一種社會規(guī)范，如果違反了，可能會招致刑法的制裁，也可能不會，甚至有時行為合乎禮的要求，也會招致制裁，其判斷的標準關(guān)鍵在于，這種行為是否同時違反了律、令、格、式等法律規(guī)范，如果違反了，就會出禮入刑，或合禮入刑，受到法律的制裁，否則即使出禮，也常常不會入刑。在一個禮、法等規(guī)范形式已有明確分化的成文法時代，用描述傳說中的西周社會的出禮入刑來概括后世的禮法關(guān)系，并不完全符合禮和法的歷史實際。

關(guān)鍵詞：禮 法 禮法關(guān)系 根本法 出禮入刑

*本文系天津市哲學(xué)社會科學(xué)研究規(guī)劃項目“唐代刑法問題研究”（TJFX15-014）的系列成果之一。

禮法關(guān)系是中國法制史上的一個老問題，也是每本中國法制史教材都要涉及、每個研究中國古代法制史的人都要經(jīng)常面對的課題。對古代禮法關(guān)系，筆者在長期的教學(xué)和研究中，也斷斷續(xù)續(xù)做過一些思考，只是一直沒有機會連綴成文，最近閱讀有關(guān)論文，頗受啟發(fā)，一些蟄伏已久的想法又再度被“激活”，遂草成此文，略抒己見，不妥之處，請各位讀者指正。

一、什么是禮

什么是禮？這是任何關(guān)于禮的研究所必須要回答的首要問題，而恰恰是在這個問題上，我們似乎陷入了一種眾說紛紜的境地。《左傳》魯昭公二十五年條說：“子大叔見趙簡子，簡子問揖讓周旋之禮焉。對曰：是儀也，非禮也。簡子曰：敢問何謂禮？對曰：吉也聞諸先大夫子產(chǎn)曰：‘夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也?！斓刂?jīng)，而民實則之。則天之明，因地之性，生其六氣，用其五行。氣為五味，發(fā)為五色，章為五聲，淫則昏亂，民失其性。是故為禮以奉之：為六畜、五牲、三犧，以奉五味；為九文、六采、五章，以奉五色；為九歌、八風(fēng)、七音、六律，以奉五聲；為君臣、上下，以則地義；為夫婦、外內(nèi)，以經(jīng)二物；為父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亞，以象天明，為政事、庸力、行務(wù)，以從四時；為刑罰、威獄，使民畏忌，以類其震曜殺戮；為溫慈、惠和，以效天之生殖長育。民有好惡喜怒哀樂，生于六氣。是故審則宜類，以制六志。哀有哭泣，樂有歌舞，喜有施舍，怒有戰(zhàn)斗；喜生于好，怒生于惡。是故審行信令，禍福賞罰，以制死生。生，好物也；死，惡物也；好物，樂也；惡物，哀也。哀樂不失，乃能協(xié)于天地之性，是以長久。簡子曰：甚哉，禮之大也！對曰：禮，上下之紀，天地之經(jīng)緯也，民之所以生也，是以先王尚之。故人之能自曲直以赴禮者，謂之成人。大，不亦宜乎？簡子曰：鞅也請終身守此言也?！卑凑者@段記載，在趙簡子的心目中，揖讓周旋等禮儀就是禮，而子產(chǎn)、子大叔則認為這些揖讓周旋之禮僅是儀，而非禮，在他們看來，禮應(yīng)該是“天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”，“上下之紀，天地之經(jīng)緯也，民之所以生也”，是無所不包的自然規(guī)律、人間大道。而早在魯昭公五年（公元前537年），一個叫女叔齊的人，也表達過類似的看法：“公如晉，自郊勞至于贈賄，無失禮。晉侯謂女叔齊曰：魯侯不亦善于禮乎？對曰：魯侯焉知禮？公曰：何為？自郊勞至于贈賄，禮無違者，何故不知？對曰：是儀也，不可謂禮。禮所以守其國，行其政令，無失其民者也。今政令在家，不能取也。有子家羈，弗能用也。奸大國之盟，陵虐小國。利人之難，不知其私。公室四分，民食于他。思莫在公，不圖其終。為國君，難將及身，不恤其所。禮之本末，將于此乎在，而屑屑焉習(xí)儀以亟。言善于禮，不亦遠乎？君子謂：叔侯于是乎知禮。”①［晉］杜預(yù)注、 ［唐］孔穎達疏：《春秋左傳注疏》卷43，第339頁，載清阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，中華書局1980年版，第2041頁。子產(chǎn)、子大叔、女叔齊之后，在關(guān)于什么是禮的問題，仍然聚訟，一直到今天，或說禮就是禮儀，“禮是行動的準則”，②金景芳：《談禮》，載《傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化》1997年第1期。或說禮“有禮之意，有禮之具，有禮之文”，③黃侃：《禮學(xué)略說》，載《中央大學(xué)文藝叢刊》1936年第2期。或說“禮者，法度之通名，大別則官制、刑法、儀式是也”，④章炳麟：《禮隆殺論》，載《檢論》1916年第2卷。或說禮“是以禮治為核心，由禮儀、禮制、禮器、禮樂、禮教、禮學(xué)等諸方面的內(nèi)容融匯而成的一個文化叢體”，⑤楊志剛：《中國禮儀制度研究》，華東師范大學(xué)出版社2001年，第21頁?；蛘f禮“是無所不包的社會生活的總規(guī)范，融習(xí)俗、道德、政治經(jīng)濟制度、婚姻制度、思想準則為一體”，⑥劉澤華：《先秦禮論初探》，載陳其泰等編：《二十世紀中國禮學(xué)論集》，學(xué)苑出版社1998年版。或說“禮是中國傳統(tǒng)文化世代相沿的主要形態(tài)”，“禮……兼有生活方式、倫理風(fēng)范、社會制度的一體化內(nèi)容，成為綿延數(shù)千年的傳統(tǒng)文化模式”，⑦劉志琴：《禮——中國文化傳統(tǒng)模式探析》，載《天津社會科學(xué)》1987年第6期。依然沒有一個統(tǒng)一的說法。那么，禮到底是什么呢？

