劉長秋

有限開放代孕之法理批判與我國代孕規(guī)制的法律選擇

劉長秋*

有限開放代孕并沒有體現(xiàn)法律的實(shí)體正義，借助代孕才能實(shí)現(xiàn)的不孕者的生育權(quán)是一項(xiàng)不為法律認(rèn)可和保護(hù)的偽權(quán)利，有限開放代孕并不能維護(hù)社會和諧。禁止代孕至少是現(xiàn)階段和今后一段時(shí)期內(nèi)我國立法的必然選擇。法律對代孕的禁止是為了將人類輔助生殖技術(shù)的負(fù)面效應(yīng)控制在人類社會可以承受的范圍之內(nèi)，而不在于消滅代孕。我國現(xiàn)行禁止代孕的立法存在明顯欠缺，需要加以修改和完善。

代孕 有限開放 規(guī)制

自世界上第一例試管嬰兒——露易斯·布朗——在英國誕生以來，人類輔助生殖技術(shù)（也稱人工生殖技術(shù)）已經(jīng)獲得了飛速發(fā)展，為廣大不孕不育癥患者帶來了福音。然而，另一方面，人工生殖技術(shù)亦是一把“雙刃劍”，它既對于人和社會有積極作用，也有消極作用。①劉長秋：《臺灣人工生殖立法研究》，載《法治研究》2012年第6期。人類輔助生殖技術(shù)在快速發(fā)展并極大改善人類生育健康水平的同時(shí)，也帶來了一系列倫理與法律問題。代孕便是其中爭議最大的一個(gè)問題。最近幾年，代孕已經(jīng)在我國甚囂塵上，成為一個(gè)暴利的黑色產(chǎn)業(yè)，引起了國內(nèi)外媒體的高度重視。從“惠州八胞胎事件”到“無錫冷凍胚胎案”，從“中美泰非法代孕事件”到“全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”……，代孕在我國頻繁地進(jìn)入公眾的眼簾，并一次又一次地沖擊著社會的敏感神經(jīng)。我國2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確禁止了代孕，此一做法引起了學(xué)界的諸多爭議。很多學(xué)者對此提出批評，認(rèn)為該《辦法》對代孕一概加以禁止的做法太過武斷，有因噎廢食之疑?！皬拈L遠(yuǎn)來看，絕對禁止代孕技術(shù)的應(yīng)用并非上策，采取在法律控制下的有限制施行的辦法比較穩(wěn)妥?！雹跍珖[天：《生命法學(xué)與民事訴訟中的特別程序》，載《政治與法律》2002年第1 期。而持類似觀點(diǎn)的學(xué)者不在少數(shù)。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，代孕在我國的存在并不具有合理性與必要性。為此，本文擬對當(dāng)前學(xué)界比較流行的所謂“有限開放代孕”論進(jìn)行批判，希望藉此為我國代孕的法律規(guī)制提供一些理性的對策建議。

一、對有限開放代孕的法理批判

學(xué)術(shù)界對于有限開放代孕之合理性與必要性的論證主要是基于以下三個(gè)論據(jù)而提出，即：有限開放代孕體現(xiàn)了法律的實(shí)體正義、有限開放代孕保障了不孕者的生育權(quán)以及有限開放代孕維護(hù)了社會和諧。從法理上來說，正義是法律的基本目標(biāo)價(jià)值，權(quán)利是法律的基石，而社會和諧則是當(dāng)代法律致力追求的重要目標(biāo)。從以上三個(gè)角度來探討代孕的合理性問題，有利于闡釋有關(guān)代孕的法律機(jī)理，博取人們對代孕的認(rèn)同和支持。在這一點(diǎn)上，“代孕有限度開放論”所選擇的視角無疑值得稱道。然而，另一方面，“代孕有限度開放論”在以上三個(gè)方面的論據(jù)之論證過程中實(shí)際上并不那么有力，相反，這些論據(jù)都存在不周延之處，并不足以支撐其自身的結(jié)論。具體而言：

