于海涌

中國民法典編纂的基本思路和立法體例

于海涌*

中國民法典的編纂工作已經(jīng)提上日程，筆者認(rèn)為采用九編制的立法體例比較符合當(dāng)下的國情。在編纂過程中，要尊重法律共同體已經(jīng)達成的廣泛共識；對于民事單行法，如果實施中發(fā)現(xiàn)明顯錯誤和矛盾的，及時刪除、修訂、增補；對司法解釋要進行甄別，選取閃光點。要堅持“先人身、后財產(chǎn)”、“先權(quán)利、后救濟”等原則。

民法典 編纂 思路 體例

中國民法典的編纂工作目前已經(jīng)提上了日程，全國人大常委會將中國民法典的編纂納入第一類立法項目，編纂工作已經(jīng)全面啟動。毫無疑問，在未來一段時間里中國民法典編纂將成為我國規(guī)模宏大、影響深遠、備受關(guān)注的重大立法活動。民法典的編纂既是國家立法中前沿性的重大理論問題，又是戰(zhàn)略性的重大現(xiàn)實問題。中國民法典是否可以展示中國的立法水平，固然是對中國傳統(tǒng)法律文化的繼承問題，更是對法學(xué)理論、民法制度和立法方法進行創(chuàng)新的發(fā)展問題。以下是筆者對中國民法典編纂中關(guān)于基本思路和立法體例的思考。

一、中國民法典編纂的基本思路

（一）關(guān)于《民法通則》和2002年《中華人民共和國民法草案》的安排

《民法通則》頒布于1986年，全文只有156條，在司法適用中常常讓人感覺捉襟見肘、掛一漏萬，但這30年來《民法通則》在我國一直處于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法學(xué)者在這30年的時間里已經(jīng)在司法實踐和學(xué)術(shù)研究中達成了廣泛的共識，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重法律共同體已經(jīng)形成的私法文化傳統(tǒng)。2002年全國人大的《中華人民共和國民法草案》出臺比較倉促，其立法體例、制度安排甚至語言風(fēng)格確實有不少值得商榷之處，一直以來也飽受學(xué)術(shù)界的尖銳批評，但筆者認(rèn)為這個民法典草案畢竟是我國第一部正式的立法草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典編纂時予以借鑒。簡言之，中國民法典應(yīng)當(dāng)借鑒《民法通則》和2002年《中華人民共和國民法草案》的有益成果，尊重法律共同體已經(jīng)達成的廣泛共識。

（二）關(guān)于現(xiàn)行民事單行法的安排

在改革開放的近40年時間里，盡管立法機關(guān)頒布了大量的民事單行法，但當(dāng)前我國民法典不僅缺少民法總則編，對債權(quán)編、人格權(quán)編等制度安排也并不明朗，因此民法典的編纂工作仍然比較艱巨。中國民法典并非另起爐灶，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行民事單行法為主體進行編纂，這是中國民法典的主體工程，也是對中國民法典進行編纂的基礎(chǔ)。對于這些民事單行法，如果在實施期間沒有引起很大的爭議，在編纂中除了進行技術(shù)上的安排外，一般不作修訂。但是如果在實施中發(fā)現(xiàn)了明顯的錯誤或者矛盾，則借此編纂的機會進行及時刪除、修訂或增補。