首先，筆者認為禮儀就是禮。禮儀，也叫禮數(shù)、禮文，是對各種場合下人們行為的外在形式性規(guī)定，盡管從前面的引文可以看到，子產(chǎn)、子大叔、女叔齊都強調(diào)禮儀是“儀”而非“禮”，否定了禮儀的“禮”的屬性，然而，從先秦以來，一個基本的事實是，人們在談到禮的時候，這所謂的禮通常就是指禮儀。孔子是先秦禮的最大鼓吹者，在集中反映其思想的《論語》一書中，有75次⑧楊伯峻《論語譯注》統(tǒng)計為74次，應(yīng)是因為“子曰：君子博學(xué)于文，約之以禮，亦可以弗畔矣夫”一語在《雍也篇第六》和《顏淵篇第十二》兩見，扣除了一次。提到“禮”。從這75處來看，多數(shù)是在孔子的談話中提到了“禮”，如：“子曰：殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也；其或繼周者，雖百世可知也?！雹釛畈g注：《論語譯注·為政第二》，中華書局2009年版，第21頁?！白迂曈ジ嫠分q羊。子曰：賜也，爾愛其羊，我愛其禮?！雹鈼畈g注：《論語譯注·八佾篇第三》，中華書局2009年版，第29頁?！翱鬃釉唬禾煜掠械溃瑒t禮樂征伐自天子出；天下無道，則禮樂征伐自諸侯出?！?1楊伯峻譯注：《論語譯注·季氏篇第十六》，中華書局2009年版，第172頁。等等，但也有十余處是在別人的問話或敘述中提到的，如：“有子曰：禮之用，和為貴……有所不行，知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也?！?2楊伯峻譯注：《論語譯注·學(xué)而篇第一》，中華書局2009年版，第7頁。“子夏曰：……君子敬而無失，與人恭而有禮?！?3楊伯峻譯注：《論語譯注·顏淵篇第十二》，中華書局2009年版，第122～123頁?！霸孜覇枺喝曛畣?，期已久矣。君子三年不為禮，禮必壞；三年不為樂，樂必崩?！?4楊伯峻譯注：《論語譯注·陽貨篇第十七》，中華書局2009年版，第186頁。等等。從這些“禮”的使用語境來看，無論是孔子還是其他人，他們強調(diào)的一般都是禮儀或外在的行為約束。《儀禮》是公認的古代禮經(jīng)，也是“三禮”中嚴格意義上的禮經(jīng)，楊向奎先生說：“中國古代所謂《禮》或《禮經(jīng)》指今《儀禮》言，而《周禮》為《周官》，《禮記》只是《禮經(jīng)》的傳?！?5楊向奎：《宗周社會與禮樂文明》，人民出版社1992年版，第293頁。而翻閱一下《儀禮》就知道，其中所記并不是經(jīng)天緯地、治國理民的大道理，而完全是各種場景下人們言談吐納、進退周旋的行為規(guī)定：“筮于廟門，主人玄冠朝服，緇帶素韠，即位于門東，西面。有司如主人服，即位于西方，東面，北上。筮與席、所卦者，具饌于西塾。布席于門中，闑西閾外，西面。筮人執(zhí)策，抽上韇，兼執(zhí)之，進受命于主人。宰自右少退，贊命。筮人許諾，右還，即席坐，西面；卦者在左。卒筮，書卦，執(zhí)以示主人。主人受視，反之。筮人還，東面；旅占，卒；進告吉。若不吉，則筮遠日，如初儀。徹筮席。宗人告事畢。”16［漢］鄭玄注、 ［唐］賈公彥疏：《儀禮注疏》卷1《士冠禮第一》，第1～3頁，載清阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，中華書局1980年版，第945～947頁。秦漢以降各朝各代多有編纂禮典的舉動，而其禮典所規(guī)定的也無非是各種具體行為的儀節(jié)，以唐代著名禮典《大唐開元禮》為例，其最初的目標就是編纂一部新《儀禮》，盡管這樣的目標并沒有完全達到，但其內(nèi)容在性質(zhì)上則與《儀禮》一脈相承，毫無二致，下面是該書中關(guān)于六品以下人等婚禮納采的規(guī)定：“先使媒氏通書女氏，許之，乃致納采之禮。前一日，主人設(shè)賓次于大門外道右，南向。其日大昕，使者至女氏大門外，掌次者延入次，主人公服受其禮于正寢。掌事者布神席于室戶外之西，右?guī)?。使者公服，出次立于大門外之西，東面。主人立于東階下，西面。儐者立于主人之左，北面，受命出立于門東，西面，曰：敢請事。賓曰：吾子有命，貺室某也（吾子，女父；某，婿名）。某有先人之禮，使某也請納采（上某，婿父名；下某，使者稱也）。儐者入告，主人曰：某之子憃愚，又弗能教，吾子命之，某不敢辭。儐者出告掌畜者，以雁授賓，退立于后，左手執(zhí)之，主人迎于大門外之東，西面，再拜，賓不答拜。主人揖賓以入，賓從入。主人入門而右，賓入門而左。至于次門，主人又揖入。至內(nèi)霤將曲揖，當(dāng)階揖。至階，主人曰：請吾子升。賓曰：某敢辭。主人曰：固請吾子升。賓曰：某敢固辭。主人曰：終請吾子升。賓曰：某敢終辭。主人升東階，當(dāng)阿，西面。賓升西階，當(dāng)阿，東面。賓曰：敢納采。主人阼階上，北面再拜，進立楹間，南面。賓進立于主人之西，俱南面。賓授雁，降自西階以出?！?7［唐］蕭嵩等：《大唐開元禮》卷125《嘉禮·納采》，民族出版社2000年版，第593頁。在這段文字中，非常詳細地規(guī)定了作為婚禮第一禮之“納采”的言談吐納、進退周旋。這種情況不僅限于婚禮中的納采，其他“吉”、“賓”、“軍”、“嘉”、“兇”中的各禮也均是如此。面對如此眾多的事實，卻硬要說禮儀不是禮，豈不荒唐！今天在我們的日常語言中，還有很多詞匯含有“禮”字，如禮貌、禮數(shù)、禮節(jié)等等，這些詞匯都包含有外在儀節(jié)的意思，之所以如此，并不是我們誤解了古人，以至于“禮所表達的內(nèi)涵遠比古代社會狹隘”，18馬小紅：《中華法系中“禮”“律”關(guān)系之辨正》，載《法學(xué)研究》2014年第1期。而恰恰是禮本身就是指這種外在的禮儀，而禮貌等現(xiàn)代詞匯所包含的外在儀節(jié)之意不過是古義在今天的延伸。

既然如此，那么，如何理解上面提到的子產(chǎn)、子大叔、女叔齊等所謂禮儀是“儀”而非“禮”的說法？實際在筆者看來，無論子產(chǎn)、子大叔還是女叔齊，都沒有否定禮儀的禮的屬性，他們只是以夸張的語言提醒人們不要拘于形式，而忘記禮儀背后所包含的大義，拘于細瑣，而忘記治國理民的初衷。否則，如果如子大叔、女叔齊所言，否定禮儀為禮，那么那些所謂的自然規(guī)律、人間大道又何所附麗？又何以稱為禮？

其次，禮義、禮具并不是一個與禮儀并列的禮的獨立部分。禮義，或作禮意，《禮記·郊特牲》說:“禮之所尊尊其義也。失其義，陳其數(shù)，祝史之事也。故其數(shù)可陳也，其義難知也。知其義而敬守之，天子之所以治天下也?！痹谶@里，提到了禮義的問題。從這段話來看，所謂禮義，就是禮作為一種外在的行為規(guī)范所包含的內(nèi)在含義。根據(jù)筆者的觀察，禮義可以分為兩個層面，一是對某一或某組具體禮儀規(guī)定的解釋，比如《禮記·三年問》具體解釋了服喪時間尤其三年之喪的問題，《冠義》 《昏義》具體解釋了冠禮和婚禮的含義，通常所說的禮義就是指此。像這樣的所謂禮義，已經(jīng)內(nèi)在地包含于禮儀當(dāng)中，只要有某種禮儀，就必然會有與之相應(yīng)的某種禮義，禮義或有時而不彰，但絕沒有無禮義的禮儀，因此，禮義不宜作為禮的一個獨立的部分。作為整個禮制的基本原則的禮義，比如親親、尊尊等，它們貫徹于整個禮制當(dāng)中，自然也屬于禮的內(nèi)容，但由于它們也是附麗于禮儀或禮制，而且就其作為一種觀念而言，也并不是僅僅屬于禮，而是為社會其他規(guī)范體系所共享，因此，似也不應(yīng)單獨作為禮的一個獨立部分。

禮具，也叫禮器，就是實施禮儀規(guī)定所必須具備的器具，“凡吉兇禮樂，自非物曲，固不足以行之，是故祭有祭器，喪有喪器，射有射器，賓有賓器。及其辨等威，成節(jié)文，則宮室車旗衣服飲食皆禮之所寓，雖玉帛鐘鼓非禮樂之至精，舍之則禮樂亦無所因而見”，19同注③。而反過來說，禮具也只有在禮儀中才能顯示出其禮的意義，因此，禮具也應(yīng)該是禮儀的一個必要組成部分，而不是一個與禮儀并列的部分。

