陳洪兵

追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)及其適用*

陳洪兵**

摘 要：追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)在于公權(quán)力與私權(quán)利之間的平衡；不再“追訴”指不再提起公訴或者自訴；應(yīng)廢除追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度，增設(shè)追訴時(shí)效中止制度。“犯罪之日”一般以犯罪成立之日為準(zhǔn)，但個(gè)罪成立時(shí)間還應(yīng)具體認(rèn)定；拐賣婦女、兒童罪與重婚罪不是繼續(xù)犯而是狀態(tài)犯，追訴時(shí)效應(yīng)從拐賣行為完成、重婚之日起算；污染環(huán)境罪基本犯的追訴時(shí)效從排放之日起算，滯后多年發(fā)生嚴(yán)重污染后果的，則應(yīng)從嚴(yán)重污染后果發(fā)生之日起算該罪情節(jié)加重犯的追訴時(shí)效。不應(yīng)混淆結(jié)果犯與實(shí)害犯，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為瀆職罪是結(jié)果犯因而從“重大損失”發(fā)生之日起算追訴時(shí)效；即便是濫用職權(quán)罪，也可能從行為完成之日起算追訴時(shí)效,如違規(guī)為犯罪嫌疑人辦理戶口“漂白”身份、為贓車辦理登記手續(xù)。

關(guān)鍵詞：追訴時(shí)效 民刑比較 時(shí)效延長(zhǎng) 犯罪之日 瀆職罪

*本文系“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”的成果之一。

公元前18年奧古斯都頒布的《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》被公認(rèn)為現(xiàn)代追訴時(shí)效制度的濫觴。①參見徐國(guó)棟：《論〈懲治通奸的優(yōu)流斯法〉秉承的追訴時(shí)效制度及其近現(xiàn)代流變》，載《法學(xué)家》2013年第2期。所謂追訴時(shí)效，是指刑法規(guī)定的對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事追訴的有效期限，超過此期限，刑事追訴權(quán)即罹于消滅；即使查獲了犯罪人，也應(yīng)分別按撤銷案件、不起訴、終止審理來(lái)處理。我國(guó)《刑法》第87、88、89條分別就追訴期限、追訴時(shí)效的延長(zhǎng)以及追訴期限的計(jì)算作了規(guī)定。上述規(guī)定雖然極具中國(guó)特色，但也暴露出很多問題。如，僅處罰金的單位犯罪以及法定最高刑僅為拘役的危險(xiǎn)駕駛罪，如何適用追訴時(shí)效？刑法第87條中的不再“追訴”，是何含義，追訴期限應(yīng)從犯罪之日計(jì)算到審判之日，還是計(jì)算到偵查、起訴之日？其他國(guó)家均無(wú)所謂追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度，此制度是否意味著違背了追訴時(shí)效制度的設(shè)計(jì)初衷？應(yīng)否借鑒域外法律及國(guó)內(nèi)民法關(guān)于訴訟時(shí)效之規(guī)定，廢除追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度，并增設(shè)追訴時(shí)效中止或者停止制度？如何理解追訴時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定中的“立案?jìng)刹椤迸c“逃避偵查或者審判”？能否借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定故意殺人罪不受追訴期限限制？如何理解和確定“犯罪之日”？如何具體確定瀆職罪的追訴時(shí)效？等等?？陀^地講，民法理論中關(guān)于時(shí)效制度的研究成果遠(yuǎn)比刑法豐富。本文擬借鑒民法的訴訟時(shí)效制度及研究成果，結(jié)合追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)，深入探討刑法追訴時(shí)效的適用與完善問題，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)

民法理論通說(shuō)認(rèn)為，訴訟時(shí)效是指權(quán)利受侵害后，權(quán)利人得請(qǐng)求訴訟保護(hù)的法定期間。②參見尹田：《我國(guó)訴訟時(shí)效之立法模式評(píng)價(jià)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期；吳文芳：《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)效與民事訴訟時(shí)效沖突探析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。不過也有學(xué)者認(rèn)為，時(shí)效期間屆滿后權(quán)利人并不喪失起訴權(quán)，法院仍會(huì)受理當(dāng)事人的請(qǐng)求，因此“訴訟”也就不應(yīng)有“時(shí)效”的規(guī)定，而且法院也不主動(dòng)援引時(shí)效的規(guī)定，而完全要依靠義務(wù)人進(jìn)行時(shí)效抗辯；中國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)摒棄“訴訟時(shí)效”概念，而回歸“消滅時(shí)效”的科學(xué)提法。參見賴怡芳、王曉麗：《德國(guó)新債法時(shí)效制度變革及啟示》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。在一般人眼中，訴訟時(shí)效有悖情理和不可理喻。③參見楊巍：《反思與重構(gòu)：訴訟時(shí)效制度價(jià)值的理論闡釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第5期。因?yàn)槿绻J(rèn)可時(shí)效，就等于將他人的物變成自己的物，本來(lái)的欠債也不用償還，這顯然是反道德的。④［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第345～346頁(yè)。既然如此，為何世界各國(guó)民法仍然普遍規(guī)定訴訟時(shí)效制度呢？古羅馬時(shí)期學(xué)者烏爾比安為我們揭示了時(shí)效制度本質(zhì)——“毋攪擾已靜之水”。⑤同注①。民法理論認(rèn)為，訴訟時(shí)效制度旨在通過懲罰怠于行使權(quán)利的“睡眠者”，督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，以保護(hù)義務(wù)人免受陳腐請(qǐng)求之干擾，保護(hù)與義務(wù)人交易的不特定第三人的信賴，降低交易成本，同時(shí)降低審判成本，節(jié)省有限的司法資源。⑥參見朱虎：《返還原物請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效問題研究》，載《法商研究》2012年第6期；楊?。骸斗此寂c重構(gòu)：訴訟時(shí)效制度價(jià)值的理論闡釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第5期。