（一）有限開放代孕體現(xiàn)了法律的實(shí)體正義？

有限開放代孕體現(xiàn)了法律的實(shí)體正義，是“代孕有限度開放論”在論證有限開放代孕之合理性與必要性時(shí)所提出的第一個(gè)論據(jù)。而該論據(jù)的提出則建立在其對“代孕會危及人性尊嚴(yán)，損害孩子利益，違背公序良俗，給社會造成傷害”這一結(jié)論的反駁之上。例如，有學(xué)者以美國首例確認(rèn)代孕合同有效的判例Calvert訴Johnson案中加州高等法院的分析為基點(diǎn)，論證了代孕不違背公序良俗的觀點(diǎn)。在Calvert訴Johnson案中，加州高等法院指出，在代孕案件中，公序良俗主要涉及胎兒（孩子）的利益和當(dāng)事人的自愿。公序良俗要求法律禁止胎兒的父母在胎兒未出生前就作出放棄撫養(yǎng)的決定或在孩子出生后買賣兒童，法律亦禁止非自愿之強(qiáng)迫役使。如果并無上述不利胎兒或強(qiáng)迫當(dāng)事人的情形，則不違背公序良俗。③Grubb A， Surrogate Contract： Parentage Johnson v. Calvert， Medical Law Review， 2（2）， 1994：239-244.以此為基點(diǎn)，該學(xué)者認(rèn)為，代孕實(shí)際上并不違背公序良俗。不僅如此，該學(xué)者還對代孕是否傷害婦女利益，侵犯女性尊嚴(yán)進(jìn)行了分析。該學(xué)者立足于女性主義的立場，認(rèn)為婦女的生殖自由、自決權(quán)利、行為能力等要求由婦女而不是法律來決定其是否代孕。以此為立足點(diǎn)，“否定婦女做代理母親的機(jī)會就是否定她們在社會上真正成年人行為的能力。而否認(rèn)他們的這個(gè)能力就是以明確指出他們不能自我做主的父權(quán)制方式對待婦女。”④周平：《有限開放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，載《甘肅社會科學(xué)》2011年第3期。至于代孕會否對代子產(chǎn)生傷害，該學(xué)者得出了否定性結(jié)論，文章認(rèn)為，代孕不但未必會對孩子產(chǎn)生傷害，在某種意義上甚至還提高了孩子的福利，因?yàn)椤皬暮⒆拥母＠嵌瓤?，那種會出大價(jià)錢買孩子的意愿其實(shí)就是一種保證……。人們花錢買了孩子后就會好好地愛護(hù)他們”⑤黃丁全：《醫(yī)療法律與生命倫理》，法律出版社2004年版，第309頁。轉(zhuǎn)引自注④。?；谝陨戏治?，該學(xué)者認(rèn)為，“代孕是否損及婦女尊嚴(yán)應(yīng)交由婦女自己判斷，而其是否損害孩子利益難有結(jié)論，說其違背公序良俗也至為牽強(qiáng)。在缺乏充分立法理由的情形下就禁止代孕，阻斷不孕者生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的路徑，違背了法律的實(shí)體正義，這樣的法規(guī)難謂‘良法’?！雹尥ⅱ?。換言之，只有有限開放代孕才能夠體現(xiàn)法律的實(shí)體正義。