第三，禮學(xué)、禮治、官制、法律等不屬于禮。禮學(xué)是研究禮的學(xué)問，禮治則是以禮作為治國方式并由此而形成的一種體現(xiàn)禮的原則和要求的社會秩序。禮學(xué)對人們認識禮和遵循禮無疑有著重要意義，禮治則是將禮由書面規(guī)則推進到行動規(guī)則的過程或事業(yè)，就此而論，將禮學(xué)和禮治也置于禮的范疇之中，不無道理。不過，如果從規(guī)范的角度來看，禮學(xué)、禮治都非行為規(guī)范，如果將它們也置于禮的范疇之中，這就類似于將法學(xué)和法治也稱作法律，又顯得有失倫類，因此，還是不將禮學(xué)、禮治列入禮的范疇為宜。官制、法律，從發(fā)生學(xué)的角度說，它們可能與禮曾經(jīng)有過共同的起源，而且在后世也仍然存在著某些相互的影響，但作為不同的規(guī)范體系，至少在春秋戰(zhàn)國時期已經(jīng)有所分化。比如我們前面提到的《論語》，其中雖然重視禮，認為“先王之道斯為美，小大由之”，20楊伯峻譯注：《論語譯注·學(xué)而篇第一》，中華書局2009年版，第7頁?！安恢Y，無以立”21楊伯峻譯注：《論語譯注·堯曰篇第二十》，中華書局2009年版，第209頁。但并沒有將禮看作無所不包的總規(guī)范，孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?2楊伯峻譯注：《論語譯注·為政篇第二》，中華書局2009年版，第11～12頁。從這句話來看，在孔子的眼里，作為治國的工具，除了禮之外，還有政、刑、德。23類似看法，先秦不少文獻都有所體現(xiàn)，如《禮記》就說“禮樂、刑法、政俗未嘗相變也”，又說“故禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮樂刑政，其極一也，所以同民心而出治道也”。在以后的歷史發(fā)展中，政、刑、德等也仍然是與禮齊頭并進，并沒有為禮所并吞。各種正史諸志在《禮儀志》之外，往往還設(shè)有《職官志》《刑法志》等，之所以有這樣的史志體例，正是因為在現(xiàn)實的政治活動和社會活動中，禮并不是包羅一切的總規(guī)范。這里需要特別提到《周禮》，它主要是記載官制，卻有“禮”之名，這也許是人們將官制、法律也視作禮的一個重要根據(jù)，但凡是對《周禮》稍有了解的人都知道，《周禮》本名“周官”，是西漢末年劉歆改為《周禮》，而劉歆的這種對“禮”的用法，與我們看到的先秦以來對禮的通常用法并不相同。曾有人比附《禮記·禮器》“經(jīng)禮三百，曲禮三千”的說法，認為《周禮》就是“經(jīng)禮”，24但這樣的說法早已經(jīng)被前人所否定，宋人朱熹說：“經(jīng)禮三百，便是《儀禮》中士冠、諸侯冠、天子冠禮之類，此是大節(jié)，有三百條。如始加，再加，三加，又如‘坐如尸，立如齊’之類，皆是其中之小目，便有三千條?；蛴凶兌Y，亦是小目?！?5［宋］黎靖德編，王星賢點校：《朱子語類》卷87《禮四·小戴禮·禮器》，中華書局1986年版，第2243頁。清人孫詒讓說得更清楚：“蓋《周禮》乃官政之法，《儀禮》乃禮之正經(jīng)，二經(jīng)并重，不可相對而為經(jīng)、曲?！?6［清］孫詒讓：《周禮正義》（第一冊），商務(wù)印書館1934年版，第3頁。后世不少學(xué)者在提到《周禮》一書時，堅持使用“周官”一名，應(yīng)不僅僅是因為《周禮》本名“周官”，而且也因為該書內(nèi)容主要是關(guān)于設(shè)官分職，與禮關(guān)系不大。至于將禮看作是中國傳統(tǒng)文化主要形態(tài)之類的說法，則更嫌夸張，既不符合中國古代的歷史事實，也不利于我們對禮及其他規(guī)范和制度的認識，無須再論。

二、禮是否屬于根本法

禮，是中國古代的社會規(guī)范，古人認為其作用非常之大，前文已有涉及，而《禮記·曲禮上》說得更加透徹明白：“道德仁義，非禮不成。教訓(xùn)正俗，非禮不備。分爭辨訟，非禮不決。君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定?；聦W(xué)事師，非禮不親。班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行。禱祠、祭祀、供給鬼神，非禮不誠不莊。是以君子恭敬撙節(jié)，退讓以明禮。鸚鵡能言，不離飛鳥。猩猩能言，不離禽獸。今人而無禮，雖能言，不亦禽獸之心乎？夫唯禽獸無禮，故父子聚麀。是故圣人作，為禮以教人，使人以有禮，知自別于禽獸?！痹谶@里，禮被看成是最重要的教化手段，是人與動物的區(qū)別所在。那么是否因此就可以將禮看成根本法呢？

在此，為了討論的方便，有必要先弄清楚什么是根本法?！案痉ā币辉~，可以在兩種意義上使用，一種是嚴格的法律意義，一種是比喻意義。嚴格的法律意義上的根本法，是指規(guī)定國家根本制度和人民基本權(quán)利、具有最高法律效力的法律，這也就是一個國家的憲法。對此，已經(jīng)是學(xué)界甚至國人共識，無須贅述。比喻意義上的根本法，如盧梭在《社會契約論》中說：在政治法、刑法、民法“這三種法律之外，還要加上一個第四種，而且是一切之中最重要的一種；這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量。我說的就是風(fēng)尚、習(xí)俗，而尤其是輿論。”27［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第70頁。在這里，盧梭所說的“真正憲法”，也可以說是根本法，但這種根本法顯然是比喻意義上的，因為風(fēng)尚、習(xí)俗、輿論，即使是按照盧梭自己“法律乃是公意的行為”28同注27，第47頁。的法律定義，它們也不可能是憲法，當(dāng)然也就不是根本法，而盧梭之所以稱之為“真正憲法”，無非是以比喻的方式強調(diào)風(fēng)尚、習(xí)俗、輿論的重要性。

如果從比喻的意義上說“禮”是中國古代的根本法，沒有任何討論的必要，因為無非就是一個比喻，由于每個人立場、學(xué)識等各個方面的不同，對每個事物的重要性的判斷也往往會有所不同，因此說禮是根本法或非根本法，均無不可。但如果從嚴格的法律意義上來說，稱禮為根本法則顯然不妥，因為無論從形式上說，還是從內(nèi)容上說，禮都不具備根本法的特征。

