朱朋威

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

?

論設(shè)立中的公司

朱朋威

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

摘要：我國法律對設(shè)立中公司的法律地位和民事責(zé)任承擔(dān)沒有明確規(guī)定，出現(xiàn)的法律爭議和糾紛無法有效解決。在立法上對設(shè)立中公司法律制度進(jìn)行完善，有利于更好地保護(hù)設(shè)立中公司及其交易相對人的合法權(quán)益，維護(hù)交易秩序，保證交易安全。

關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；發(fā)起人；法律地位；責(zé)任承擔(dān)

公司成立并非一蹴而就，需經(jīng)一定的設(shè)立過程，顯示了一種具有過渡性特征的社團(tuán)狀態(tài)，即通常所說的設(shè)立中公司。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事交易活動越來越新型化，出現(xiàn)的法律糾紛也越來越復(fù)雜。研究設(shè)立中公司相關(guān)法律問題，對我國健全完善民商事立法、統(tǒng)一協(xié)調(diào)司法裁判具有重要意義。

1我國設(shè)立中公司法律規(guī)制存在的問題

第一，法律地位不明確?，F(xiàn)行《公司法》雖然對公司制度進(jìn)行了完善，但并沒有對設(shè)立中公司進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定，無法為復(fù)雜的糾紛提供有力的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定民事主體主要包括自然人和法人，其中法人一章并沒有對設(shè)立中法人的規(guī)定?！睹袷略V訟法司法解釋》對其它組織的界定中，也沒有設(shè)立中公司，因此設(shè)立中公司是否具有訴訟主體資格這一問題難以解決。各地出臺的司法實(shí)踐處理意見并不一致，大致有以下幾種觀點(diǎn)：一是人格否認(rèn)說。北京高院認(rèn)為，設(shè)立中的有限責(zé)任公司不具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，也不能作為訴訟主體，因籌備人的行為而引起民事訴訟，若公司成立，以公司為當(dāng)事人；若公司未成立，以籌備人為當(dāng)事人。北京高院否認(rèn)設(shè)立中公司具有獨(dú)立的法律地位，認(rèn)為其不能作為獨(dú)立的法律主體參與訴訟。二是人格獨(dú)立說。江蘇省高院在實(shí)踐中是承認(rèn)設(shè)立中公司的法律地位的。在司法實(shí)踐中，一些地方法院在個(gè)別案件中的具體做法直接或間接承認(rèn)了設(shè)立中公司可以作為獨(dú)立的法律主體進(jìn)行訴訟活動。三是折中說。對于設(shè)立中公司是否具有獨(dú)立的法律地位，是否可以作為訴訟主體未作明確表示。

第二，責(zé)任承擔(dān)不確定。公司法司法解釋(三)雖引入了“設(shè)立中公司”一詞，也涉及到了設(shè)立中公司責(zé)任歸屬問題，但沒有對設(shè)立中公司的責(zé)任歸屬作出原則性規(guī)定，不能有效解決司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的復(fù)雜情形。

2設(shè)立中公司的法律地位之比較

設(shè)立中公司的法律地位，即其能否在法律上作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體享有特定的權(quán)利并承擔(dān)特定的義務(wù)，學(xué)者們對此有不同觀點(diǎn)，主要有以下幾種學(xué)說：一是無權(quán)利能力社團(tuán)說。有學(xué)者認(rèn)為“按公司為社團(tuán)法人而享有人格，則設(shè)立中公司因尚未取得人格，論其性質(zhì)應(yīng)屬無權(quán)利能力社團(tuán)，而以發(fā)起人為其執(zhí)行事務(wù)及代表之機(jī)關(guān)[1]?！痹撜f認(rèn)為設(shè)立中公司不具有任何權(quán)利能力，不能充當(dāng)任何法律關(guān)系的主體，屬于無權(quán)利能力社團(tuán)，這也是傳統(tǒng)大陸法理論對設(shè)立中公司性質(zhì)的觀點(diǎn)[2]。二是普通組織之商號說。該說主張公司只有經(jīng)登記才能取得法人資格，若公司未經(jīng)核準(zhǔn)登記就不能認(rèn)為其有獨(dú)立的人格，只能將其視為普通組織的商號，其所負(fù)的債務(wù)應(yīng)視為合伙債務(wù)，由合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。三是合伙說。設(shè)立中的股份公司屬于合伙，設(shè)立登記是賦予其法人資格的法定要件，設(shè)立登記手續(xù)完結(jié)后，股份公司成立，原來的合伙人取得法人資格[3]。四是具有自身特性的非法人團(tuán)體說。該說主張?jiān)O(shè)立中公司因未登記而不具有法人人格，因而其應(yīng)屬于非法人團(tuán)體，但從民事能力理論出發(fā)，設(shè)立中公司擁有發(fā)起人或股東出資后所形成的相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，因而能夠承擔(dān)一定的民事責(zé)任，建立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)后，已具有行為能力和意思能力，因而能夠以團(tuán)體的意思實(shí)施一定行為，從而認(rèn)定設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。