實(shí)際上，以該學(xué)者為代表的“有限度開放代孕論”持有者在類似論證中存在比較嚴(yán)重的疏漏，這一點(diǎn)直接導(dǎo)致了其結(jié)論的不可靠。具體而言：（1）就代孕是否違反公序良俗來看，“有限度開放代孕論”持有者往往會選擇以美國相關(guān)法院對公序良俗的判斷為依據(jù)來論證代孕不違背公序良俗，但實(shí)際上，這種論證本身就沒有任何說服力。因?yàn)閺姆ɡ砩蟻碚f，“公序良俗”作為各國民法中一項(xiàng)彈性較強(qiáng)的條款，具有時(shí)代性和地域性的特點(diǎn)。對于一個(gè)國家而言，哪些秩序?qū)儆凇肮颉?，哪些風(fēng)俗屬于“良俗”，要取決于該國家的民族性、宗教背景與倫理觀念等多種因素。具體到我國而言，代母作為妻子、母親和家庭主婦的傳統(tǒng)角色與作為代孕母親的現(xiàn)代公眾人物這一角色之間存在著不協(xié)調(diào)，⑦參見周云水：《代孕——親屬關(guān)系中的自然與文化》，載《北方民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第1期。這種行為明顯偏離了傳統(tǒng)女性在生育和家庭中所扮演的角色，違背了中國社會傳統(tǒng)的倫理和道德思想，給社會和家庭倫理帶來混亂。⑧參見冀睿、裘晟：《無妊娠能力女性的生育權(quán)問題》，載《南京人口管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期。其盡管可能不違反美國個(gè)別州的公序良俗，但在構(gòu)成對我國公序良俗之違反上卻無疑義。而且，退一步來講，即便是在美國，代孕也并非像國內(nèi)這些學(xué)者所介紹的那樣，完全合乎倫理，相反，在很多州，如華盛頓州、密西根州、維吉尼亞州、猶他州、紐約州等，代孕不但是一種違法行為，甚至還構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐中，美國17個(gè)對代孕作出過明確規(guī)制的州中有12個(gè)州采取了如下立場，即對于意圖保有代子的代母來說，代孕協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。⑨Martha A. Field， Surrogate Motherhood： The Legal and Human Issues， Harvard University Press， 1990， p.157-158.而阿肯色州是唯一一個(gè)完全執(zhí)行代孕協(xié)議的州，賦予了意向父母為出生孩子法律上的父母地位。⑩Krista Sirola， Are You My Mother？ Defending the Rights of Intended Parents in Gestational Surrogacy Arrangements in Pennsylvania，American University Journal of Gender， Social Policy & the Law， 2006， 14：131-161.這表明，所謂的代孕在美國部分州合法的說法并不確實(shí)，因?yàn)閷τ谝环N合法的協(xié)議，法律是應(yīng)當(dāng)予以明確保護(hù)的，其也應(yīng)當(dāng)依法具有被強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這說明，代孕在美國整體上并不被認(rèn)可為一種合乎公序良俗的行為，所謂的代孕在美國部分州合法實(shí)際上只是在美國極個(gè)別州合法而已。而這或許才是在著名的“M嬰兒案”中新澤西州最高法院以雙方當(dāng)事人簽訂的代孕協(xié)議違背公序良俗為由判決代孕協(xié)議無效的最主要原因。（2）就代孕會否侵害婦女的利益，侵害女性尊嚴(yán)而言。依照康德的觀點(diǎn)，只有如下行為才被認(rèn)為是尊重了人性尊嚴(yán)，即“不論是在任何時(shí)候，均應(yīng)人性地對待自身或他人，永不僅僅作為工具，同時(shí)必須作為目的”①See Emily Jackson， Medical Law： Text， Cases， and Materials， Oxford University Press， 2006， p.12.。換言之，任何人皆不應(yīng)該被貶低為物品，或?yàn)樗怂玫摹皷|西”，否則就構(gòu)成對人性尊嚴(yán)的侵害。以這樣的道德觀為依托，代孕顯然構(gòu)成了對女性尊嚴(yán)的侵害。因?yàn)樵诖谢顒?dòng)中，代母明顯是被作為一種能夠?yàn)槲写蟹蚱匏脕韺?shí)現(xiàn)自己狹隘生育動(dòng)機(jī)（即希望生育一個(gè)與自己有基因聯(lián)系的孩子）的“生育工具”，而不再是一個(gè)有血有肉、有尊嚴(yán)的人。這一點(diǎn)，無論對于委托夫婦而言，還是對于代孕者本人來說，都毫無疑義。法律禁止代孕并非否認(rèn)其在社會上真正成年人行為的能力，而是否認(rèn)其從事違背公序良俗的資格，這如法律禁止賣淫并不等于否認(rèn)賣淫婦女的性權(quán)利，其實(shí)是一個(gè)道理。從倫理上而言，代孕與賣淫一樣，都只是將婦女作為一種工具，都構(gòu)成對婦女人性尊嚴(yán)的侵犯。（3）就代孕會否傷害代子而言，人是生活在社會中的，代子也不例外。因此，對代孕會否傷害代子的判斷應(yīng)立足于代子出生后所生活的社會環(huán)境，而非僅關(guān)注代子的家庭環(huán)境。代孕作為一種嚴(yán)重違背傳統(tǒng)生殖方式以及傳統(tǒng)生命倫理的行為，客觀上無法抹殺基于代孕而可能產(chǎn)生的一子多母甚或多父親的事實(shí)。?這會使代子自出生之日起就深陷于一種異于常人的倫理與法律糾葛之中，極易受到社會的非議與歧視。因此，代孕即使會出現(xiàn)“人們花錢買了孩子后就會好好地愛護(hù)他們”的良好情形，也無法消弭代子基于其自身特殊性而可能會招致社會非議與歧視的事實(shí)。就此而言，代孕會對代子構(gòu)成傷害是沒有疑義的。以此為立足點(diǎn)，基于所謂的“代孕是否損及婦女尊嚴(yán)應(yīng)交由婦女自己判斷，而其是否損害孩子利益難有結(jié)論，說其違背公序良俗也至為牽強(qiáng)”而得出禁止代孕違背了法律的實(shí)體正義一說，顯然站不住腳。換言之，禁止代孕并沒有違背法律的實(shí)體正義，而有限開放代孕也未必就能體現(xiàn)法律的實(shí)體正義。

誠然，就法律的基本價(jià)值追求來看，“一個(gè)正義的制度應(yīng)該是要幫助社會中之劣勢者、不利處境者?！雹弁ⅱ堋！白鳛槎鄶?shù)人之代表的立法者，在立法時(shí)應(yīng)該為那些沉默的少數(shù)設(shè)身處地地著想，才更能彰顯法治的人性關(guān)懷。”④同注④。但正如霍姆斯大法官所指出的，“法律的最大公正性，乃在于其與人類最為深沉之天性契合之間?！雹蓍_放代孕——無論是有限開放代孕還是完全開放代孕——?jiǎng)t恰恰會令法律游離于人類最為深沉的天性之外。理由在于，代孕會基于代母與代子之間的身體聯(lián)系而令代母對代子產(chǎn)生感情乃至親情——無論二者是否具有基因上的聯(lián)系！有限開放代孕的實(shí)質(zhì)是要求立法者無視這種情感乃至親情的存在，而要求代母在代子分娩后基于一紙契約而將孩子交付他人，這實(shí)際上是違背人類天性的一種做法。就此而言，有限開放代孕非但無法體現(xiàn)出法律的實(shí)體正義，反而會因違背人性而有害于法律的實(shí)體正義。