首先，“禮”不具備根本法的形式特征?？v觀世界各國憲法，許多國家的憲法都具有迥異于一般法律的形式特征，主要表現(xiàn)為要經(jīng)過特殊的制憲程序、特殊的修憲程序以及一定時間內(nèi)的唯一至上性，而古代的禮顯然缺乏這樣的特征。以唐代禮為例，從貞觀禮到顯慶禮再到《大唐開元禮》，其編纂和修改與一般的律、令乃至史書并無不同。尤其值得注意的是，唐朝的貞觀禮和顯慶禮居然可以同時有效，“貞觀、顯慶二禮，皆行用不廢”，而且在適用時還可以“每有大事，皆參會古今禮文，臨時撰定”，29《舊唐書》卷21《禮儀志》，中華書局1975年標點本，第818頁。這是作為根本法所絕對不允許的。此外，在中國古代，如果父母被別人無端殺害，子女有為父母復(fù)仇的義務(wù)，這是儒家的說教，也是禮的規(guī)定，然而，當(dāng)禮與法發(fā)生沖突的時候，也并不總是屈法申禮，比如后文即將提到的唐代同蹄智壽復(fù)仇案、徐元慶復(fù)仇案、余常安復(fù)仇案，都是依照法律而不是依照禮對復(fù)仇者作出了死刑的終審判決。即使那些表面上符合禮的終審判決，也并沒有顯示出禮的至上性。比如唐太宗時，有個叫王君操的，“其父隋大業(yè)中與鄉(xiāng)人李君則斗競，因被毆殺”，貞觀年間，君操長大成人，遂尋機“密袖白刃刺殺之”，30《舊唐書》卷188《孝友傳》，中華書局1975年標點本，第4920頁。還有個叫衛(wèi)無忌的女孩，“其父為鄉(xiāng)人衛(wèi)長則所殺”，“從伯常設(shè)宴為樂，長則時亦預(yù)坐，無忌以磚擊殺之”，31《舊唐書》卷193《列女傳》，中華書局1975年標點本，第5141頁。唐高宗時，有個叫趙師舉的，“父為人殺”，后師舉“手殺仇人”，32《新唐書》卷195《孝友傳》，中華書局1975年標點本，第5585頁。在這些復(fù)仇案中，復(fù)仇者最終都被“特詔原免”。33《舊唐書》卷188《孝友傳》，中華書局1975年標點本，第4920頁。但在這些個案中，我們看到，第一，盡管復(fù)仇者被最終原免，與“禮”的要求基本相符，但并不是因為禮的至上性，而是皇權(quán)的至上性，是“特詔”或皇權(quán)使復(fù)仇者最終得以免于刑法制裁。在唐朝前后，史書中還有一些復(fù)仇免罪的案例，這些案例中的當(dāng)事人之所以被免罪，有的是由于州郡縣等地方政府的判決，但多數(shù)也是由于皇帝特詔或恩赦，34可參閱霍存福：《復(fù)仇·報復(fù)刑·寶應(yīng)說》第三章第二節(jié)之四《復(fù)仇者的命運與復(fù)仇案的結(jié)局分析》，吉林人民出版社2005年版。如《宋書》記載的錢延慶復(fù)仇案，《魏書》記載的孫益德復(fù)仇案，《宋史》記載的李璘、甄婆兒、劉斌復(fù)仇案等等，莫不如此，這種情況也表明，盡管在面對禮與法的沖突時，不同的人會作出不同的選擇，但就多數(shù)案件的處理來看，在禮與法的關(guān)系上，是不存在禮的至上性的，正是因此，才需要皇帝斟酌情況，作出裁決，而不是相關(guān)機關(guān)直接依禮處理。第二，盡管在這些案子中，復(fù)仇者被特詔原免，但都是個案處理，并沒有宣布相關(guān)的法律無效，或者對法律作出相應(yīng)的修改。當(dāng)然，在唐律中有禁止受害人親屬與殺人兇手私下和解的規(guī)定：“諸祖父母、父母及夫為人所殺，私和者流二千里；期親，徒二年半；大功以下，遞減一等。受財重者，各準盜論。雖不私和，知殺期以上親，經(jīng)三十日不告者，各減二等?！?5岳純之點校：《唐律疏議》卷17《賊盜律》，上海古籍出版社2013年版，第282頁。在這條規(guī)定中，嚴禁受害人親屬與殺害自己父母、祖父母、丈夫及其他親屬的兇手“私和”，在某種程度上體現(xiàn)了儒家和禮的“弗與共戴天”36［漢］鄭玄注、 ［唐］孔穎達疏：《禮記正義》卷3《曲禮上》，第22頁，載阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第1250頁。的要求，但其并未允許私人復(fù)仇，相反它要求受害人親屬要及時“告”，也就是向國家提起告訴，通過“告”，然后由作為公權(quán)力機關(guān)的國家對兇手依法實施懲罰，從而間接實現(xiàn)復(fù)仇的目的。這也就意味著，如果再次發(fā)生復(fù)仇案件，如果沒有皇權(quán)的特別介入，依禮行動的復(fù)仇者一般仍然要受到法律的嚴厲制裁。在這里，與其說禮至上，還不如說法律至上，與現(xiàn)代憲法的至上性更是不可同日而語。

其次，“禮”不具備根本法的實質(zhì)特征。憲法之所以被稱作根本法，除了形式特征外，就內(nèi)容來看，也不同于一般法律，其所規(guī)定的主要都是關(guān)于國家的基本制度和人民的基本權(quán)利。禮是古代中國的社會規(guī)范，是在人民日常生活和風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上慢慢形成的，不可能完全按照現(xiàn)代憲法的形式特征來要求它，因此，如果其在內(nèi)容上具有根本性的話，也可視作根本法。而就禮的內(nèi)容來看，它所涉及的恰恰都是大到國家小到個人的各種活動具體儀節(jié)，這些儀節(jié)通常并不帶有根本性，比如前面提到的《儀禮》《大唐開元禮》的規(guī)定，中間省略某些環(huán)節(jié)或有所權(quán)變，恐怕并無不可。歐陽修在《新唐書·禮樂志》中說：“由三代而下，治出于二，而禮樂為虛名”，“自漢以來，史官所記事物名數(shù)、降登、揖讓、拜俛、伏興之節(jié)，皆有司之事爾，所謂禮之末節(jié)也。然用之郊廟，朝廷自搢紳大夫從事其間者皆莫能曉習(xí)，而天下之人至于老死未嘗見也。況欲識禮樂之盛，曉然諭其意，而被其教化以成俗乎”？這種情況，也恰恰說明“禮”的內(nèi)容并不帶有根本性，不能稱之為根本法。

當(dāng)然，論者稱“禮”為根本法，并不是著眼于那些繁瑣的禮儀，而是著眼于禮所體現(xiàn)的價值觀或其所包含的思想觀念，認為“禮作為中國古代法的核心價值觀，是在中華法系形成后延續(xù)下來的”，“禮所提倡的人倫道德，即忠孝節(jié)義，不僅是社會主流思想和統(tǒng)治者倡導(dǎo)的主導(dǎo)思想，而且也是法律的核心價值觀”，“作為法律的核心價值觀，禮在中華法系中同時還具有‘根本法’的性質(zhì)和作用”，“中華法系中，禮作為根本法的地位，不因統(tǒng)治者的喜好而改變，它根植于民眾心中，是衡量一切是非，并高于一般法律制度的大法”。37同注18。但如果是這樣的話，筆者認為更不能稱“禮”為根本法。理由有二：第一，價值觀或倫理道德能稱為法嗎？在人類社會發(fā)展的早期，道德、法律等社會控制手段可能是混合在一起的，但至遲到西周以后，道德、法律等已經(jīng)開始分道揚鑣，孔子“政刑德禮”的說法就是這種分化在觀念上的反映。分化以后的道德與法律，關(guān)系依然密切，道德可以轉(zhuǎn)化為法律，法律通常也要符合道德，但道德與法律畢竟是兩種不同的社會控制工具，看不到或者否定兩者之間的聯(lián)系固屬不妥，而過分夸大這種聯(lián)系，或過分夸大其中某一種的作用，以至于忽視、忘記或混淆了它們之間的區(qū)別，也顯然不對?！岸Y”所體現(xiàn)的價值觀，盡管深刻影響了中國古人的行為、心靈和制度，以至今天我們?nèi)匀荒軌蚋惺艿竭@種影響，但它畢竟屬于道德范疇，因為這種價值觀的巨大影響，就稱“禮”為法律，稱“禮”為根本法，在邏輯上是不能自洽的。第二，如果禮因為包含了古人的價值觀就可以稱為根本法的話，那么，所有的法律是否也都可以稱為根本法？因為“禮”并不是古人價值觀獨有的表現(xiàn)形式，法律也同樣是古人價值觀的表現(xiàn)形式，漢代的律令科比、唐朝的律令格式，無不是從古人的價值觀生發(fā)出來的。如果“禮”可以“高升”為根本法，這些真正屬于法的東西沒有理由還“屈居下位”。