設(shè)立中公司的團(tuán)體性使得其能夠以團(tuán)體的意思實(shí)施與公司設(shè)立有關(guān)的行為，具備了一定的意思能力和行為能力。為成立公司，發(fā)起人的出資或認(rèn)繳股份形成一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，能夠相對獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任。設(shè)立中公司若無權(quán)利能力，則以設(shè)立中公司的名義所實(shí)施的行為也會被當(dāng)作發(fā)起人的個(gè)人行為，這在司法實(shí)踐上勢必造成混亂，不利于矛盾的解決。綜上，設(shè)立中公司是具備一定權(quán)利能力的，完全否認(rèn)其權(quán)利能力，將其認(rèn)定為無權(quán)利能力的社團(tuán)或普通組織的商號，在理論上和司法實(shí)踐中都是說不通的。合伙說將設(shè)立中公司的性質(zhì)與發(fā)起人之間的關(guān)系性質(zhì)混為一談。公司設(shè)立之初，基于發(fā)起人協(xié)議發(fā)起人之間形成一種合伙性質(zhì)的關(guān)系，并由發(fā)起人實(shí)施公司設(shè)立行為，但設(shè)立中公司與合伙有諸多方面的區(qū)別。如設(shè)立中公司以公司的成立為目的、以發(fā)起人為機(jī)關(guān)，而合伙是兩個(gè)以上民事主體共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧的組織。合伙不具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任；設(shè)立中公司有著與公司相似的機(jī)構(gòu)組織形態(tài)，有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，將設(shè)立中公司視為合伙組織是不合理的。要探討設(shè)立中公司是否具備法人人格，首先要弄清楚法律人格的含義所在?！叭烁瘛币辉~真正作為一個(gè)法律術(shù)語是從羅馬法而來的，后來逐漸演化為現(xiàn)代法律上的“人格”。按照通說，民法是商事法的一般法，所以公司法可以適用一般的民事人格理論。《民法通則》第36條第1款明確賦予一般企業(yè)法人以法律人格，但又因商事法是民法的特別法，商事法有著特殊的企業(yè)技術(shù)性以及特殊的商事適用規(guī)則，因而《公司法》第3條進(jìn)一步規(guī)范了公司獨(dú)立的法人人格。設(shè)立中公司不同于公司，公司具有獨(dú)立法人人格，而設(shè)立中的公司并不具備獨(dú)立的法人資格，應(yīng)將其歸為非法人團(tuán)體。在商事領(lǐng)域，我國非法人團(tuán)體主要是合伙組織，設(shè)立中公司又不同于合伙組織。從實(shí)際狀態(tài)看，設(shè)立中公司已具備公司的基本形態(tài)，建立了與成立后公司相似或相同的組織機(jī)構(gòu)，如董事、監(jiān)事等，對內(nèi)管理設(shè)立中公司的相關(guān)事務(wù)，對外代表設(shè)立中公司從事相關(guān)活動。從經(jīng)濟(jì)角度看，設(shè)立中公司有其相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，在實(shí)施某些行為時(shí)并不單是基于發(fā)起人的個(gè)人意愿而進(jìn)行的。但從法律外觀來看，設(shè)立中公司因未登記而不能取得法人資格，因而將其視為非法人團(tuán)體。綜上，筆者認(rèn)為設(shè)立中公司應(yīng)歸為具有自身特性的非法人團(tuán)體。

3設(shè)立中公司的法律責(zé)任承擔(dān)

設(shè)立中公司是一種不完全獨(dú)立的民商事主體，民事能力不充分，只是有限的法律人格[4]。鑒于本文是在民商法范圍內(nèi)討論和研究的，故文中的法律責(zé)任僅指民事責(zé)任。設(shè)立中公司法律責(zé)任的理論核心在于公司設(shè)立成功或者設(shè)立失敗時(shí)責(zé)任歸屬的劃分問題以及責(zé)任主體如何承擔(dān)責(zé)任的問題。

3.1公司設(shè)立成功時(shí)的法律責(zé)任

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，若公司設(shè)立成功，設(shè)立中公司實(shí)施的法律行為所產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然由成立后的公司承受，這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也被廣泛接受，但從法理角度來看，有待商榷[5]。