（二）有限開放代孕保障了不孕者的生育權(quán)？

有限開放代孕保障了不孕者的生育權(quán)，是“代孕有限度開放論”在論證有限開放代孕之合理性與必要性時(shí)所提出的第二個(gè)論據(jù)。“代孕有限度開放論”認(rèn)為，對代孕最有力的支持源于那些不孕者要求實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的呼吁。為此，“代孕有限度開放論”援引數(shù)據(jù)指出，“由于種種因素和工作壓力影響，中國育齡夫婦不孕不育發(fā)病比例達(dá)到1/8，不孕不育患者已超過5000萬，并仍逐漸增加。與此同時(shí)，伴隨著計(jì)劃生育國策的推廣實(shí)施，我國婚姻家庭模式已經(jīng)從傳統(tǒng)的大家庭向核心家庭轉(zhuǎn)變。雖然從人口發(fā)展的長期趨勢來看，核心家庭是一種理想的家庭模式，但有鑒于該模式中家庭風(fēng)險(xiǎn)的增大，其子女的地位更加重要。據(jù)估計(jì)，我國每年15~30歲獨(dú)生子女死亡人數(shù)至少有7.6萬，意味著我國每年有約7.6萬個(gè)家庭面臨分崩離析的境地?！雹蕖斑@些人中有些人只能通過代孕實(shí)現(xiàn)生育權(quán)、建立家庭。建立家庭的權(quán)利、生育的權(quán)利都是法律認(rèn)可的權(quán)利，無論采取何種方式行使，只要不對他人造成傷害，那么社會便無權(quán)阻止?！雹咧芷剑骸队邢揲_放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，載《甘肅社會科學(xué)》2011年第3期。事實(shí)上，筆者也認(rèn)為人生育的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可與保護(hù)，而事實(shí)上，生育權(quán)在我國已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可與保護(hù)。我國《人口與計(jì)劃生育法》就明確規(guī)定，“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！雹唷吨腥A人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第17條。這實(shí)際上以法條的形式明文宣示了對公民生育權(quán)的認(rèn)可和保障。但顯然，法律所認(rèn)可的權(quán)利只能是一種不對他人造成傷害的權(quán)利，而借助代孕來體現(xiàn)的不孕者的所謂生育權(quán)則是一種會對他人造成傷害的權(quán)利。原因在于：代孕婦女不可避免地要承受手術(shù)、妊娠、分娩、哺乳全過程的損傷、風(fēng)險(xiǎn)、痛苦以及各種難以預(yù)料的意外，在這一過程中，焦慮和擔(dān)憂如影隨形，生下孩子后她們還將面臨母子（母女）分離的情感撕裂……。⑨羅維萍、韓躍紅：《代孕與人的尊嚴(yán)辨析》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（ 社會科學(xué)版）》2015年第5期。就此而言，無論是對代母的情感還是身體，代孕所造成的傷害都是顯而易見的，而借助代孕才能夠?qū)崿F(xiàn)的所謂不孕者的生育權(quán)對代母所造成的傷害也就因此而無法忽視和抹殺。

“現(xiàn)代科技的進(jìn)步擴(kuò)大了主體行為的可能性空間，也加大了主體間發(fā)生利益沖突的可能性。隨著文明形態(tài)的日益復(fù)雜化，個(gè)體的權(quán)利與自由也將受到來自社會的更多限制。法律的公理性原則雖然具有一定的延展性，但應(yīng)以不違背其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定為前提，不能超出法律所許可的范圍。在對某些科技成果予以肯定的同時(shí)不能完全否定建立在權(quán)威與信念基礎(chǔ)上的道德理念。所以，委托夫妻的權(quán)利和自由是受到法律規(guī)范、倫理道德多方面限制的。”⑩何蓓：《由“借腹生子”引發(fā)的關(guān)于人工生殖立法的幾點(diǎn)思考》，載《咸寧學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。就此而言，體現(xiàn)于代孕之上的所謂的不孕者的生育權(quán)是一種理應(yīng)受到法律規(guī)范和倫理道德限制的權(quán)利，是一種有必要為社會所阻止的權(quán)利。