事實上，在“禮”是否為根本法的問題上，也許首先應(yīng)該要問的是：“禮”是法律嗎？關(guān)于什么是法律，這又是一個聚訟已久的問題，近代以來，國際學(xué)術(shù)界更是形成了古典自然法學(xué)、分析法學(xué)、社會學(xué)法學(xué)、馬克思主義法學(xué)等眾多流派。盡管如此，從形式上將法律定義為國家立法機關(guān)制定或認可的由國家強制力保證實施的社會規(guī)范，還是大體可以為多數(shù)流派所接受的。根據(jù)這一定義，法律至少有三個不同于其他社會規(guī)范的特征：（1）國家創(chuàng)制性；（2）國家強制性；（3）普遍規(guī)范性。38關(guān)于法律的定義和特征，參見張文顯主編《法理學(xué)》第五章第二節(jié)《法的基本特征》（高等教育出版社2007年版）、張文顯主編《法理學(xué)》第四章第三節(jié)《法的基本特征》（高等教育出版社2011年版）和舒國瀅主編《法理學(xué)階梯》第二章第三節(jié)《法的特征》（清華大學(xué)出版社2012年版）。所謂國家創(chuàng)制性，就是說法律不是自發(fā)形成或由任何民間組織等創(chuàng)立的，而是由作為社會公共權(quán)力機關(guān)的國家制定或認可的，用英國法學(xué)家約翰·奧斯丁的話說，就是來自于“主權(quán)者”39［英］約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第368頁?；颉罢蝺?yōu)勢者”40同注39，第29頁。。這樣一種概括，置諸整個人類歷史的長河中，可能并不準確，但就有國家以來的歷史而言，則應(yīng)當(dāng)是適用的。所謂國家強制性，就是說作為國家設(shè)立的行為規(guī)范，法律具有強制執(zhí)行的效力，“它普遍地強制要求為一類行為，或者不為一類行為”，41同注39，第30頁。而“在自己要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果或者痛苦，并且具有施加的力量以及目的”。42同注39，第18頁。所謂普遍規(guī)范性，就是說法律是一種可反復(fù)適用的普遍規(guī)范，而不是僅僅針對某人某事的個別命令，對此，約翰·奧斯丁有相當(dāng)清晰的闡述：“如果一個命令具有普遍的行為約束力，而且對之服從的行為主體也是普遍的，那么，這個命令就是法，或者規(guī)則。反之，如果一個命令只是針對個別行為具有約束力，而且對之服從的主體也是個別的，換句話說，它所規(guī)定的內(nèi)容對行為以及人們對其表現(xiàn)的服從，都是特殊化的、個人化的，那么，一個命令就是具體的或個別的?！?3同注39，第25頁。持此三條來衡量“禮”的話，那么“禮”是不是法律呢？

從傳說中的周公制禮作樂開始，一般王朝都要由官方組織人力編纂禮典，或奉《儀禮》《禮記》為經(jīng)典。在中國古代并沒有今天這樣立法權(quán)和行政權(quán)的明確分化，官方編纂或奉為經(jīng)典，可以說基本上就類似于現(xiàn)代法律為立法機關(guān)制定或認可，因此，說禮符合法律的第一個形式特征，應(yīng)無問題。禮作為一種社會規(guī)范，不僅僅是針對某個人或某個階層的，而是對全體社會成員的共同要求，因此，“禮”也應(yīng)符合第三個特征。但其是否符合第二個特征，具有國家的強制性呢？在古代，由官方組織編纂、體現(xiàn)了官方意志的東西并不少見，比如史書就是其中一種，但它除了通過對載入史實的干預(yù)而影響人們對歷史的認識和是非的評判外，本身并沒有法律的強制力。禮，也是如此，它也是通過《儀禮》《禮記》以及官方編纂的各種禮書為人們的行為提供了一個可資遵循的模式，但并不都具有法律的強制力，歐陽修說：“由三代而上，治出于一，而禮樂達于天下；由三代而下，治出于二，而禮樂為虛名?！?4《新唐書》卷11《禮樂志》，中華書局1975年標點本，第307頁。這話雖然不無夸張，但作為一位嚴肅的史學(xué)家，自身就置身于我們所探討的那種社會之中，他的話理應(yīng)比今人的種種論述受到更多的信任和尊重。韓愈說，“余嘗苦《儀禮》難讀，又其行于今者蓋寡，沿襲不同，復(fù)之無由，考于今，誠無所用之。”45馬其昶校注，馬茂元整理：《韓昌黎文集校注》卷1《讀儀禮》，上海古籍出版社1986年版，第39頁。韓愈的話可能也不無夸張，但他的話卻與歐陽修的遙相呼應(yīng)，再次觸及了“禮”的“虛名”問題，揭示了古代禮所存在的不切實用的一面?！笆欠窬哂袊覐娭菩?，是衡量一項規(guī)則是否是法的決定性標準。如果一部‘法’雖然是由國家機關(guān)制定的，但人們千百次違反它卻不受任何制裁，很難說它是真正意義上的法。”46張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第78頁。如果禮在很多情況下是“虛名”，沒有律、令之類法律的強制力的話，還能稱之為法律嗎？還能稱之為根本法嗎？

三、出禮是否入刑

“禮”雖然不是根本法，甚至不是法，但畢竟是一種行為規(guī)范。按照奧地利法學(xué)家凱爾森的說法，“規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為”。47［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。由于“禮”是由民間風(fēng)俗習(xí)慣演變而來，后來又被寫入“經(jīng)”中，甚至由官方運用國家權(quán)力統(tǒng)一制定禮典，因此，“禮”不僅一般性地要求“某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生”，或“一個人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為”，而且?guī)в休^強的導(dǎo)向性。既然如此，如果違反了禮會導(dǎo)致什么后果，承擔(dān)什么責(zé)任呢？有一種廣為人所接受的說法，叫做“出禮入刑”，也就是違反了禮的規(guī)定就會受到刑法的制裁，但在古代，是否真的出禮就入刑呢？

出禮入刑，也叫失禮入刑，最早見載于東漢王充的《論衡·謝短篇》和《后漢書·陳寵傳》，其文分別如下：“古禮三百，威儀三千，刑亦正刑三百，科條三千，出于禮，入于刑，禮之所去，刑之所取，故其多少同一數(shù)也。今禮經(jīng)十六，蕭何律有九章，不相應(yīng)又何？”“永元六年……寵又鉤校律令條法，溢于《甫刑》者除之，曰：臣聞禮經(jīng)三百，威儀三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之屬三千。禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。今律令，死刑六百一十，耐罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一，溢于《甫刑》者千九百八十九，其四百一十大辟，千五百耐罪，七十九贖罪?！?/p>

從這兩段記載可以看出，第一，出禮入刑，原作“出于禮，入于刑”，或“失禮則入刑”，其意思都是指違反了禮的規(guī)定，就會受到刑法的制裁。第二，出禮入刑可能是當(dāng)時流傳已久的說法，應(yīng)不是王充或陳寵的獨創(chuàng)。第三，在王充的話中，只是籠統(tǒng)提到“古”代，并無具體所指，因此“古”代是否確實出于禮入于刑也就無從考察。而在陳寵的話中，則明確提到了《甫刑》?！陡π獭?，即通常所說的《呂刑》，是西周中期編纂的法律，關(guān)于這部法律的性質(zhì)，有的人認為是刑法典，也有人認為是規(guī)定贖刑的單行條例，莫衷一是。《尚書》中有《呂刑》篇，有人認為此即西周中期編纂的《呂刑》，也有人認為它僅是西周中期編纂的《呂刑》的發(fā)布文告。48有關(guān)《呂刑》的各種爭議可以參閱尤韶華：《歸善齋〈呂刑〉匯纂敘論》上篇《〈呂刑〉要論》，社會科學(xué)文獻出版社2013年版。但不管《呂刑》性質(zhì)如何，也不管《尚書·呂刑》是否即西周中期的《呂刑》，失禮則入刑的說法都是可疑的，因為《尚書·呂刑》如果不是西周中期的《呂刑》的話，則西周中期的《呂刑》早已佚失，陳寵并沒有親眼目睹此書，他在上引文中所說《甫刑》“大辟二百，五刑之屬三千”，是出自《尚書·呂刑》。既然如此，他怎么能夠確知西周中期的《呂刑》果真失禮則入刑？如果《尚書·呂刑》就是西周中期的《呂刑》的話，《呂刑》僅是簡單提到“大辟之罰，其屬二百，五刑之屬三千”，既沒有詳細列舉這“二百”、“三千”的具體名目，也沒有指出它們與“禮經(jīng)三百，威儀三千”的對應(yīng)關(guān)系，他又怎么知道失禮一定要入刑？由此可見，失禮則入刑的說法雖然可能流傳已久，但西周時期是否真的出禮入刑，連陳寵都無法確知。