3.1.1以發(fā)起人自己的名義若發(fā)起人為自己的利益實(shí)施行為并產(chǎn)生法律后果，當(dāng)然應(yīng)由其本人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但實(shí)踐中，發(fā)起人往往以自己的名義為設(shè)立中公司實(shí)施行為，從外觀上看，合同當(dāng)事人雖是發(fā)起人，但實(shí)際是為設(shè)立中公司進(jìn)行活動，筆者認(rèn)為，應(yīng)分情況看待：若該發(fā)起人是受設(shè)立中公司股東會的委托與第三人訂立合同，可以根據(jù)委托理論來確定該行為的效果歸屬，即產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)；若發(fā)起人未經(jīng)股東會授權(quán)而擅自實(shí)施合同行為，則由發(fā)起人自己承擔(dān)合同后果。

3.1.2以設(shè)立中公司的名義設(shè)立中公司是一個(gè)具有一定權(quán)利能力的準(zhǔn)民商事法律主體，并可以以自己的名義實(shí)施一定的行為。設(shè)立中公司擁有一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，只要其實(shí)施的行為是進(jìn)行公司設(shè)立所必須的活動，設(shè)立中公司當(dāng)然應(yīng)在其責(zé)任范圍內(nèi)對其行為承擔(dān)責(zé)任。

3.1.3以擬設(shè)立公司名義根據(jù)《公司法》第211條的規(guī)定，原則上，設(shè)立中公司不能使用擬設(shè)立公司的名稱活動，因?yàn)樵诠镜怯涀灾?，公司法人?shí)體尚未產(chǎn)生，以擬設(shè)立公司的名義與善意第三人進(jìn)行交易有欺詐之嫌。因此，以擬設(shè)立公司名義與交易第三人訂立的合同應(yīng)由簽署人自己承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然若公司成立后追認(rèn)該合同，應(yīng)當(dāng)以成立后的公司作為合同當(dāng)事人。

3.2公司設(shè)立失敗時(shí)的法律責(zé)任

若公司設(shè)立失敗，就要解散現(xiàn)有狀態(tài)的設(shè)立中公司，那么如何處理設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)以及產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就涉及到發(fā)起人之間的關(guān)系問題。盡管簽訂發(fā)起人協(xié)議不是設(shè)立公司的必要程序，但為了防止事后產(chǎn)生糾紛和矛盾，簽訂發(fā)起人協(xié)議仍是一個(gè)明智的選擇[6]。發(fā)起人協(xié)議僅對發(fā)起人之間的內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生約束力，對未來成立的公司以及第三人并不產(chǎn)生約束力。發(fā)起人之間的內(nèi)部關(guān)系類似于合伙關(guān)系，根據(jù)發(fā)起人協(xié)議確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而形成一種事實(shí)上的合伙關(guān)系。

理論界認(rèn)為，在公司設(shè)立失敗時(shí)應(yīng)由發(fā)起人根據(jù)合伙關(guān)系理論對其設(shè)立行為的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任[7]。我國《公司法》第94條對股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形進(jìn)行了列舉，《公司法司法解釋(三)》第4條對公司不成立時(shí)的責(zé)任歸屬也進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，在此不再贅述。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人往往以設(shè)立中公司的名義與交易第三人簽訂合同，若公司不成立，就會出現(xiàn)責(zé)任主體空缺的現(xiàn)象。從各國相關(guān)法律來看，為保護(hù)交易第三人的合法權(quán)益，都規(guī)定了當(dāng)公司不能成立時(shí)，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義訂立合同所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司是享有一定權(quán)利和履行相應(yīng)義務(wù)的準(zhǔn)民商事主體，若公司設(shè)立失敗，設(shè)立中公司應(yīng)首先以其所擁有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足以清償債務(wù)時(shí)，再由發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