此外，從權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件來看，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要以具備必要的能力為前提，即便是天賦人權(quán)也必須依賴于必要的能力才有實(shí)際的意義。正是基于此種考慮，《人權(quán)宣言》在宣告人生來權(quán)利自由平等時(shí)，才明確聲明“公民可按他們各自的能力相應(yīng)地獲得一切榮譽(yù)、地位和工作”，①蔡恒松：《權(quán)利的現(xiàn)實(shí)和實(shí)現(xiàn)》，載《前沿》2011年第1期。將具有各自相應(yīng)的能力作為享有并行使權(quán)利的邏輯條件。由此來看，經(jīng)由代孕才得以實(shí)現(xiàn)的所謂的不孕者的生育權(quán)實(shí)際上是一項(xiàng)偽權(quán)利，它沒有自己合法的基礎(chǔ)，而法律對代孕的禁止也不會構(gòu)成對這種所謂權(quán)利的侵犯。“對不孕不育患者而言，無法實(shí)現(xiàn)生育自由是先天生理缺陷或者后天疾病所致，因而不存在生殖權(quán)被侵害的情形。”②楊芳、吳秀云：《代孕人工生殖立法簡論——兼評我國“代孕”合法化的制度環(huán)境和觀念基礎(chǔ)》，載倪正茂、劉長秋主編：《生命法學(xué)論要——2007年“生命科技發(fā)展與法制建設(shè)”國際研討會論文集》，黑龍江人民出版社2008年版，第343頁。“有限開放代孕保障了不孕者的生育權(quán)”一說其實(shí)是個(gè)偽命題。

（三）有限開放代孕維護(hù)了社會和諧？

“代孕有限度開放論”論證有限開放代孕之合理性與必要性的第三個(gè)論據(jù)是有限開放代孕維護(hù)了社會和諧?！按杏邢薅乳_放論”認(rèn)為：我國現(xiàn)行《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止一切形式的代孕，這種立法規(guī)制模式存在很大問題，其不區(qū)分代孕的類別，不考慮不同類別之代孕倫理非難度的不同，而采取一刀切的做法，不免簡單粗暴，有因噎廢食之嫌，其結(jié)果只能使代孕交易由“公開”轉(zhuǎn)入“地下”，所滋生的問題比要避免的問題還要多。③同注②，第351~352頁。其言下之意在于，立法禁止代孕只會導(dǎo)致社會的不和諧，只有有限開放代孕，才能夠維護(hù)社會和諧。那么，事實(shí)果真如此么？筆者不敢茍同。近年來，有關(guān)代孕網(wǎng)站及代孕母親在我國泛濫的報(bào)道時(shí)常見諸媒體，極大地挑戰(zhàn)著人們的神經(jīng)，基于代孕問題而引生的社會不和諧現(xiàn)象越發(fā)暴露，諸如網(wǎng)上公開叫賣出租子宮、代母代孕失敗導(dǎo)致自身終身不孕卻求助無門、撕毀代孕協(xié)議拒絕交付孩子或接收孩子等現(xiàn)象頻繁發(fā)生。④參見烏夢達(dá)、袁汝婷、李德欣：《揭秘代孕產(chǎn)業(yè)黑幕：120萬包生 綠卡也能搞定》，資料來源：http：//news.ifeng.com/a/20141116/ 42483975_0.shtml，2015年12月7日訪問；林靖：《代孕媽媽反悔了 孩子歸誰？》，http：//www.takefoto.cn/viewnews-24911.html，2015年12月7日訪問。針對這一情況，很多學(xué)者將原因歸咎于我國現(xiàn)行立法對代孕不加區(qū)別的禁止模式上。但實(shí)際上，筆者以為，基于代孕而引生的社會不和諧，其真正的罪魁禍?zhǔn)撞⒉皇俏覈蓪Υ械慕?，而是其對代孕的縱容。原因在于，我國目前對代孕的禁止，其力度并不夠大，甚至有些形同虛設(shè)?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”被認(rèn)為是我國禁止代孕的明文法律依據(jù)。但很顯然，受其自身效力層次的制約，該辦法僅僅是從醫(yī)學(xué)技術(shù)操作的角度對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)進(jìn)行了禁止，而并未禁止非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕的行為，也未禁止從事代孕中介服務(wù)的行為；而且，對于違法者，《辦法》規(guī)定最高可處3萬元以下罰款，這與代孕產(chǎn)生的實(shí)際收益相比根本就是杯水車薪。這表明，我國現(xiàn)行立法盡管對代孕進(jìn)行了明文禁止，但卻禁止地不全面、不徹底。我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式實(shí)際上是一種形式上為法律所禁止但實(shí)質(zhì)上卻被縱容開放的特殊“有限開放代孕”模式；而這一模式顯然在客觀上縱容了代孕及其負(fù)面效應(yīng)在我國的發(fā)生，引致了我國生育社會關(guān)系的不和諧。以此為基點(diǎn)，基于代孕而引生的不和諧實(shí)際上是這些立法缺陷（或者說是形式上被禁止但事實(shí)上卻正在我國被實(shí)施的“有限開放代孕模式”）的必然結(jié)果，而絕非禁止代孕所致。實(shí)際上，假如我國對代孕的禁止再嚴(yán)厲和全面一些，其處罰力度再強(qiáng)一些，就完全可以防范代孕的泛濫——至少不會令代孕網(wǎng)站像如今這樣囂張！而一旦代孕受到打擊和抑制，就不會再因此而引生社會的不和諧。