雖然古代或西周是否出禮入刑，疑問重重，無從確知，但從王充、陳寵的話中我們可以明顯感覺到，他所處的漢代，禮刑已經(jīng)不存在完全的出入對應(yīng)關(guān)系，其后各朝更是相去愈遠。相比于以前各朝，唐代的主要禮經(jīng)《儀禮》《禮記》和禮典《大唐開元禮》都完整保存下來，其律典《唐律》也至今完整如初，其他形式的法律如令、詔等經(jīng)過后人的復(fù)原輯佚等也大都或有相當(dāng)一部分得以存留，其各種其他記載也較前代豐富，因此，唐代就成為考察古代禮刑關(guān)系的一個恰當(dāng)時期，而從上述這些資料來看，唐代也并非完全禮刑出入對應(yīng)，也就是說，出禮有的入刑，有的不入刑，甚至有的合禮也要入刑。

首先，出禮有的入刑。在唐律中，多數(shù)條文在禮書中并沒有相對應(yīng)的條文，但也有一小部分確實可以在禮書中找到某些相對應(yīng)的規(guī)定，比如《職制律》規(guī)定：“諸大祀，不預(yù)申期及不頒所司者，杖六十；以故廢事者，徒二年。牲、牢、玉、帛之屬不如法，杖七十；闕數(shù)者，杖一百；全闕者，徒一年（全闕謂一坐）。即入散齋，不宿正寢者，一宿笞五十；致齋，不宿本司者，一宿杖九十。一宿各加一等。中、小祀遞減二等（凡言祀者，祭、享同。余條中、小祀準此）。”49岳純之點校：《唐律疏議》卷9《職制律》，上海古籍出版社2013年版，第153～154頁。“諸大祀，在散齋而吊喪、問疾、判署刑殺文書及決罰者，笞五十；奏聞?wù)?，杖六十。致齋者，各加一等?！?0岳純之點校：《唐律疏議》卷9《職制律》，上海古籍出版社2013年版，第155頁。“諸祭祀及有事于園陵，若朝會、侍衛(wèi)，行事失錯及違失儀式者，笞四十（謂言辭喧囂、坐立怠慢乖眾者，乃坐）。應(yīng)集而主司不告及告而不至者，各笞五十?！?1同注50。這些在《大唐開元禮》中都有一些相應(yīng)的規(guī)定，如：“凡大祀齋官，皆祀前七日平明集尚書省受誓戒。其致齋日，三公于都省安置，所司鋪設(shè)。其余官，皇城內(nèi)有本司者，致齋于本司；無本司者，于太常郊社、太廟齋坊安置?！?2［唐］蕭嵩等：《大唐開元禮》卷3《序例下·齋戒》，民族出版社2000年版，第31頁?！胺泊箪?，散齋四日，致齋三日。中祀，散齋三日，致齋二日。小祀，散齋二日，致齋一日。若散齋之日，晝理事如舊，夜宿止于家正寢，惟不得吊喪、問疾，不判署刑殺文書，不決罰罪人，不作樂，不預(yù)穢惡之事。致齋，惟祀事得行，其余悉斷?！?3［唐］蕭嵩等：《大唐開元禮》卷3《序例下·齋戒》，民族出版社2000年版，第31～32頁?！稇艋槁伞芬?guī)定：“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年?！艟悠趩识奕⒄?，杖一百；卑幼，減二等?！?4岳純之點校：《唐律疏議》卷13《戶婚律》，上海古籍出版社2013年版，第216～217頁。諸同姓為婚者，各徒二年；緦麻以上，以奸論。”55岳純之點校：《唐律疏議》卷14《戶婚律》，上海古籍出版社2013年版，第219頁。諸妻無七出及義絕之狀而出之者，徒一年半。雖犯七出，有三不去而出之者，杖一百。追還合?！?6岳純之點校：《唐律疏議》卷14《戶婚律》，上海古籍出版社2013年版，第223頁。這些在《大唐開元禮》《禮記》等書中也都有一些相應(yīng)的規(guī)定，如“五服制度：斬衰，三年；齊衰，三年、杖周、不杖周、五月、三月?！?7［唐］蕭嵩等：《大唐開元禮》卷132《兇禮》，民族出版社2000年版，第620頁?！叭∑薏蝗⊥?，故買妾不知其姓則卜之?！?8［漢］鄭玄注、［ 唐］孔穎達疏：《禮記正義》卷2《曲禮上》，第13頁，載阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第1241頁。婦有七去：不順父母，去；無子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；多言，去；竊盜，去?！薄皨D有三不去：有所取無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。”59高明注譯：《大戴禮記今注今譯·本命第八十》，臺灣商務(wù)印書館1977年版，第469頁。禮之所去，刑之所取，出禮而入刑，就這些條文來說，洵為不誣。