民法理論關(guān)于消滅時(shí)效（訴訟時(shí)效）屆滿的法律效果，主要有實(shí)體權(quán)消滅主義、請(qǐng)求權(quán)消滅主義、訴權(quán)消滅主義、抗辯權(quán)發(fā)生主義、勝訴權(quán)消滅主義等主張。⑦參見陳明國(guó)：《論訴訟時(shí)效價(jià)值》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2008年第10期。我國(guó)民法理論通說(shuō)曾經(jīng)主張勝訴權(quán)消滅說(shuō)，但近年來(lái)，我國(guó)的民法學(xué)界傾向于采納抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)，認(rèn)為在訴訟時(shí)效完成后，請(qǐng)求權(quán)并非當(dāng)然消滅，義務(wù)人只是取得時(shí)效抗辯權(quán)。⑧參見朱曉喆：《訴訟時(shí)效完成后債權(quán)效力的體系重構(gòu)：以最高人民法院〈訴訟時(shí)效若干規(guī)定〉第22條為切入點(diǎn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。該說(shuō)亦是近年來(lái)司法實(shí)務(wù)的立場(chǎng)。例如，2008年8月11日最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第22條指出，“訴訟時(shí)效屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”也就是說(shuō)，“時(shí)效的客體不應(yīng)是訴權(quán)而應(yīng)是某種實(shí)體權(quán)利，而我國(guó)訴訟時(shí)效的客體，應(yīng)當(dāng)是因時(shí)效屆滿而喪失強(qiáng)制力的民事權(quán)利”⑨尹田：《論訴訟時(shí)效的適用范圍》，載《法學(xué)雜志》2011年第3期。。

刑法不同于民法，追訴時(shí)效屆滿后即使犯罪嫌疑人、被告人不提出時(shí)效辯護(hù)，偵查、起訴及審判部門也應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)適用追訴時(shí)效制度，而作出撤銷案件、不起訴或者終止審理的處理。追訴時(shí)效屆滿后，即便犯罪人主動(dòng)要求追訴和接受刑罰，也不應(yīng)允許。換言之，刑事追訴時(shí)效屆滿將產(chǎn)生國(guó)家刑罰權(quán)絕對(duì)消滅的法律效果。問題是，刑法追訴時(shí)效制度的正當(dāng)性根據(jù)何在？對(duì)此，刑法理論上提出了改善推測(cè)說(shuō)、證據(jù)湮滅說(shuō)、準(zhǔn)受刑說(shuō)、規(guī)范感情緩和說(shuō)、尊重事實(shí)狀態(tài)說(shuō)等形形色色的學(xué)說(shuō)。⑩參見［日］高橋則夫：《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版，第543頁(yè)；張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第425頁(yè)。應(yīng)該說(shuō)，這些學(xué)說(shuō)都從某一個(gè)側(cè)面揭示了追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)。有學(xué)者最近撰文認(rèn)為，“追訴時(shí)效正當(dāng)根據(jù)應(yīng)當(dāng)是刑法本身的寬恕”。11孫強(qiáng)：《追訴時(shí)效的正當(dāng)根據(jù)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013第5期。但疑問在于，國(guó)家是否有權(quán)代表被害人寬恕犯罪人？

筆者認(rèn)為，追訴時(shí)效制度的正當(dāng)性根據(jù)在于國(guó)家刑罰權(quán)與犯罪人自由之間的平衡。原因有二：第一，倘若國(guó)家長(zhǎng)時(shí)間不能將罪犯繩之以法，則刑罰的功能必然大為貶損，此時(shí)再進(jìn)行追訴，效果并不理想。因?yàn)榕c犯罪時(shí)間間隔過長(zhǎng)的刑罰“盡管也給人以懲罰犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是懲罰，倒像是表演”12［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第57頁(yè)。。第二，按照社會(huì)契約論，包括刑罰權(quán)在內(nèi)的國(guó)家權(quán)力均來(lái)源于公民事先的讓渡。追訴時(shí)效“是尊重在一定期間犯人未被追訴這個(gè)事實(shí)狀態(tài)，為了保護(hù)個(gè)人而限定國(guó)家行使追訴權(quán)的制度……國(guó)家的刑罰權(quán)不是絕對(duì)的，有時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)保護(hù)個(gè)人要求作出讓步”。13［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第五版），張凌、于秀峰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第147～148頁(yè)。質(zhì)言之，只有在追訴時(shí)效期限內(nèi)，國(guó)家才有追訴犯罪的權(quán)力，追訴時(shí)效屆滿，則屬于公民自由的范圍，國(guó)家無(wú)權(quán)再去煩擾行為人。