此外，“禁止代孕的立法不能禁絕代孕的現(xiàn)象”并不能作為反對禁止代孕的理由，因?yàn)槿魏芜`法犯罪現(xiàn)象都是禁而不絕的，這就如各國刑法明確禁止強(qiáng)奸、搶劫等犯罪已有數(shù)千年，而強(qiáng)奸、搶劫等現(xiàn)象卻依舊在各國層出不窮一樣。禁而不絕，僅表明法律作用的有限性，表明在治理代孕方面需要綜合采取包括法律、倫理、政策等在內(nèi)的多方面措施來共同推進(jìn)，而不足以成為支撐法律認(rèn)可代孕并將其合法化的依據(jù)。換言之，立法禁止代孕并不是引發(fā)代孕泛濫致使社會不和諧的根本原因，而法律有限度地開放代孕也絕不是維護(hù)社會和諧的良性策略。有限開放代孕并不能維護(hù)社會和諧。

二、我國代孕規(guī)制的法律選擇

“很顯然，法律反映了各個(gè)國家不同的民族性、宗教背景以及倫理觀念。”⑤⑩Naoki Takeshita， Kanako Hanaoka， etc. Regulating Assisted Reproductive Technologies in Japan， Journal of Assisted Reproduction and Genetics， .20， （7）， 2003：260-264.法律應(yīng)謹(jǐn)慎地面對普遍的社會承受的文化環(huán)境和傳統(tǒng)習(xí)俗，由此方能保障穩(wěn)定的國家秩序?！雹挹w卯生等編著：《醫(yī)學(xué)法學(xué)概論》，中國物資出版社2003年版，第327頁。不同的道德共同體和不同的文化體對待親情與感情的態(tài)度并不一樣。⑦劉長秋：《人類輔助生殖技術(shù)的刑法學(xué)思考》，載《東方法學(xué)》2008年第2期。這一點(diǎn)決定了其對待代孕的立場和規(guī)制模式必然會存在差異。具體到我國而言，我國是一個(gè)具有相對特殊文化傳統(tǒng)的國家，其相對特殊性的一個(gè)具體體現(xiàn)就在于中華民族具有明顯的東方文化人格，極為重視人倫，重視親情與感情。這一特點(diǎn)必須要得到生長于這一土壤中的法律之正視和重視，并在相關(guān)的立法制度中體現(xiàn)出來，否則，法律就會失去其正當(dāng)性基礎(chǔ)而無法獲得社會公眾的認(rèn)同和接受。涉及代孕之法作為當(dāng)代生命法的一個(gè)重要分支領(lǐng)域，也必須形成對我國社會特性的起碼尊重。為此，它必須明確禁止代孕，甚至可以將代孕作為危害社會公共利益的反社會行為而給予刑事制裁。這是保障我國人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展和維護(hù)我國社會倫理秩序穩(wěn)定，保持社會和諧的內(nèi)在需要。就此而言，我國現(xiàn)行《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對代孕采取禁止的立場完全是人類輔助生殖技術(shù)在我國這樣一個(gè)具有特殊倫理和文化背景的國家之健康發(fā)展的客觀需要，該立場并無不妥，也無須反思和檢討。換言之，在我國，代孕應(yīng)當(dāng)受到法律的明文禁止，現(xiàn)行法律對代孕采取禁止的規(guī)制模式是一種正確的、完全符合我國社會內(nèi)在需要的規(guī)制模式。