（三）關(guān)于最高法院民商事司法解釋的安排

由于民事立法長期滯后，制度設(shè)計簡單粗糙，缺乏可操作性，最高法院面對復(fù)雜的民事案件，頒布了一系列的司法解釋。這些司法解釋實用性強，具有較強的可操作性，當(dāng)然這些司法解釋也不盡科學(xué)，有些突破了司法的范疇，甚至已經(jīng)演變?yōu)樽兿唷傲⒎ā薄Υ穗m有“良性違憲”的辯解，但也難免受到詬病。最高人民法院在審理形形色色的民商事案件中積累了大量實踐經(jīng)驗，發(fā)布了大量的司法解釋，這對于民法典編纂而言可謂是一個豐富的寶庫。在本草案的編纂中，筆者對最高法院的司法解釋進行甄別，對具有借鑒價值的司法解釋編纂進了民法典草案。編纂的過程并非直接將司法解釋轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓷l文，而是要根據(jù)情況進行分析和甄別。民事法律規(guī)范既是民事主體的行為規(guī)范，也是法院審理案件的裁判規(guī)范。最高法院的司法解釋，有些屬于確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)的實體性規(guī)范，有些則屬于純粹解決審判實務(wù)的程序性規(guī)范，例如“對某某事項提起的訴訟人民法院不予立案”、 “對某某主張人民法院不予支持”等。這些純粹的程序性規(guī)范，其實和當(dāng)事人的實體權(quán)利并沒有直接的關(guān)系。鑒于民法典的編纂屬于立法活動，畢竟與審判活動有重大區(qū)別，所以在民法典編纂中需要對司法解釋進行甄別，選取有閃光點的司法解釋。

（四）關(guān)于風(fēng)俗習(xí)慣、交易慣例、司法判例和理論學(xué)說的補充作用

任何一部法典，無論其于制定時立法體例如何完備，制度設(shè)計如何周密，缺漏終屬難免，而在私法領(lǐng)域，法官又不得借口法無明文規(guī)定而拒絕裁判。這樣在審理民事案件時，如果法官根本無法找到可以適用的法律規(guī)范，就需要對法律漏洞進行補充。立法者進行立法時必須對這個問題作出制度上的預(yù)先安排，在法典編纂中應(yīng)當(dāng)對民俗習(xí)慣、商業(yè)慣例、司法判例和理論學(xué)說給予足夠的重視。對于未來民法典中可能存在的立法漏洞，應(yīng)當(dāng)允許法官參照民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例進行漏洞補充后進行裁判，如沒有相應(yīng)的民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例，法官應(yīng)參照普遍認(rèn)可的司法判例和理論學(xué)說。

（五）關(guān)于法典編纂中的刪除、修訂和增補問題

中國民法典的編纂，并非直接把物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等民事單行法進行簡單地匯編，而是國家的一項重要立法活動?，F(xiàn)行的民事單行法和司法解釋中存在著很多矛盾沖突、繁簡失當(dāng)、輕重失衡、立法漏洞等問題，與一部成熟的民法典還有很大的差距。在法典編纂中，必然要對全部單行法和司法解釋進行系統(tǒng)的審查，并結(jié)合民商法的研究成果進行刪除、修訂和增補。在各種利益的交錯沖突中，立法者實際上在扮演公共政策選擇的角色，面對眾說紛紜的制度設(shè)計和利益博弈，立法者如何行使立法權(quán)，通過一錘定音進行睿智的選擇，這十分考驗立法機關(guān)和起草人的立法智慧。

二、中國民法典編纂中立法體例問題的爭議與思考

全國人大在2010年已經(jīng)宣布我國的社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，但我國民法典至今還只是一個半成品。大陸法系國家的立法注重成文法的邏輯性和體系性。從法典的邏輯性和體系性觀察，我們的民法典還存在諸多缺陷：第一，缺少《民法總則編》。到現(xiàn)在為止，民法總則適用的只是《民法通則》非常簡陋的規(guī)定，很多應(yīng)當(dāng)由總則規(guī)定的內(nèi)容仍有很大的欠缺。第二，欠缺《人格權(quán)編》?！睹穹ㄍ▌t》已經(jīng)確定了民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?，F(xiàn)在調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律已經(jīng)陸續(xù)出臺了，但是調(diào)整人身關(guān)系的法律還遠遠不夠，離體系化的要求還有很大的差距。第三，缺少債法總則。大陸法系國家的財產(chǎn)法通常由物權(quán)和債權(quán)兩大板塊構(gòu)成，如果我們沒有債法總則方面的規(guī)定，是不符合大陸法系體系化要求的。

（一）人文主義和物文主義的問題

對于民法典的制定，梁慧星教授和徐國棟教授為了人文主義和物文主義的問題進行了激烈的討論。徐國棟主張把人身關(guān)系法放在前面，財產(chǎn)關(guān)系法在后面，突出人的主導(dǎo)地位。盡管民法是權(quán)利法，但權(quán)利都是以人為核心的，民法典的立法要體現(xiàn)人文主義，用他自己的話說就是“新人文主義”。如果按照總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承的體例，那么這種立法體例就沒有突出人的地位，變成主要是以財產(chǎn)為主，這就成了“物文主義”。