關(guān)于追訴時(shí)效屆滿的法律效果，還取決于對(duì)第88條中不再“追訴”的理解。國(guó)家刑罰權(quán)包括制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)、行刑權(quán)，分別由全國(guó)人大、檢察院、法院和監(jiān)獄行使。如果認(rèn)為追訴時(shí)效屆滿，國(guó)家喪失求刑權(quán)（包括自訴人的自訴權(quán)），14本文如不作特殊說(shuō)明，公訴、起訴均包括自訴。則只要在追訴時(shí)效期限內(nèi)提起公訴或者自訴人提起自訴，即使判決前超過追訴時(shí)效也不影響量刑權(quán)和行刑權(quán)的行使。但如果認(rèn)為，追訴時(shí)效屆滿，國(guó)家不僅喪失求刑權(quán)，而且喪失量刑權(quán)，則要求必須在判決以前不能超過追訴時(shí)效。也就是說(shuō)，即使在追訴時(shí)效期限內(nèi)提起公訴或自訴，倘若判決前超過追訴期限，也不能行使量刑權(quán)和行刑權(quán)。雖然我國(guó)刑法理論均認(rèn)為一旦超過追訴時(shí)效，就意味著國(guó)家不能行使求刑權(quán)與量刑權(quán)，刑罰亦隨之消滅，15參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第303頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第565頁(yè)。但在具體看法上并不完全一致。例如，張明楷教授主張，“只有在審判之日還沒有超過追訴期限的，才能追訴?！?6張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第568頁(yè)。刑法理論通說(shuō)則認(rèn)為，“‘追訴’應(yīng)是指追查、提起訴訟，只要行為人所犯之罪經(jīng)過的時(shí)間到案件開始進(jìn)入刑事訴訟程序時(shí)尚未過追訴期限，對(duì)其就可以追訴。將計(jì)算追訴期限的終點(diǎn)時(shí)間確定在審判之日，有放縱犯罪之嫌?！?7高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第305頁(yè)。很顯然，上述看法的根本分歧在于，是只要在進(jìn)入刑事訴訟程序前沒有超過追訴期限，還是必須在判決前沒有超過追訴期限，才算未超過“追訴”時(shí)效。

從域外刑法一般將首次訊問被告人或者提起公訴，規(guī)定為時(shí)效中斷或者時(shí)效停止事由來(lái)看，18例如德國(guó)刑法第78條c、日本刑事訴訟法第254條第1款。說(shuō)明并不要求必須在判決前未超過追訴時(shí)效。故而，筆者基本同意通說(shuō)的主張，即只要國(guó)家在追訴期限內(nèi)及時(shí)行使了求刑權(quán)，即使在判決前超過追訴期限，也不應(yīng)認(rèn)為已過追訴時(shí)效。不過，筆者傾向于將“追訴”限定于提起公訴和自訴。因?yàn)閺膰?yán)格意義上講，起訴前的立案?jìng)刹樯袑儆跒槠鹪V作準(zhǔn)備的階段；為防止準(zhǔn)備過程無(wú)限拖延，將追訴時(shí)效截止日限定于提起公訴或自訴之前較為合適。

二、追訴時(shí)效的延長(zhǎng)

《刑法》第88條規(guī)定：“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！比绾卫斫馄渲械摹傲?jìng)刹椤迸c“逃避偵查或者審判”，理論上存在分歧。

所謂“立案?jìng)刹椤?，是否要求立案并偵查？雖然從理論上講只要立案即可，但若被害人報(bào)案后，在沒有獲悉誰(shuí)是犯罪人的情況下的所謂以事立案的情形，不展開必要的偵查活動(dòng)，也不采取強(qiáng)制措施，“僅僅憑此種只知曉‘犯罪事實(shí)’的立案，就導(dǎo)致了二十年后當(dāng)犯罪人由于‘不受追訴期限限制’的規(guī)定而依然要被追訴，顯然會(huì)導(dǎo)致整個(gè)追訴時(shí)效制度歸于無(wú)效”19于志剛、韓軼、劉福謙等：《未被列為立案對(duì)象是否受追訴時(shí)效期限的限制》，載《人民檢察》2008年第23期。。故而，應(yīng)對(duì)這里的立案?jìng)刹檫M(jìn)行限制解釋，即應(yīng)限于以人立案，且已采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘傳、拘留、逮捕、通緝等指向具體犯罪嫌疑人的刑事強(qiáng)制措施。

為克服我國(guó)追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度所帶來(lái)的弊端，筆者認(rèn)為，應(yīng)將“逃避偵查或者審判”限制解釋為，犯罪嫌疑人明知已被采取強(qiáng)制措施，而逃跑或者藏匿。是故，“如果犯罪分子犯罪之后，正常外出經(jīng)商、務(wù)工，并不隱姓埋名，也未隱瞞新居住地地址的，不應(yīng)以逃避偵查、審判論處?！贝送猓胺缸锓肿臃缸镏?，沒有逃跑、隱匿，而仍然在原居住地生活，而司法機(jī)關(guān)由于自身能力的限制或工作方法問題，在立案后長(zhǎng)時(shí)間難以破案，直到追訴時(shí)效經(jīng)過之后才偵查案件的，也不能按逃避偵查、審判論處，不能追究行為人的刑事責(zé)任?！?0周光權(quán)：《刑法總論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第340頁(yè)。

至于被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，也應(yīng)要求有明確的犯罪嫌疑人。如果只是報(bào)案而要求查獲并嚴(yán)懲罪犯，則不能適用追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定。

三、追訴時(shí)效制度的完善

我國(guó)《民法通則》第137條規(guī)定，“從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間?！边@可謂民法上的訴訟時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)則。但民事司法實(shí)踐中并未嚴(yán)格區(qū)分中止與延長(zhǎng)，而且民法理論認(rèn)為，我國(guó)民法通則確定的“這一頗具中國(guó)特色的規(guī)則缺乏足夠的正當(dāng)性論證和實(shí)效性檢驗(yàn)。延長(zhǎng)規(guī)則試圖發(fā)揮的兜底功能已在中止和中斷規(guī)則內(nèi)解決”。為此，民法學(xué)者“建議未來(lái)民法典放棄時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)則”。21參見霍海紅：《訴訟時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)則之反省》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第3期。