當(dāng)然，從發(fā)展的視角來看，代孕作為人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展過程中的一個(gè)副產(chǎn)品，其出現(xiàn)是現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的必然，而隨著人類社會倫理觀念的日漸寬容和開放以及由此必然帶來的法律的越發(fā)包容，其最終獲得倫理乃至法律的接受或許有朝一日會成為事實(shí)。正如有學(xué)者所指出的，“在這個(gè)情感巨變的領(lǐng)域內(nèi)，習(xí)慣與實(shí)踐的任何變化一開始總是引起既定的習(xí)慣和法律驚恐地反對；然后是不帶驚恐地反對；再是緩慢而逐漸地好奇、研究、評價(jià)，最終導(dǎo)致緩慢而堅(jiān)定地接受?！雹郤ophia J. Kleegman， Sherwin A. Kaufman， Infertility in Women - diagnosis and treatment， F.A. Davis Company，1966， p. 178.這反映了一種具有社會需要的新生事物為倫理道德及法律接受的必然性。然而，很顯然，倫理道德及法律對這種新生事物的接受并不是也不應(yīng)當(dāng)是毫無顧忌、無所防范、一開始就大門洞開的，相反，對于任何一種新生事物，倫理道德及法律必須要經(jīng)歷一個(gè)由排斥到認(rèn)同再到接受的漸進(jìn)式發(fā)展過程，這是保持人類倫理道德觀念平穩(wěn)過渡以維護(hù)社會健康發(fā)展的需要。就此而言，立法對一種新的、尚存?zhèn)惱頎幾h的生命科技活動(dòng)的禁止并不意味著法律的簡單粗暴，而更多地表明了立法通過限制性的規(guī)范所反映出來的人類理性的謹(jǐn)慎；立法對一種新的、尚存?zhèn)惱頎幾h的生命科技活動(dòng)的禁止更不能說明立法的無知或畫蛇添足，而是說明立法對人類社會的負(fù)責(zé)。法律對代孕的禁止并不能夠阻止代孕的出現(xiàn)，也無法禁絕代孕，這是法律甚至也包括道德等其他社會規(guī)范自身功能的有限性所使然。因此，無論是倫理的反對還是法律的禁止，都只是為了盡可能減少代孕的發(fā)生以防止代孕的泛濫，從而將人類輔助生殖技術(shù)的負(fù)面效應(yīng)控制在人類社會可以承受的范圍之內(nèi)，而絕非追求所謂的消滅代孕?！胺沙司哂泄ぞ咝詢r(jià)值之外，還有一個(gè)重要功能就是具有倫理性價(jià)值?！雹嶷w萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社2012年版，第2頁。法律之所以要禁止代孕，并不在于立法者看不到法律與代孕之間的以上關(guān)系，而更多地在于通過在一定時(shí)期內(nèi)禁止代孕，給人類生命倫理的過渡提供一個(gè)必要的緩沖期，以便盡可能地減少代孕給社會帶來的根本性沖擊，維護(hù)社會的穩(wěn)定，保證社會的健康發(fā)展。30就此而言，在當(dāng)前支撐我國社會進(jìn)步的倫理觀念之發(fā)展尚無法承受代孕之沖擊，尚需要借助于法律的介入來保持其平穩(wěn)過渡的情勢下，法律應(yīng)當(dāng)禁止代孕。

三、我國現(xiàn)行代孕規(guī)制立法的欠缺及其立法完善

“特定地域、經(jīng)濟(jì)條件和社會意識中孕育和成長起來的只能是特定的法律；而法律一旦產(chǎn)生和成長起來，就必須與這種特定的地域、經(jīng)濟(jì)條件和社會意識相適應(yīng)并為之服務(wù)，否則，它將逐漸失去自身存續(xù)的依托而最終消亡?！雹賱㈤L秋：《論道德法在中國當(dāng)代社會中的重建》，載《政法論叢》2001年第3期。代孕對代母客觀上會造成無法抹殺的身體與情感傷害以及我國社會重視和關(guān)注情感與倫理的現(xiàn)實(shí)，決定了在我國這樣一個(gè)相對更重視倫理與親情的特定國度的土壤中培育和成長起來的法律必然要關(guān)注和重視倫理與親情，即法律需要與我國特有的倫理與親情意識相適應(yīng)并為之服務(wù)。在這一基點(diǎn)上，禁止代孕必須要且必然會成為—至少是現(xiàn)階段以及今后一段時(shí)期內(nèi)的—我國立法之首要且必要之選擇。我國2001年2月發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”。這實(shí)際上是從醫(yī)學(xué)操作的角度對實(shí)施代孕進(jìn)行了明文禁止。應(yīng)該說，這一規(guī)定對于幫助人辨識代孕的非法性并減少代孕在我國的發(fā)生起到了一定作用。然而，另一方面，我國現(xiàn)行立法對代孕的規(guī)制也還存在著明顯欠缺，這些欠缺直接導(dǎo)致了代孕在我國當(dāng)今社會中的泛濫。具體而言：（1）現(xiàn)行立法受其自身效力層次的影響，對代孕的禁止并不徹底。如前所述，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》并未對代孕作出全面、徹底的禁止，而僅僅是從醫(yī)學(xué)技術(shù)操作的角度對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)進(jìn)行了禁止。②《辦法》作為衛(wèi)計(jì)委頒布的規(guī)章，其適用范圍只能及于受衛(wèi)計(jì)委監(jiān)管的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及義務(wù)人員。這使得那些非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員所實(shí)施代孕的行為以及代孕中介所組織的商業(yè)代孕行為無法得到有效規(guī)制。從近年來媒體有關(guān)代孕的報(bào)道來看，實(shí)際發(fā)生的代孕絕大多數(shù)都是通過中介機(jī)構(gòu)在一些非醫(yī)療機(jī)構(gòu)中開展的。而這一點(diǎn)恰恰是我國現(xiàn)行代孕立法所無法規(guī)制的。（2）現(xiàn)行立法對代孕之禁止缺乏民法與刑法的支持與配合。“在我國民事法律規(guī)范中并未對代孕合同的適法性進(jìn)行明確界定；而刑事法律規(guī)范亦無相關(guān)立法對代孕行為進(jìn)行規(guī)制。”③劉春園：《相關(guān)部門法缺位狀態(tài)下的刑事司法判斷——以一起基因代孕案件為視角》，載《中國刑事法雜志》2011年第5期。這不僅為司法者判斷和認(rèn)定代孕合同（協(xié)議）適法性帶來了困難，致使司法實(shí)踐中各法院對代孕合同（協(xié)議）效力的認(rèn)定千差萬別，④例如，2008年8月湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理的一起代孕糾紛中，法院就以原告與被告簽訂的《代孕協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定為由而認(rèn)定該代孕協(xié)議對雙方當(dāng)事人具有法律約束力；而同年9月在廣西南寧市江南區(qū)審結(jié)的一起代孕糾紛中，法院則認(rèn)定代孕協(xié)議無效，理由是該協(xié)議違背公序良俗。而且也令禁止代孕無法得到最具國家強(qiáng)制力之刑法的有力支持，使代孕之法禁失去了最有力的一道“防護(hù)屏”。