對于人文主義和物文主義的爭議，聽起來好像是兩個水火不容的主義之爭，但是仔細思考以后，我們發(fā)現(xiàn)其實他們之間的分歧并不是原則性的爭議，而僅僅是立法技術(shù)上的爭議，而且這個差異對民法典并沒有太大的影響。民法是一個行為規(guī)范，又是一個裁判規(guī)范。無論是人身權(quán)利編放在前面，還是財產(chǎn)權(quán)利編在前面，它對當(dāng)事人的民事利益不會產(chǎn)生影響，對法官的判決也不會發(fā)生影響，筆者覺得它僅僅是立法者在立法理念上的些許差別。舉個例子，我國在制定1982年《憲法》時，就有學(xué)者提出來，要把公民的基本權(quán)利和義務(wù)部分放在前面，把國家機關(guān)部分放在后面，以便突出我們國家注重保護公民的基本權(quán)利和義務(wù)。但是我們國家的《憲法》實施的情況并不會僅僅因為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”放在前面就得到了充分的實現(xiàn)，這與把國家機關(guān)放在前面或者后面并不會造成天壤之別。但是，從理念上講，筆者認(rèn)為把人編放在前面更符合以人為本、以人為核心的民法精神，從理念上說是有一定價值的，但是對于兩者的差別沒有必要過于夸大。

（二）債法編的問題

我們已經(jīng)出臺了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，這兩個法律基本上把債法的主要內(nèi)容包括了。我們國家是否還需要制定債權(quán)編？筆者認(rèn)為，債權(quán)編仍然需要制定。

第一，債權(quán)是一個上位的概念，它涵蓋了侵權(quán)行為之債、合同之債。如果我們因為有了《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》，就不制定債法總則了，那么債法這個概念在民法典中的存在都會成為問題。我們作為大陸法系的成員，別的國家都有物權(quán)和債權(quán)，而我們國家竟然沒有債權(quán)的概念，那么我們的民法典豈不成為大陸法系家族中的異類？

第二，民法典只有保持一種開放的體例，才能夠吐舊納新，為將來的發(fā)展留有空間。就當(dāng)前的研究而言，對于有些東西，如果既不屬于合同，也不屬于侵權(quán)行為，那么在民法典中如何歸類？比如無因管理、不當(dāng)?shù)美筒缓脷w類。當(dāng)然有些學(xué)者把無因管理和不當(dāng)?shù)美?dāng)作準(zhǔn)契約，這樣也勉強說得過去，但我們從長遠發(fā)展來看，如果將來碰到無法準(zhǔn)契約的情形，我們這個封閉的體系該如何容納？沒有債法總則，僅僅規(guī)定了合同和侵權(quán)行為，這種近乎封閉的體例為將來保留的開放空間就會更小，如果有了債權(quán)編，這就為未來留下一個開放的空間。

第三，我們是在沒有制定債權(quán)編的情況下先出臺了《合同法》，合同法承擔(dān)了相當(dāng)一部分債法的內(nèi)容，需要將來編纂的時候進行調(diào)整。從《合同法》的內(nèi)容來看，《合同法》大量使用了“債權(quán)”、“債務(wù)”、“債權(quán)人”、“債務(wù)人”的概念，其實已經(jīng)預(yù)計與未來的債權(quán)編進行相應(yīng)的調(diào)整。