其次，出禮有的不入刑。這里不妨以婚禮為例試加說明。在唐代，按照禮的規(guī)定，結(jié)婚需要經(jīng)過六禮聘娶，即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。納采，已見前文。問名，即男家使者詢問女方的姓名，是男家使者在納采之后所經(jīng)過的儀節(jié)，與納采可以說是同一程序中時間前后相繼的兩個階段。問名儀節(jié)大體如納采，但有些問話有所變化，男家使者說：“某既受命，將加諸卜，敢請女為誰氏？”女方家長說：“吾子有命，且以備數(shù)而擇之，某不敢辭?！蹦屑沂拐哂终f：“敢問名？”女方家長會告訴他：“某第某女，某氏出?！奔{吉，即男家問得女子的姓名后，“歸卜于廟，得吉兆，復(fù)使使往告之”。60［唐］杜佑著，王文錦等點校：《通典》卷58《禮》，中華書局1988年版，第1645頁。納吉儀節(jié)一如納采、問名，也是談話內(nèi)容有變，這時男家使者會說：“吾子有命，既命某加諸卜，占吉，使某也敢告。”女方家長則會說：“某之子不能教，唯恐弗堪，吾子有吉，某預(yù)在焉，某不敢辭?！奔{征，即納成，也就是訂婚。納征儀節(jié)也如納采、問名，但這次不同的是，男家使者帶來了厚重的聘禮：玄纁束帛、儷皮。玄是黑色，是天之色，纁是淺紅色，是地之色，束帛是五匹帛，玄纁束帛就是玄三匹、纁二匹，象征天地相合，陰陽大備。儷皮，就是兩張鹿皮，亦應(yīng)有希圖吉祥之意。面對這份厚重而吉祥的大禮，女家家長表示：“吾子順先典，貺某以重禮，某敢不承命?！被橐鼍痛舜_定。請期，就是訂婚以后，男家派使者向女家征詢結(jié)婚日期，儀節(jié)一如既往的繁復(fù)，問話也一如既往的模式化，使者說：“吾子有賜，某既申受命，惟是三族之不虞，使某也請吉日?！睂Ψ絼t回答說：“既前受命矣，唯命是聽。”親迎，也就是舉行婚禮，這是整個六禮中最關(guān)鍵因而也是儀節(jié)最為繁復(fù)的一道程序。這一程序開始于新郎受父命迎娶新娘，而終于新娘被順利迎娶入洞房，其間人員的行止，器皿的擺放，新郎在女家的禮貌請求，新娘家人的臨別贈言，新郎家的各種婚慶活動，無不一一規(guī)定，其委曲細致之程度，遠遠超過前五禮中的任何一禮。61此處關(guān)于六禮的描寫系據(jù)《大唐開元禮》，《儀禮》的記載與此大體相同，從《通典》《舊唐書》《新唐書》諸書的記載來看，唐代貞觀禮、顯慶禮應(yīng)該也與此相同。此段引文如無特殊說明均引自《大唐開元禮》卷125《嘉禮》。對婚姻，古人是相當(dāng)重視的，認為是百代之始、人倫之端，“合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世”，62［漢］鄭玄注、［ 唐］孔穎達疏：《禮記正義》卷61《昏義》，第452頁，載阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第1680頁。婚禮之所以搞得這么繁復(fù)，就是因為這個緣故。在唐律中，專門設(shè)置《戶婚律》對婚姻活動進行了規(guī)范，也有一些與六禮稍有關(guān)系的規(guī)定，比如關(guān)于婚約、關(guān)于主婚，但總體而言，婚禮并沒有直接的反映，并沒有設(shè)立違反納采、問名、納吉等的相關(guān)罪名。事實上，根據(jù)筆者的考察，雖然唐代禮書對婚姻六禮都有明確規(guī)定，皇室人員結(jié)婚可能也會大體遵照執(zhí)行，但在更多的情況下，納采、問名、納吉等作為獨立的程序可能已經(jīng)不再存在，至少不像禮書規(guī)定得那么繁復(fù)刻板，63岳純之：《唐代民事法律制度論稿》，人民出版社2006年版，第50頁?！杜f唐書·楊玚傳》說：楊玚“常嘆《儀禮》廢絕，雖士大夫不能行之。其家子女婚冠及有吉兇之會，皆按據(jù)舊文，更為儀注，使長幼遵行焉”。楊玚的做法之所以載入史冊，就是因為其非同一般，而一般情況則是很多人并不按照禮的要求去做。對這些違禮現(xiàn)象，唐朝通常并沒有懲罰措施，以至于這種情況日益蔓延，到北宋太宗時期，官定婚娶儀制，規(guī)定“士庶人婚禮，并問名于納采，并請期于納成”，64南宋朱熹也將六禮改成納采、納幣、親迎三禮。六禮之外，按照禮的規(guī)定，還有一些其他婚禮程序，比如見舅姑、盥饋、婚會、婦人禮會等等，這些在法律中更是絕無蹤影，在現(xiàn)實中也更不會完全按表操課。前面我們曾經(jīng)提及禮的“虛名”問題，這種出禮不入刑在某種程度上也是“虛名”的一種表現(xiàn)。

第三，合禮有的也入刑。這方面最典型的例子就是我們前面提到的復(fù)仇問題?！抖Y記·曲禮上》說：“父之仇，弗與共戴天?！薄抖Y記·檀弓上》說：“子夏問于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寢苫，枕干，不仕，弗與共天下也。遇諸市朝，不反兵而斗?！痹谶@里，《禮記》規(guī)定了對待殺父母之仇的具體做法，這就是復(fù)仇，“弗與共戴天”，“不反兵而斗”，一種以其人之道還治其人之身的自力救濟。而同時，唐代法律卻嚴厲禁止殺人：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞。已殺者，斬?！?5岳純之點校：《唐律疏議》卷17《賊盜律》，上海古籍出版社2013年版，第278頁?！爸T斗毆殺人者，絞；以刃及故殺人者，斬?！?6岳純之點校：《唐律疏議》卷21《斗訟律》，上海古籍出版社2013年版，第332頁。在這里，唐律并沒有區(qū)分復(fù)仇還是非復(fù)仇，從法律解釋的角度說，這實際上意味著即使復(fù)仇殺人，也同樣要面臨死刑的制裁。而從司法實踐來看，在唐朝復(fù)仇殺人，有的并未判處死刑，甚至被赦免，有的則確實被處以死刑。唐高宗永徽年間，有個叫同蹄智壽的，其父為族人所害，智壽與弟智爽后來在路上伺機將仇人殺死，這個案子“有司不能決者三年，或言弟始謀，乃論死”。67《新唐書》卷195《孝友傳》，中華書局1975年標點本，第5585頁。武則天當(dāng)政時，有個叫徐元慶的，其父為縣尉趙師韞所殺，“后師韞為御史，元慶變姓名于驛家傭力，候師韞手刃殺之”，徐元慶被“正國法”。68《舊唐書》卷190中《文苑傳中》，中華書局1975年標點本，第5024頁。唐憲宗時，有個叫余常安的，“父叔皆為里人謝全所殺”，常安經(jīng)過十幾年的謀劃，最終殺死謝全，復(fù)仇成功，當(dāng)時“刺史元錫奏輕比，刑部尚書李墉執(zhí)不可，卒抵死”。69《新唐書》卷195《孝友傳》，中華書局1975年標點本，第5587頁。而那些沒有被判處死刑的，也不是都全然免責(zé)，唐憲宗時有個叫梁悅的人，為父復(fù)仇，殺死仇人秦杲，“特敕免死決杖一百，配流循州”。70《舊唐書》卷14《憲宗紀上》，中華書局1975年標點本，第437頁。