最近幾年，媒體對我國代孕的報(bào)道可謂鋪天蓋地，代孕在我國正在愈演愈烈，已呈產(chǎn)業(yè)化發(fā)展⑤《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條規(guī)定，“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（二）實(shí)施代孕技術(shù)的……”。但實(shí)際上，由于我國現(xiàn)行刑法中并未設(shè)置與代孕相關(guān)的任何罪名，該規(guī)定中所謂的“依法追究刑事責(zé)任”實(shí)際上行同虛設(shè)，根本無法得到刑法的支持與配合。而3萬元以下的行政罰款作為行政規(guī)章所能夠規(guī)定的罰款最高額，顯然與代孕一次收入十?dāng)?shù)萬元數(shù)十萬元甚或上百萬元的違法成本相去甚遠(yuǎn)，使得從事代孕操作的違法成本明顯偏低，無法起到防范代孕的目的。的泛濫之勢，給我國人類輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展留下了巨大隱患，這與我國現(xiàn)行代孕規(guī)制立法的缺陷實(shí)際上有著直接的關(guān)系。為此，筆者以為，我國有必要針對現(xiàn)行代孕禁止立法的以上缺陷，有針對性地采取相應(yīng)的對策，以限制代孕的泛濫，保障人類輔助生殖技術(shù)在我國的健康發(fā)展。在此，筆者提出以下具體對策建議：（1）提升我國人類輔助生殖立法的效力層次。盡快出臺《人類輔助生殖

法》或至少是具有行政法規(guī)性質(zhì)的《人類輔助生殖管理?xiàng)l例》，在即將修改的《人口與計(jì)劃生育法》中明確禁止代孕，將“國家禁止任何機(jī)構(gòu)與人員實(shí)施任何形式的代孕，禁止任何機(jī)構(gòu)和人員從事任何有關(guān)代孕的業(yè)務(wù)”作為一項(xiàng)基本原則在我國人類輔助生殖技術(shù)法中明確宣示，將所有機(jī)構(gòu)和個(gè)人——而非僅醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員——所實(shí)施或從事的代孕全部納入法禁之范圍，并在相關(guān)立法中明確規(guī)定實(shí)施或從事代孕的法律責(zé)任，使代孕得到全面、徹底的禁止。（2）使民法與刑法也參與到禁止代孕的過程中。具體而言：首先需要在民法（如正在醞釀制定的《人格權(quán)法》或《民法典》）中明確宣示代孕合同（協(xié)議）的非法性與無效性，⑥我國澳門地區(qū)的《民法典》及加拿大的《魁北克民法典》就明確規(guī)定了代孕協(xié)議的無效性。使民法也參與到禁止代孕中來，令禁止代孕之法禁得到民法的支持與配合。⑦出于妥善解決實(shí)踐中違法發(fā)生的代孕現(xiàn)象之需要，司法者在裁處相關(guān)糾紛時(shí)除了明確認(rèn)定代孕協(xié)議非法無效之外，還應(yīng)遵循“分娩為母”的傳統(tǒng)親子認(rèn)定規(guī)則，明確宣告代母與代子之間的親子關(guān)系，使代子的合法權(quán)益得到有效保障。其次，針對實(shí)踐中出現(xiàn)的、涉及代孕的各種形式的犯罪，修改現(xiàn)行刑法的規(guī)定，在其中增加諸如“組織他人進(jìn)行代孕罪”、“制作、發(fā)送、刊登代孕廣告罪”以及“實(shí)施代孕手術(shù)罪”等在內(nèi)的涉及代孕的犯罪，并為之設(shè)置嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，這些措施是完善我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制法以根治代孕在我國禁而不止、漸愈泛濫的良策。

劉長秋，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，上海市法學(xué)會生命法學(xué)研究會副會長，法學(xué)博士。