第四，立法的簡約也是考慮的重要因素。如果有了債權(quán)編，那么債權(quán)人的代位權(quán)、債權(quán)人的撤銷權(quán)、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)讓、債的抵銷等都可以順利處理，而且無論合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟榷疾挥锰厥庖?guī)定了，都屬于債權(quán)總則的部分。如果沒有債權(quán)編，那么在立法中就要棘手一些。舉個例子，比如說債的抵銷，根據(jù)合同法，如果張三欠李四100元錢，李四欠張三120元錢，兩個可以進行抵銷。侵權(quán)行為中是否也存在債的抵銷？當(dāng)然也會有。比如交通事故，兩輛車相撞，結(jié)果雙方各承擔(dān)50%的責(zé)任，這其中就有債的抵銷。如果有債權(quán)編，在債法總則中直接規(guī)定債的抵銷就可以了，如果沒有債權(quán)編，那么是不是在《合同法》中規(guī)定一個債的抵銷，在《侵權(quán)責(zé)任法》里再規(guī)定一個債的抵銷？再比如保證人問題。合同中經(jīng)常約定有保證人，如果我對你的資信能力表示懷疑，那么雙方可以約定由一個資信能力較強的人做保證人。侵權(quán)行為中有沒有保證人？同樣有。張三打傷了李四，在和解的過程中，李四可能覺得張三沒有足夠的財產(chǎn)，張三就可以找一個有錢的第三人做保證人，這樣糾紛就可以庭外和解。如果將來沒有債權(quán)編的話，是不是合同法中規(guī)定一個保證人制度，在侵權(quán)行為中再搞一個保證人制度？所以，考慮立法的體系化和邏輯化、保持開放的體系以及立法的簡約，債法總則都是需要的。

（三）人格權(quán)編的問題

人格權(quán)要不要獨立成編？筆者認(rèn)為，人格權(quán)不僅應(yīng)該獨立成編，而且要把它放在民法典的重要位置。在民法典的體例安排上，第一編應(yīng)當(dāng)是總則編，第二編就應(yīng)當(dāng)是人格權(quán)編。因為民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。更準(zhǔn)確地說，民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律。應(yīng)該把人身關(guān)系放在前面，財產(chǎn)關(guān)系放在后面，以此為了突出人的中心地位和重要性。

其實，如果人格權(quán)法要帶有一定的前瞻性和開放性的話，人格權(quán)的內(nèi)容并不少。關(guān)于放棄治療問題、關(guān)于緩和醫(yī)療問題，關(guān)于安樂死問題，關(guān)于器官移植問題，關(guān)于性自主權(quán)問題，關(guān)于人工捐獻精子問題，還有實驗性藥品對健康的損害問題等等。這些問題如果放在《民法總則》中，既不科學(xué)，也不合理?？磥恚烁駲?quán)的內(nèi)容絕對不少，所以人格權(quán)編不僅要制定，而且完全可以獨立成編。這不僅是必要的，而且是完全可行的。

（四）民事救濟編的問題

在我國未來民法典的編纂中， 《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)該安排在什么位置？是把它安排在債編中，還是安排在《民事責(zé)任》編里面？這就存在一個民事責(zé)任是否需要獨立成編的問題。

侵權(quán)責(zé)任到底是一個民法上的債，還是一種民事責(zé)任？債和責(zé)任其實是不同的。侵害別人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)首先產(chǎn)生的是民事債務(wù)，如果當(dāng)事人自覺履行了債務(wù)，無需國家公權(quán)力提供救濟，這個債務(wù)就消滅了，這是第一次的債。如果當(dāng)事人不承認(rèn)侵權(quán)，不承認(rèn)債務(wù)，受害人提起訴訟，這產(chǎn)生的就是民事責(zé)任。所謂民事責(zé)任，就是不履行義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。這體現(xiàn)的是國家對民事權(quán)利的救濟。我們可以把它稱為第二次的債。所以侵權(quán)行為既可以產(chǎn)生債，也可以產(chǎn)生民事責(zé)任。

過去我們制定《民法通則》的時候，民事責(zé)任部分獨立成章，這是我們國家《民法通則》的一個特色。但根據(jù)現(xiàn)在民法典立法的幾個版本，還沒有一個專門設(shè)定《民事責(zé)任編》的。筆者認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立一個獨立的《民事救濟編》。為什么？民法典講究體系和邏輯。物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、財產(chǎn)繼承編，這些編都是對權(quán)利的確認(rèn)，也就是民法要保護的權(quán)利和利益。按照邏輯，這些權(quán)利遭受侵害的時候，國家應(yīng)該提供救濟，《民事救濟編》就是體現(xiàn)這種救濟。當(dāng)然進行民法典編纂的時候，可以把私力救濟、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等內(nèi)容編纂在一起，調(diào)整后成立一個獨立的民事救濟編。這樣民法典的體系就更加嚴(yán)密，體系更加完整和緊湊。