既然出禮可能入刑，也可能不入刑，甚至有可能合禮也入刑，那么如何判斷出禮或合禮是否入刑呢？一般認為，在中國古代曾有一個秘密法時代，那時“刑不可知，威不可測”，71［晉］杜預(yù)注，［唐］孔穎達疏：《春秋左傳注疏》卷43，第342頁，載清阮元?？獭妒?jīng)注疏》，中華書局1980年版，第2044頁。刑罰帶有很大的隨意性。但至遲從春秋戰(zhàn)國開始，隨著國家治理水平的提高，我國就基本告別了秘密法時代，進入公開的成文法時代，法律制定出來后，都要以不同形式頒示天下，到了唐代，法律更明確規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！?2岳純之點校：《唐律疏議》卷30《斷獄律》，上海古籍出版社2013年版，第476頁?！爸T違令者，笞五十（謂令有禁制而律無罪名者）。別式，減一等?！?3岳純之點校：《唐律疏議》卷27《雜律》，上海古籍出版社2013年版，第445頁。在這種情況下，律、令、格、式等法律才是實施刑事制裁的主要依據(jù)，是否出禮或合禮并不是判斷的標準。74自上個世紀日本學(xué)者仁井田陞復(fù)原唐令的工作以來，唐令的復(fù)原和研究一直受到學(xué)界重視，在這一過程中，學(xué)者們注意到一個現(xiàn)象，就是“唐禮與唐令的內(nèi)容或相通，或相同；相通表現(xiàn)為禮令規(guī)范的銜接，相同則表現(xiàn)為同一規(guī)范禮令兩存”（霍存?！墩摱Y令關(guān)系與唐令的復(fù)原》，載《法學(xué)研究》1990年第4期），唐《祠令》《衣服令》《儀制令》《鹵簿令》《喪葬令》等的許多內(nèi)容都可以在唐禮中找到，而且很可能它們是來自于唐禮。這種情況表明，禮、令都是獨立的社會規(guī)范，二者不存在主從關(guān)系，同時還表明只有令才具有法律的強制力，所以才需要將禮轉(zhuǎn)化為令。一種違禮或合禮的行為，要成為刑法制裁的對象，必須首先要轉(zhuǎn)換為律、令、格、式等的規(guī)范對象，或與律、令、格、式等的規(guī)范對象具有可比附性，如果沒有這種轉(zhuǎn)換或可比附性，它就不太可能因為出禮或合禮而入刑，假使不顧“條制”，不“憑正文”，“或致乖謬”，75岳純之點校：《唐律疏議》卷30《斷獄律》，上海古籍出版社2013年版，第476頁。那么司法者就要根據(jù)其出入人罪的情況，“若入全罪，以全罪論”，76岳純之點校：《唐律疏議》卷30《斷獄律》，上海古籍出版社2013年版，第477頁?！皬妮p入重，以所剩論”，77岳純之點校：《唐律疏議》卷30《斷獄律》，上海古籍出版社2013年版，第478頁。受到法律的追究。而筆者上面所舉的那些入刑的違禮或合禮行為，恰恰是要么因為禮儀規(guī)范和法律規(guī)范的競合，受到禮和法的雙重調(diào)整，要么符合了刑法的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)然，筆者也注意到，在古代，比如唐朝，除了要求定罪量刑須援引或比附律、令、格、式等外，還有“不應(yīng)得為”的規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十?！?8岳純之點校：《唐律疏議》卷27《雜律》，上海古籍出版社2013年版，第445頁。又，“不應(yīng)得為”的規(guī)定不僅見諸唐朝，唐朝以后的宋、明、清等朝也都有，詳參高明士：《唐律中的“理”》，載黃源盛主編：《唐律與傳統(tǒng)法文化》，元照出版有限公司2011年版，第15～17頁。對這條律文，《唐律疏議》解釋道：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令，無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十。”79岳純之點校：《唐律疏議》卷27《雜律》，上海古籍出版社2013年版，第445頁。據(jù)此，當(dāng)政者對那些律令沒有規(guī)定但又“理不可為”的行為也可以以“不應(yīng)得為”的罪名予以處罰，這是否意味著會將所有違禮行為全部納入刑法之中，或“所有禮教規(guī)則已因此條的概括規(guī)定，列為法律的內(nèi)容”，80黃源盛：《中國傳統(tǒng)法制與思想》，五南圖書出版有限公司1998年版，第194頁。一切違背倫理義務(wù)的反道義行為，或違反基本生活秩序的舉止……皆可歸入‘不應(yīng)得為’而援引此條予以科罰”，81黃源盛：《中國法史導(dǎo)論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第244頁。從而真正實現(xiàn)出禮入刑？筆者認為未必，因為禮的要求通常在《儀禮》《禮記》以及《大唐開元禮》等書中都有規(guī)定，也就是說，一般情況下，禮的規(guī)定都是常規(guī)性要求，如果真是有必要對某些違禮行為予以制裁的話，應(yīng)該可以在律等法律形式中予以規(guī)定，因為按照唐律的刑罰規(guī)定，對犯罪的最低量刑是笞十，這在唐律中也有大量實例，如“諸之官，限滿不赴者，一日笞十，十日加一等，罪止徒一年”，82岳純之點校：《唐律疏議》卷9《職制律》，上海古籍出版社2013年版，第152頁。諸同居卑幼私輒用財者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”，83岳純之點校：《唐律疏議》卷12《戶婚律》，上海古籍出版社2013年版，第202頁。諸賣口分田者，一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百”，84岳純之點校：《唐律疏議》卷12《戶婚律》，上海古籍出版社2013年版，第203頁。等等。“不應(yīng)得為”罪的最低量刑是笞四十，“笞十”的犯罪行為在唐律中都有涉及，“笞四十”甚至更重的“杖八十”不可能反倒不規(guī)定。這種情況表明，有些可能的違禮行為唐律之所以不涉及，顯然不是唐律完全無法予以事先的規(guī)范，而是認為對其不適合適用刑事制裁。事實上，由于禮的細瑣性特點，也的確不能完全出禮入刑，如果連民間日常生活的一些細小的違禮行為也都統(tǒng)統(tǒng)納入刑事制裁的范圍的話，單就國家的治理能力來說，就是一種無法承受之重。仔細體味一下就會發(fā)現(xiàn)，唐律“不應(yīng)得為”的規(guī)定實際上也不是針對常規(guī)行為，而是針對那些非常規(guī)的一般預(yù)想不到的事件，因為一般預(yù)想不到，所以才無法作出常規(guī)性規(guī)定，才需要“臨時處斷”，《唐律疏議》各條疏議中有不少“不應(yīng)得為”的例子，這些例子也的確都是屬于“臨時處斷”的性質(zhì)，而且大多數(shù)與禮無關(guān)，85徐燕斌：《唐律“不應(yīng)得為”罪新探》，載《蘭州學(xué)刊》2008年第12期。正是因此，“不應(yīng)得為”的規(guī)定可能會使某些特殊的違禮行為受到處罰，但亦不太可能改變刑法的方向，將所有違禮行為都納入到刑法當(dāng)中，做到完全的出禮入刑。

綜上所述，中國古代的禮就是指一系列的外在禮儀規(guī)范。禮儀內(nèi)在地包含了禮義和禮具，禮義和禮具正是通過禮儀才發(fā)揮了其溝通神人、規(guī)范行為、彰顯尊卑親疏男女長幼秩序的功能。“禮”作為一種社會規(guī)范，全面規(guī)定了不同階層不同地位的各種人等處理人神關(guān)系、人際關(guān)系所應(yīng)該遵循的行為模式，涉及到從公到私的社會生活的各個方面，也正是在這個意義上，可以將“禮”視作“天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”，“上下之紀，天地之經(jīng)緯也，民之所以生也”，但這并不意味著，禮就是包

括官制、法律等在內(nèi)的無所不包的總規(guī)范，因為道德、法律等社會規(guī)范同樣涉及方面廣泛，那么是否因此也可稱道德、法律是無所不包的總規(guī)范？實際上，如前文所已經(jīng)指出的，早在春秋戰(zhàn)國時期，政、刑、德等就是與禮同時并存的治國手段和社會規(guī)范，在以后的歷朝歷代也依然如此。禮與官制、法律等可能曾經(jīng)有過共同的起源，在后世也存在某些相互的影響，但這都不能成為禮包含官制、法律等的證據(jù)?！岸Y”并不是中國古代的根本法，它不具備根本法的形式特征和實質(zhì)特征，甚至不完全具備法律的特征。如果以其包含了當(dāng)時社會的主流價值觀為由，遂認定其為根本法，則無異于將所有法律都上升為根本法，因為它們也都是以當(dāng)時社會的主流價值觀為基礎(chǔ)，并且體現(xiàn)和服務(wù)于這種價值觀的。在成文法時代，禮作為一種社會規(guī)范，如果違反，可能會招致刑法的制裁，甚至有時行為合乎禮的要求，也會招致制裁，其判斷的標準關(guān)鍵在于，這種行為是否同時違反了律、令、格、式等法律規(guī)范，如果違反了，就會出禮入刑，或合禮入刑，受到法律的制裁，否則即使出禮，也常常不會入刑。在一個禮、法等規(guī)范形式已有明確分化的成文法時代，用描述傳說中的西周社會的出禮入刑來概括后世的禮法關(guān)系，并不完全符合禮和法的歷史實際。本文的研究，從所運用的史料到潛在的歷史背景，都是以春秋戰(zhàn)國至唐代為中心的，之所以如此，一則是因為這段歷史時期開始有了較為可靠的歷史記載，而且隨著時間的流逝，相關(guān)史料越來越豐富，可以清楚地說明問題，一則是因為中國古代歷史悠久漫長，在一個限定的歷史范圍內(nèi)，可以進行更具體而確切的考察，降低論證中史料使用的隨意性。至于更早的歷史時期，則只能暫時付闕，因為歷史研究是一種有一份史料說一份話的學(xué)術(shù)，在擁有足夠的史料以前，付闕是最明智也最誠實的做法。

**作者簡介：岳純之，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，歷史學(xué)博士。