刑法第88條所規(guī)定的頗具中國(guó)特色的追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度，一直以來(lái)也同樣廣受詬病。不少學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度過于嚴(yán)厲而立法失調(diào)，應(yīng)當(dāng)取消追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度，將現(xiàn)在適用追訴時(shí)效延長(zhǎng)的情形歸入追訴時(shí)效中止中解決。22參見塔娜、賀毓：《論追訴時(shí)效的程序法作用》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2013年第6期；同注?。國(guó)外法律中均無(wú)追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定，但都規(guī)定了追訴時(shí)效的中止或者暫時(shí)停止（不同于中斷），待中止事由消滅后追訴期限繼續(xù)計(jì)算。例如，日本刑事訴訟法規(guī)定，提起公訴、犯人正在國(guó)外以及犯人在逃，為公訴時(shí)效停止的事由；德國(guó)刑法規(guī)定，在性犯罪中的被害人年滿18周歲之前追訴時(shí)效計(jì)算暫時(shí)停止。23例如日本刑事訴訟法第254、255條、德國(guó)刑法第78條b。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外關(guān)于追訴時(shí)效中止以及我國(guó)《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效中止的規(guī)定，取消現(xiàn)行刑法中所謂追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定，將立案?jìng)刹榛蛘呤芾?，并被采取?qiáng)制措施后，犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、審判的，以及被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，追訴時(shí)效期限暫時(shí)停止計(jì)算，直至歸案或者立案后繼續(xù)計(jì)算。同時(shí)，將提起公訴和自訴確定為追訴時(shí)效中止的事由，撤回起訴、駁回起訴、終止審理或者宣判后，追訴期限繼續(xù)計(jì)算。我們之所以不借鑒國(guó)外將訊問調(diào)查被告人、提起公訴（如德國(guó)刑法第78條c）作為追訴時(shí)效中斷事由的規(guī)定，是因?yàn)?，中斷?dǎo)致追訴時(shí)效重新計(jì)算而過于嚴(yán)厲。在廢除追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度后，可以考慮借鑒美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)規(guī)定，將故意殺人罪，以及可能包含故意殺人情節(jié)的其他嚴(yán)重犯罪行為如放火罪、武裝叛亂、暴亂罪，而可能判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的，規(guī)定為不受追訴期限限制。24參見塔娜、賀毓：《論追訴時(shí)效的程序法作用》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2013年第6期；同注?，第149頁(yè)。

1997年全面修訂刑法時(shí)增設(shè)了大量單位犯罪，卻忽視了單位犯罪僅處罰金的事實(shí)。雖然理論與實(shí)務(wù)認(rèn)為，對(duì)于單位犯罪應(yīng)以單位犯罪中自然人的法定刑確定追訴期限，25參見潘庸魯、朱婷婷：《追訴時(shí)效適用問題研究》，載《法律適用》2013年第10期；邾茂林：《單位犯罪追訴時(shí)效如何確定》，載《人民檢察》2006年2月（上）。但不可否認(rèn)，單位本身系獨(dú)立的犯罪主體。既然單位犯罪的法定刑僅為罰金，就應(yīng)為其專門規(guī)定追訴期限。此外，1997年修訂刑法時(shí)，刑法中沒有最高刑僅為拘役的自然人犯罪，而《刑法修正案（八）》規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪的法定最高刑僅為拘役。雖然也可以認(rèn)為刑法第87條“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年”中的“不滿5年有期徒刑”，當(dāng)然包括最高刑僅為拘役、管制、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利或者驅(qū)逐出境等，但也可以解釋為，該規(guī)定僅限于法定最高刑為有期徒刑的犯罪，因而屬于立法疏漏。26參見楊軍：《危險(xiǎn)駕駛罪若干問題研究》，載《湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期；郭世杰：《危險(xiǎn)駕駛罪與追訴時(shí)效制度：鑿枘不投》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第6期。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒域外刑法規(guī)定，27例如日本刑事訴訟法第250條，德國(guó)刑法第78條。明確規(guī)定法定最高刑為拘役、管制、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境的追訴期限。28同注①。

四、“犯罪之日”的確定

《刑法》第89條規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算?！焙螢椤胺缸镏铡?？理論界存在犯罪行為實(shí)施之日、犯罪行為發(fā)生之日、犯罪行為完成之日、犯罪行為停止之日、犯罪實(shí)施并既遂之日以及犯罪成立之日等多種理解。29參見劉艷紅主編：《刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社2014年版，第424頁(yè)；王作富主編：《刑法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第220頁(yè)。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，“犯罪之日”是指犯罪成立之日，即行為符合犯罪構(gòu)成之日。30參見注?；張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第517頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第408頁(yè)。由于只有等到犯罪成立，國(guó)家才能進(jìn)行追訴，即行使求刑權(quán)，故犯罪之日應(yīng)是指犯罪成立之日。問題在于，具體犯罪的成立之日如何確定？

一種很流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為犯從犯罪行為實(shí)施之日起算，結(jié)果犯從危害結(jié)果發(fā)生之日起計(jì)算，同時(shí)又認(rèn)為故意殺人罪是一種典型的結(jié)果犯。31劉艷紅主編：《刑法學(xué)》（ 上），北京大學(xué)出版社2014年版，第424頁(yè)；同注?，第148頁(yè)。但是，難道可以認(rèn)為，對(duì)于故意殺人罪只有發(fā)生死亡結(jié)果才能開始起算追訴期限，殺人未遂的就不受追訴期限的限制？