（五）民法和商法之間的關(guān)系問題

《中國民法典》正在如火如荼地制定中，中國商法學(xué)界也在積極醞釀制定《中國商法典》或《中國商法通則》。對于《中國商法通則》的立法問題，筆者認(rèn)為既無必要，也不可行。如果要制定《商法通則》的話，那么它究竟是類似《民法通則》的“小而全”的法律，還是未來《中國商法典》的總則編？這個問題必須明確，這涉及《商法通則》的定位問題。

第一，《商法通則》的定位模糊。如果我們把《商法通則》定位為《中國商法典》的總則編，那么我們就應(yīng)當(dāng)把整個商法典中具有共同性、一般性的規(guī)則抽象出來?，F(xiàn)在最為關(guān)鍵的問題是，《商法通則》能夠提煉出涵蓋公司法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法、保險法的一般規(guī)則嗎？以票據(jù)法和海商法為例，這兩部法律都屬于商法，但我們能否提煉出這兩部法律的共同規(guī)則？票據(jù)法非常強調(diào)票面的記載、出票、承兌、付款、追索等，它和海商法的提單、船舶碰撞、共同海損、船舶優(yōu)先權(quán)等幾乎沒有任何共同之處。如果發(fā)生了船舶碰撞，在司法審判中，我們會調(diào)查船舶的紅燈亮了沒有？綠燈亮了沒有？船舶有沒有減速？航向是否轉(zhuǎn)變？可以說船舶碰撞問題和票據(jù)承兌問題幾乎是風(fēng)馬牛不相及，我們很難找到共同適應(yīng)的規(guī)則。有學(xué)者會認(rèn)為，商主體、商行為、商事營業(yè)資產(chǎn)、商業(yè)賬簿、商事代理、商事?lián)５?，這些東西可以說是共同的規(guī)則。但是，對于這些規(guī)則，大部分屬于法人制度的東西。僅票據(jù)法和海商法之間，我們就很難找到共同適用的規(guī)則，更何況要找到涵蓋所有商法領(lǐng)域的共同規(guī)則。如果不把《商法通則》定位為《中國商法典》的總則編，而是定位為類似于《民法通則》，那合適嗎？我們制定《民法通則》是1986年。那時國家百廢待興，商品經(jīng)濟的發(fā)展剛剛起步，法律規(guī)則十分欠缺，由于社會急需一些基本的法律規(guī)則，而當(dāng)時制定《民法典》條件又不成熟，在這個情況下我們倉促之間制定出一個只有156條的“小而全”的法律是可行的。到目前為止，我國的公司法、海商法、保險法、票據(jù)法、信托法、證券法都這么齊全了，你再制定一個“小而全”的《商法通則》，顯然不太可行?？傊?，無論是把《商法通則》的定位類似于《民法通則》“小而全”的基本法，還是把它定位為《商法通則》的總則篇，都是不太可能的。

第二，《商法通則》有沒有足夠的特殊性。我們制定財產(chǎn)所有權(quán)，不會把它區(qū)分為男人的所有權(quán)還是女人的所有權(quán)，因為這種分類是沒有意義的。商行為、商事代理、商事?lián)＃绻鼪]有足夠的特殊性，卻又突破民法的一般規(guī)定，那么這種突破就是不必要的。在民法的擔(dān)保物權(quán)之外，是否需要單獨的商事?lián)＃吭诿穹ǖ拇碇贫戎馐欠裥枰獙ｉT的商事代理？筆者對此表示懷疑。