其實(shí)，上述錯(cuò)誤源于我國(guó)刑法理論通說(shuō)在犯罪分類上的混亂。行為犯應(yīng)與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)。前者以行為進(jìn)行到一定程度方成立犯罪既遂，行為與無(wú)形的、非物質(zhì)性的結(jié)果同時(shí)發(fā)生，如強(qiáng)奸罪、偽證罪、脫逃罪。而后者以有形的、物質(zhì)性結(jié)果的發(fā)生作為既遂的標(biāo)志，行為與結(jié)果的發(fā)生可能存在一定時(shí)間或者空間的間隔，因而因果關(guān)系往往需要特別判斷，如故意殺人罪。此外，刑法理論與實(shí)務(wù)還有意無(wú)意地將結(jié)果犯與實(shí)害犯相混淆。其實(shí)，實(shí)害犯是以實(shí)害的發(fā)生為犯罪成立的條件，而非犯罪既遂的條件，如過失犯以及丟失槍支不報(bào)罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪等部分故意犯。實(shí)害犯是與危險(xiǎn)犯相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。二者區(qū)別在于成立犯罪的條件或者處罰根據(jù)不同，前者以實(shí)際的法益侵害結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立的條件，而后者，只要行為對(duì)法益形成一定危險(xiǎn)（具體危險(xiǎn)或者抽象危險(xiǎn)），即成立犯罪，如放火罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪。

故意犯罪往往存在預(yù)備、未遂、中止與既遂之分。例如，為殺人而磨刀時(shí)案發(fā)，作為故意殺人罪的預(yù)備，已經(jīng)開始起算追訴期限；如果舉刀殺人時(shí)被人奪下屠刀，或者第一刀未砍中被害人，幡然醒悟、放下屠刀，則作為故意殺人罪的未遂、中止，開始計(jì)算追訴期限；倘若行為人將被害人殺害，則作為故意殺人罪的既遂，應(yīng)從被害人死亡之日開始計(jì)算追訴期限。又如，拿著火把、扛著汽油桶前往放火現(xiàn)場(chǎng)的途中被查獲，則作為放火罪的預(yù)備，開始起算追訴時(shí)效；放火形成獨(dú)立燃燒狀態(tài)后因被人及時(shí)撲滅，或者自己基于內(nèi)心悔悟而滅火，未實(shí)際致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，則作為放火罪的未遂、中止（適用第114條），開始起算追訴時(shí)效；如果放火致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，則作為放火罪的既遂（適用第115條），開始起算追訴時(shí)效。所以，不應(yīng)抽象地討論“犯罪之日”的確定方法，而應(yīng)根據(jù)何時(shí)成立犯罪，成立何種形態(tài)的犯罪，具體確定追訴時(shí)效的起算之日。

刑法理論上還有所謂即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的犯罪分類。第89條第1款也規(guī)定，犯罪行為有繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。之所以存在這種規(guī)定，是因?yàn)樵诶^續(xù)犯中，構(gòu)成要件符合性在持續(xù)，或者說(shuō)法益在持續(xù)性受到侵害，而非僅為不法狀態(tài)的持續(xù)。例如非法拘禁罪，只要不釋放被害人，被害人的人身自由就持續(xù)性地遭受侵害。雖然盜竊既遂后，也存在非法占有他人財(cái)產(chǎn)的違法狀態(tài)的持續(xù)，但不能認(rèn)為犯罪人還在持續(xù)性盜竊，因而盜竊罪只是狀態(tài)犯。域外刑法理論把繼續(xù)犯看做與即成犯和狀態(tài)犯相對(duì)應(yīng)的概念，并不區(qū)分即成犯與狀態(tài)犯，因?yàn)槎叻缸锝K了后，法益侵害即結(jié)束，均未持續(xù)性地侵害法益。32

目前刑法理論上關(guān)于繼續(xù)犯存在兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)誤區(qū)：一是不當(dāng)擴(kuò)大繼續(xù)犯的范圍；二是認(rèn)為繼續(xù)犯的追訴期限均應(yīng)從行為終了之日起開始計(jì)算。刑法通說(shuō)教科書認(rèn)為，持有型犯罪、遺棄罪、拐賣婦女、兒童罪、重婚罪均屬于繼續(xù)犯。33參見阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第215頁(yè)；同注?，第250頁(yè)。但是，倘若認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪屬于繼續(xù)犯，則意味著只要被拐賣的婦女、兒童不被解救，追訴期限就不開始計(jì)算。也就是認(rèn)為拐賣婦女、兒童行為完成后，還持續(xù)性地符合該罪的構(gòu)成要件，意味著在追訴時(shí)效計(jì)算上，該罪比故意殺人罪還要嚴(yán)厲。這顯然不合適。其實(shí)，婦女、兒童被拐賣后，就已經(jīng)屬于收買被拐賣的婦女、兒童的行為人“自我答責(zé)”的范圍，而與拐賣者無(wú)關(guān)。因此，拐賣婦女、兒童行為完成后，持續(xù)的只是不法狀態(tài)，構(gòu)成要件符合性并未持續(xù)，該罪不屬于繼續(xù)犯，而應(yīng)屬于狀態(tài)犯。同理，重婚罪系狀態(tài)犯，追訴期限應(yīng)從重婚之日而非結(jié)束重婚狀態(tài)之日起計(jì)算。34參見陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第530頁(yè)。這也是對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的家庭關(guān)系狀態(tài)的尊重。因?yàn)樾谭ǖ哪康娘@然不是破壞已經(jīng)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，而是創(chuàng)造和尊重穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。