第三，可能導(dǎo)致法律適用中的混亂。如果我們在《中國民法典》之外再制定一個《商法通則》，它會不會反而導(dǎo)致法律適用的混亂？如果甲股份有限公司和乙股份有限公司之間訂立了買賣合同，它是不是適用《民法典》中合同的規(guī)定？如果他們出現(xiàn)了一個抵押，是適用民法中的擔(dān)保物權(quán)，還是有什么特別的商事?lián)?？再比如，有個商主體（商業(yè)公司）出具一個票據(jù)給自然人，顯然自然人是民事主體，公司是商事主體，問題是：對于這個票據(jù)，到底是用《民法典》還是《商法典》？是用《民法通則》還是用《商法通則》？

第四，商法的“去法典化”趨勢。法國、德國、日本都制定了《商法典》，但是適用之后慢慢呈現(xiàn)了去法典化的趨勢。如果公司法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法等制定為單行法，而能夠涵蓋公司法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法所有領(lǐng)域的總則性規(guī)定又非常有限，那么商法典的內(nèi)容基本上就被掏空了。從大陸法系的發(fā)展看，這個商法典已經(jīng)逐漸被淡化，出現(xiàn)了式微的趨勢。

第五，尊重中國民商合一的立法傳統(tǒng)。從中國的立法歷史來看，在中華民國制定《民法典》的時候，曾經(jīng)考慮到我們國家到底是采取民商合一，還是民商分立。當(dāng)時立法院長胡漢民進行了考察后認(rèn)為，中國應(yīng)采取民商合一，不在民法之外制定專門的《商法典》，在《民法典》之外制定若干的單項法就可以了。我國臺灣和大陸具有同樣的法律文化傳統(tǒng)，從目前的情況來看，臺灣這樣做沒有什么大的妨礙，這也可以給我們一些啟示。因此，《民法典》之外，未必要制定《商法典》通則。

（六）附編的問題

在民法典的編纂中，還涉及到法律的溯及既往問題、比照適用問題、民族自治地方對民法典部分內(nèi)容的變通或補充適用問題、授權(quán)對某些事項進行地方立法、授權(quán)國務(wù)院對某些事項制定實施辦法、民法典生效后的法律廢止、民法典的實施日期等問題，這些問題比較雜亂，而且放在前八編都不適合，屬于“無法歸類”之列?！睹穹ㄍ▌t》有“附則”之設(shè)，《瑞士民法典》有“末章”，《綠色民法典草案》有“附編”和“尾題”，筆者認(rèn)為，為了保持民法典立法體例的統(tǒng)一，不妨在法典的最后專門設(shè)置獨立的“附編”。

三、對中國民法典立法規(guī)劃的基本評價

我國民法典的整體立法屬于化整為零，先制定各個民事單行法，最后再進行民法典的編纂。從立法的整體規(guī)劃來考察，我們在立法中對體系性和邏輯性的安排沒有給予足夠的重視，這勢必會給未來民法典的編纂工作帶來一定的困難。

（一）立法機關(guān)應(yīng)該先制定民法總則，然后再制定民法分則

如果從體系性和邏輯性來考察，立法機關(guān)在進行民法典的立法規(guī)劃中，應(yīng)該先制定民法總則編，然后再制定民法分則各編。我們現(xiàn)在是制定了《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，但民法總則編卻在后期才進入立法程序，所以這就難免會出現(xiàn)一些不太協(xié)調(diào)的問題。舉個例子，《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，其中第60條規(guī)定：對于屬于村農(nóng)民集體所有的土地等，由村集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)?，F(xiàn)在的問題是：村集體經(jīng)濟組織是什么類別的民事主體？它是法人還是非法人？是企業(yè)法人還是非企業(yè)法人？是盈利性的組織還是非營利性的組織？這一切都沒有明確的規(guī)定。再比如說，《物權(quán)法》中制定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，其中規(guī)定了業(yè)主委員會，但業(yè)主委員會是個什么組織？是否具備法人資格？這個問題應(yīng)當(dāng)在《民法總則》中予以規(guī)定，但是《民法總則》遲遲沒有出臺，這個問題也只能是一筆糊涂賬。

（二）立法機關(guān)應(yīng)該先制定權(quán)利法，然后再制定救濟法

立法機關(guān)應(yīng)該先制定《人格權(quán)法》、《物權(quán)法》、《債權(quán)法》等確認(rèn)民事權(quán)利的單行法，最后才制定為權(quán)利提供救濟的《侵權(quán)責(zé)任法》，這樣才更為合理。從邏輯上講，應(yīng)該首先確定民事權(quán)利，然后再規(guī)定侵害民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任?，F(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)出來了，而《人格權(quán)法》還遙遙無期。如果我們先出臺了《人格權(quán)法》，那么在隨后制定《侵權(quán)責(zé)任法》的時候，就可以針對人格權(quán)法中的相關(guān)內(nèi)容有的放矢地進行規(guī)制；現(xiàn)在恰恰相反，制定《侵權(quán)責(zé)任法》的時候，人格權(quán)法還沒有出臺，那么針對侵害人格權(quán)的內(nèi)容進行規(guī)制只能是霧里看花，水中望月，更不可能針對侵害人格權(quán)的某些特殊情況加以前瞻性的立法。

（三）未來民法典編纂面臨的困難

如果我們預(yù)先對整部民法典的立法有一個科學(xué)的立法規(guī)劃，那么在各個民事單行法逐步出臺以后，在最后編纂《中國民法典》的時候相對而言就會容易一些。從目前的立法來看，我們民法典的立法對體系性、邏輯性的安排有一定的缺陷，這樣會招致立法中存在很多銜接失當(dāng)、輕重失衡、矛盾沖突、立法漏洞等問題，在未來法典編纂中，對各個單行法進行審查、刪除、修訂和增補的工作就會相對比較困難。

四、中國民法典編纂關(guān)于“九編制”立法體例的構(gòu)想

根據(jù)筆者關(guān)于中國民法典編纂問題的思考，從編排的體例來看，應(yīng)當(dāng)采用九編制，并按照以下次序進行安排。

（一）“先總則，后分則”

綱舉目張，民法總則編無疑應(yīng)當(dāng)是整部民法典的第一編，對于這個安排學(xué)術(shù)界幾乎沒有爭議。

（二）“先人身，后財產(chǎn)”

從理念上講，把人格權(quán)編放在第二編，婚姻家庭編放在第三編，這樣安排更符合以人為本的立法精神，在立法編排上應(yīng)當(dāng)在體例安排上體現(xiàn)國家立法機關(guān)重視人格利益保護的基本理念。在人格權(quán)編和婚姻家庭編以后，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的各編應(yīng)當(dāng)依次為第四編物權(quán)編、第五編債權(quán)編、第六編財產(chǎn)繼承編。

（三）“先權(quán)利，后救濟”

常言道，“無救濟，則無權(quán)利”，因此，在人格權(quán)編、婚姻家庭編、物權(quán)編、債權(quán)編、財產(chǎn)繼承編以后，隨后應(yīng)當(dāng)安排的就是第七編救濟編，也就是民事責(zé)任編。前面幾編都是對權(quán)利的確認(rèn)，后面的民事責(zé)任編就是對權(quán)利的救濟，其中的邏輯關(guān)系非常清楚。

（四）“先國內(nèi)，后涉外”

隨著中國對外開放的不斷深入，人員交流頻繁，國際貿(mào)易如火如荼，因此涉外民事糾紛也相應(yīng)增多，關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的法律適用是一個無法回避的突出問題?！睹穹ㄍ▌t》第八章專門規(guī)定了“涉外民事法律關(guān)系法律適用”，我國的法院系統(tǒng)普遍設(shè)立有專門審理涉外案件的法庭，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將我國于2010年10月通過的《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》納入民法典，作為民法典的第八編。

（五）中國民法典九編制的立法構(gòu)想

綜上所述，中國民法典應(yīng)當(dāng)采用九編制的立法體例，并按照以下次序進行編纂，這可能是一種比較妥當(dāng)?shù)闹贫劝才牛?/p>

第一、總則編；

第二、人格權(quán)編；

第三、婚姻家庭編；

第四、物權(quán)編；

第五、債權(quán)編；

第六、財產(chǎn)繼承編；

第七、救濟編（民事責(zé)任編）；

第八、涉外民事關(guān)系的法律適用編；

第九、附編。

于海涌，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。