雖然理論與實(shí)務(wù)一致認(rèn)為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，進(jìn)而追訴時(shí)效從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計(jì)算。但這樣處理會(huì)形成明顯的悖論：30年前撿到一包毒品后一直私藏的未過追訴時(shí)效，而20年前制造、走私、販賣一噸毒品的已過追訴時(shí)效；30年前撿到一本偽造的普通發(fā)票后一直私藏的未超過追訴時(shí)效，而20年前偽造并出售或者虛開數(shù)量特別巨大的增值稅專用發(fā)票的反而已過追訴時(shí)效；30年前購(gòu)買面額5000元的假幣后一直持有的未超過追訴時(shí)效，而20年前偽造并出售面額100億的人民幣已過追訴時(shí)效而不應(yīng)追訴的局面。筆者認(rèn)為，為了與相應(yīng)的即成犯和狀態(tài)犯的追訴時(shí)效處理相平衡，即便堅(jiān)持認(rèn)為持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯，也應(yīng)認(rèn)為，除非法持有、私藏槍支罪外（因非法持有、私藏槍支的行為具有持續(xù)性的抽象性公共危險(xiǎn)），持有型犯罪的追訴期限不是從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計(jì)算，而是從明知是禁止持有的違禁品而非法持有之日起計(jì)算追訴時(shí)效。此外，為了與貪污罪、受賄罪在追訴時(shí)效處理上保持均衡，如果認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪系持有型犯罪，35參見沈志先：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第268頁(yè)。追訴時(shí)效應(yīng)從國(guó)家工作人員結(jié)束非法斂財(cái)之日起（通常為退休之日）開始計(jì)算。

對(duì)于故意傷害罪，無(wú)論是將其看作即成犯還是狀態(tài)犯，在傷害行為完成后，不能認(rèn)為故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性還在持續(xù)，只是在傷害行為完成后，傷害結(jié)果可能惡化，例如，開始造成的是輕傷結(jié)果，后來(lái)傷勢(shì)惡化成重傷，或者開始形成的傷勢(shì)為重傷，后因傷勢(shì)惡化致死。我們應(yīng)根據(jù)各種傷害程度形成的時(shí)點(diǎn)，分別起算故意傷害罪輕傷、故意傷害罪重傷、故意傷害致死的追訴期限。36參見［日］長(zhǎng)沼範(fàn)良：《公訴時(shí)效の起算點(diǎn)》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集》（下卷），有斐閣1998年版，第377頁(yè)以下。民法理論也認(rèn)為，傷害發(fā)生后遺癥的，應(yīng)從發(fā)現(xiàn)后遺癥之日起算訴訟時(shí)效，這也是世界各國(guó)的通行做法。37同注21。

對(duì)于脫逃罪，司法實(shí)踐中似乎沒有追訴期限的限制，即無(wú)論脫逃時(shí)間多長(zhǎng)，只要被抓住，都要以脫逃罪進(jìn)行追訴。38參見鐘文華：《脫逃罪應(yīng)當(dāng)存在追訴時(shí)效》，載《中國(guó)檢察官》2013年第1期。應(yīng)該說(shuō)，脫逃之后只是不法狀態(tài)的持續(xù)，構(gòu)成要件符合性并未持續(xù)，故脫逃罪既非連續(xù)犯，亦非繼續(xù)犯，而是一種典型的狀態(tài)犯，其追訴期限應(yīng)從行為人非法脫離了監(jiān)管場(chǎng)所，或者從應(yīng)當(dāng)返回監(jiān)管場(chǎng)所之日起開始計(jì)算追訴時(shí)效。實(shí)踐中脫逃罪看似無(wú)追訴期限的限制，實(shí)則是因行為人脫逃后，監(jiān)獄偵查部門隨即進(jìn)行了立案?jìng)刹?，并非因?yàn)槊撎幼锸沁B續(xù)犯或者繼續(xù)犯。如果脫逃后相關(guān)部門未進(jìn)行立案?jìng)刹椋瑒t應(yīng)從脫逃之日起計(jì)算追訴期限，因而完全可能因超過追訴時(shí)效而不能追究脫逃罪的刑事責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，由于污染環(huán)境罪最高刑為7年有期徒刑，追訴時(shí)效僅為10年，而污染環(huán)境的后果往往滯后數(shù)年甚至數(shù)十年才發(fā)生，現(xiàn)有的普通追訴時(shí)效制度，不利于對(duì)環(huán)境法益的保護(hù)，因而建議“修改時(shí)效計(jì)算方法、延長(zhǎng)污染型環(huán)境犯罪時(shí)效期限、報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)等途徑對(duì)之進(jìn)行完善”39蔣蘭香：《時(shí)效制度適用于污染型環(huán)境犯罪中的漏洞與彌補(bǔ)》，載《法學(xué)論壇》2012年第5期。。一方面是民眾要求嚴(yán)厲懲處環(huán)境污染犯罪，另一方面是《刑法修正案（八）》依然未提高污染環(huán)境罪的法定刑。雖然從立法論而言，應(yīng)當(dāng)大幅提高污染環(huán)境罪的法定刑，而與環(huán)境犯罪的世界性立法趨勢(shì)相一致。但從解釋論而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，非法排放、傾倒、處置有可能嚴(yán)重污染環(huán)境的危險(xiǎn)廢物時(shí)，因已成立污染環(huán)境罪而應(yīng)開始計(jì)算基本犯的追訴期限。402013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條指出，只要在特定地點(diǎn)排放，超量排放，或者超標(biāo)準(zhǔn)排放，不待發(fā)生嚴(yán)重污染后果，即可以污染環(huán)境罪立案。但如果污染環(huán)境的嚴(yán)重后果在之后許多年才發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)作為“后果特別嚴(yán)重”的污染環(huán)境罪情節(jié)加重犯開始計(jì)算追訴期限。也就是說(shuō)，即便滯后多年方才顯現(xiàn)污染環(huán)境嚴(yán)重后果，也可認(rèn)為并未超過污染環(huán)境罪的追訴時(shí)效，而能追究行為人污染環(huán)境的刑事責(zé)任。正如，對(duì)于工程重大安全事故罪的追訴期限，應(yīng)從多年后發(fā)生的墻倒屋塌安全事故發(fā)生之日，起算追訴期限。41參見鄧君韜：《從5·12震后重大工程質(zhì)量問題談隔時(shí)過失犯追訴時(shí)效之起算》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。

關(guān)于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與單獨(dú)犯相比，只是法益侵害的樣態(tài)的不同，對(duì)于法益侵害結(jié)果而言并無(wú)不同。例如，無(wú)論是三人共同殺死一人，還是單獨(dú)一人殺害被害人，其結(jié)果均是導(dǎo)致被害人一人死亡。也就是說(shuō)，無(wú)論單獨(dú)犯還是共犯，對(duì)于故意殺人罪未遂，追訴期限均應(yīng)從殺人行為完成之日開始計(jì)算，對(duì)于故意殺人罪既遂，追訴時(shí)效應(yīng)從被害人死亡之日開始計(jì)算。42參見林山田：《刑法通論》（下冊(cè)）（增訂十版），北京大學(xué)出版社2012年版，第405頁(yè)。當(dāng)然，對(duì)于狹義的共犯行為（教唆犯和幫助犯）而言，若堅(jiān)持共犯獨(dú)立性說(shuō)，會(huì)認(rèn)為教唆、幫助犯的追訴期限從教唆、幫助行為本身完成之日開始計(jì)算，如若采共犯從屬性說(shuō)立場(chǎng)，教唆、幫助犯的犯罪成立之日，“應(yīng)以被教唆者、被幫助者之實(shí)行行為（正犯行為）之完成為準(zhǔn)”43同注34。。筆者贊成共犯從屬性說(shuō)44參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第86頁(yè)。，故認(rèn)為教唆、幫助犯的追訴期限原則上應(yīng)與實(shí)行犯同樣起算。不過，認(rèn)為“無(wú)論是實(shí)行犯還是幫助犯，都應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪中刑事責(zé)任最重的那個(gè)共同犯罪人（例如犯罪集團(tuán)的首要分子）可能適用的最重法定刑所導(dǎo)致最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限”45同注34。，則存在疑問。按照這種觀點(diǎn)，偽造貨幣的一般參加者，都應(yīng)與偽造貨幣集團(tuán)的首先分子適用偽造貨幣罪情節(jié)加重犯的追訴時(shí)效期限。這明顯不合理。因?yàn)閭卧熵泿偶瘓F(tuán)的首要分子法定刑的確定，除考慮違法性外，還考慮了有責(zé)性。根據(jù)限制從屬性說(shuō)，對(duì)于共犯應(yīng)當(dāng)根據(jù)正犯行為的違法性程度所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定追訴期限。就偽造貨幣而言，如果偽造貨幣數(shù)額只是較大，根據(jù)實(shí)行犯的違法性程度，應(yīng)當(dāng)適用3年以上10年以下法定刑幅度，故一般參加者的追訴時(shí)效應(yīng)為15年，而非首要分子所可能適用的為20年。

綜上，之所以將犯罪成立之日作為追訴期限起算之日，是因?yàn)橹挥蟹缸锍闪⒎侥苓M(jìn)行犯罪追訴，而非意味著犯罪成立之后法益侵害結(jié)果就已經(jīng)固定，追訴期限起算點(diǎn)就不能發(fā)生變化；如果法益侵害結(jié)果持續(xù)惡化、加深，就存在以新的法益侵害結(jié)果重新確定追訴期限起算日的可能性。質(zhì)言之，只要法益侵害結(jié)果沒有固定，就不能固化追訴期限的起算時(shí)間。

五、瀆職罪追訴時(shí)效的判斷

理論與實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，濫用職權(quán)罪等瀆職罪屬于結(jié)果犯，應(yīng)從“重大損失”發(fā)生之日計(jì)算追訴期限。46吳飛飛：《濫用職權(quán)罪中的“重大損失”及其認(rèn)定》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第4期；陳國(guó)慶、韓耀元、盧宇蓉、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》，載《人民檢察》2013年第5期。上述錯(cuò)誤源于兩方面因素：一是未能正確把握刑法第397條濫用職權(quán)、玩忽職守罪中“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”（以下簡(jiǎn)稱“重大損失”）的功能定位；二是混淆了結(jié)果犯與實(shí)害犯概念。

其實(shí)，瀆職罪各罪之間的犯罪成立條件存在很大差異。有的只要實(shí)施一定的行為即成立犯罪，有的要求造成有形的實(shí)際的法益侵害結(jié)果才成立犯罪。司法實(shí)務(wù)其實(shí)也承認(rèn)，濫用職權(quán)罪中的“重大損失”，并非就是造成實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)實(shí)施一定的行為即成立犯罪。例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車被辦理登記手續(xù)，數(shù)量達(dá)到3輛以上或者價(jià)值總額達(dá)到30萬(wàn)元以上，應(yīng)以濫用職權(quán)罪處3年以下有期徒刑或者拘役；疏于審查或者審查不嚴(yán)，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車被辦理登記手續(xù)，數(shù)量達(dá)到5輛以上或者價(jià)值總額達(dá)到50萬(wàn)元以上，以玩忽職守罪處3年以下有期徒刑或者拘役；分別達(dá)到前面規(guī)定數(shù)量、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，認(rèn)定為濫用職權(quán)、玩忽職守“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處3年以上7年以下有期徒刑。

筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)、玩忽職守罪中的“重大損失”相當(dāng)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。理由在于，濫用職權(quán)罪法定刑升格條件是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，從我國(guó)立法例看，與情節(jié)特別嚴(yán)重相對(duì)應(yīng)的當(dāng)然是“情節(jié)嚴(yán)重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴噲D較為明確地描述特殊瀆職罪之外的濫用職權(quán)、玩忽職守罪的成立條件。其三，立法者之所以沒有采用如私放在押人員罪之類行為犯的表述，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為，若對(duì)濫用職權(quán)罪的成立條件不加限制，則在目前行政機(jī)關(guān)運(yùn)作不夠規(guī)范、監(jiān)督機(jī)制不夠健全的情況下，可能導(dǎo)致處罰范圍過大。其四，事實(shí)上立法者根據(jù)法益的重要程度，對(duì)瀆職罪分別采用了行為犯、實(shí)害犯、情節(jié)犯等立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人員罪就采用了行為犯立法模式，而對(duì)民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情節(jié)犯立法模式。對(duì)有些犯罪采用了實(shí)害犯立法模式，如徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，以致使國(guó)家稅收（或國(guó)家利益）遭受重大損失，作為成立犯罪的條件。其五，立法者之所以采用“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”這種綜合、抽象的表述，是因?yàn)槊鎸?duì)紛繁復(fù)雜的濫用職權(quán)、玩忽職守案件，無(wú)法通過對(duì)行為方式、結(jié)果、對(duì)象、目的、動(dòng)機(jī)、時(shí)間、地點(diǎn)等個(gè)別要素的描述，使行為的違法性、有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。

既然“重大損失”相當(dāng)于“情節(jié)嚴(yán)重”，則是否達(dá)到“重大損失”而值得科處刑罰，只能在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷。有時(shí)只需要行為進(jìn)行到一定程度（相當(dāng)于行為犯），有時(shí)需要物質(zhì)性損失達(dá)到一定程度（相當(dāng)于實(shí)害犯），有時(shí)需要社會(huì)影響惡劣這種非物質(zhì)性損害達(dá)到一定程度。也就是說(shuō)，根本沒有必要為判斷是否達(dá)到“重大損失”的程度而苦惱，只需參照特殊瀆職罪成立條件，即行為、后果、損失、情節(jié)（狹義）等因素進(jìn)行綜合判斷即可。

瀆職罪大致存在行為犯、實(shí)害犯、情節(jié)犯三種類型。就私放在押人員罪、徇私枉法罪等行為犯類型的瀆職罪而言，行為實(shí)施到一定程度而成立犯罪時(shí)，即開始計(jì)算追訴時(shí)效；而實(shí)害犯類型的瀆職罪追訴時(shí)效，應(yīng)以實(shí)害發(fā)生之日起開始計(jì)算；對(duì)于情節(jié)犯類型的瀆職罪，可以認(rèn)為情節(jié)具備之日開始計(jì)算追訴期限。47之所以只是“大致”，是因?yàn)榍楣?jié)犯有時(shí)屬于實(shí)害犯，有時(shí)可能更接近于行為犯。而對(duì)于以“重大損失”作為犯罪成立條件的犯罪，若損失在持續(xù)性擴(kuò)大，應(yīng)從損失不再蔓延擴(kuò)大時(shí)開始計(jì)算追訴期限。

例如，2003年7月，派出所民警王某某、李某某明知不符合上戶口的條件，仍違規(guī)辦理戶口，致使1997年2月殺人后被通緝的朱某某身份被“漂白”，直至2011年12月4日才被抓獲。對(duì)于本案，有認(rèn)為兩位民警瀆職行為的追訴期限應(yīng)從朱某某被抓獲之日起計(jì)算，因而未超過追訴時(shí)效；有主張應(yīng)從2003年為朱某某違法辦理戶口之日起計(jì)算，因而已超過濫用職權(quán)罪基本犯的追訴時(shí)效5年。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，違背職責(zé)為他人辦理戶口即成立濫用職權(quán)罪，而且很難認(rèn)為被告人瀆職后法益侵害結(jié)果在持續(xù)加深，故應(yīng)以違規(guī)辦理戶口之日開始計(jì)算追訴期限，故本案已超過追訴時(shí)效而不應(yīng)追訴。48參見李忠誠(chéng)：《瀆職案件定性與追訴時(shí)效問題探析》，載《人民檢察》2012年第22期。

綜上，由于各種瀆職罪成立犯罪的條件存在明顯差異，追訴時(shí)效起算時(shí)間只能根據(jù)具體瀆職罪的犯罪成立條件進(jìn)行確定，不應(yīng)簡(jiǎn)單地認(rèn)為瀆職罪屬于結(jié)果犯而應(yīng)從結(jié)果發(fā)生之日計(jì)算追訴期限；如果認(rèn)為實(shí)施一定的濫用職權(quán)、玩忽職守行為即成立犯罪，則應(yīng)從行為完成之日開始計(jì)算追訴期限；瀆職罪成立后，如果法益侵害結(jié)果還在持續(xù)性擴(kuò)大，則應(yīng)以更為嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生時(shí)點(diǎn)重新開始計(jì)算追訴期限；只有法益侵害結(jié)果已經(jīng)固定而不再變化，持續(xù)的只是不法的狀態(tài)，才能固定追訴期限的起算時(shí)間。

**作者簡(jiǎn)介：陳洪兵，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。