4我國設(shè)立中公司法律制度的完善建議

4.1明確設(shè)立中公司的法律地位

如前所述，設(shè)立中公司作為一個(gè)具有過渡性、階段性、暫時(shí)性的特殊團(tuán)體，雖然不是完全獨(dú)立的法律主體，但其在實(shí)施與公司設(shè)立相關(guān)的活動中具有相對獨(dú)立性，具有有限的法律人格。第一，設(shè)立中公司能夠以自己的名義實(shí)施與公司設(shè)立有關(guān)的行為，在公司設(shè)立過程中享有一定的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)，例如其可以以自己的名義在銀行開立帳戶、刊登廣告、可作為原告或被告參與訴訟等，應(yīng)認(rèn)為其具有一定的權(quán)利能力。第二，設(shè)立中公司擁有與已成立公司相似或相同的組織機(jī)構(gòu)，并有其相關(guān)的活動場所。第三，設(shè)立中公司具有相對獨(dú)立并可自由支配的財(cái)產(chǎn)，并且能夠以該財(cái)產(chǎn)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因而我們可以將設(shè)立中公司視為特殊的非法人團(tuán)體，有一定的權(quán)利能力，在法律上認(rèn)定設(shè)立中公司為準(zhǔn)民商事法律主體，承認(rèn)其在設(shè)立公司的活動中具有相對獨(dú)立性，賦予其有限的法律人格，當(dāng)然其主觀上必須有正當(dāng)意圖，即以公司積極有效成立為目的，客觀上實(shí)施的必須是設(shè)立公司所必要的行為。

4.2明確設(shè)立中公司行為的法律責(zé)任歸屬

若在法律上承認(rèn)設(shè)立中公司是準(zhǔn)民商事主體，那么設(shè)立中公司完全可以以自己的名義在公司設(shè)立過程中從事相關(guān)法律行為，沒必要以發(fā)起人自己的名義或擬設(shè)立公司的名義進(jìn)行活動，這樣有利于減少法律上的不確定性，便于司法實(shí)踐中的法律適用。設(shè)立中公司享有發(fā)起人或股東的出資所形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而具備相應(yīng)的責(zé)任能力，能夠以該財(cái)產(chǎn)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。我們應(yīng)從立法上對設(shè)立中公司的法律責(zé)任加以規(guī)制，并且這一責(zé)任相對于發(fā)起人或股東的責(zé)任而言，應(yīng)當(dāng)是第一順序的。對于設(shè)立中公司行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任，可以分情況區(qū)別對待。若以設(shè)立中公司名義為設(shè)立必要行為，設(shè)立中公司應(yīng)當(dāng)以自己所擁有的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人超出必要范圍的不當(dāng)行為，由發(fā)起人自己承擔(dān)責(zé)任[8]。若以設(shè)立中公司名義為未來公司的利益而從事交易行為，設(shè)立中公司應(yīng)先以自己所擁有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足以清償債務(wù)時(shí)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。若以其他名義從事設(shè)立中公司進(jìn)行活動，無論該行為是設(shè)立必要行為還是未來公司利益行為，均應(yīng)認(rèn)定無效，由行為人承擔(dān)全部責(zé)任。這樣做既有利于維護(hù)設(shè)立中公司的利益，也有利于保護(hù)善意相對人，還有利于限制行為人濫用權(quán)利謀私利。

5結(jié)語

筆者認(rèn)為，我國可以在立法上規(guī)定設(shè)立中公司為準(zhǔn)民商事法律主體，賦予其一定的權(quán)利能力和有限的法律人格，使發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義從事公司設(shè)立必要的行為，在該范圍內(nèi)實(shí)施的行為所產(chǎn)生的法律后果歸屬于設(shè)立中公司，超出該范圍的不當(dāng)行為，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。法律應(yīng)順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，對設(shè)立中公司進(jìn)行合理的法律定位，理清與設(shè)立中公司有關(guān)的法律關(guān)系，明確設(shè)立中公司行為的法律責(zé)任歸屬，完善商事法律制度規(guī)范，從而有效解決實(shí)踐中存在的爭議和糾紛。

參考文獻(xiàn)：

[1]柯芳枝.公司法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:15.

[2]曹順明.設(shè)立中公司法律地位問題研究[J].政法論壇, 2001(5):10-12.

[3]石少俠.公司法 [M].長春：吉林人民出版社，1996：78.

[4]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2011：141.

[5]姜愛.論設(shè)立中公司的立法完善[J].沈陽干部學(xué)刊,2013(1):37-38.

[6]張舫.公司法的制度解析[M].重慶：重慶大學(xué)出版社，2012:83.

[7]馬其家.設(shè)立中公司法律問題研究[J].甘肅社會科學(xué),2007(3):27-29.

[8]趙旭東.公司法學(xué)[M].北京：高等教育出版社2003：114.

(編輯：唐芳)

On Establishing Corporation

ZHU Peng-wei

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Abstract：Due to our law on the legal status of the companies and the establishment of civil liability are not clearly defined, legal disputes are not be effectively addressed. To improve the legal system of the company in establishing in the legislation is in favor of better protecting the legitimate rights and interests of the company as well as the contract counterpart, maintaining the trade order, ensuring the safety of transactions.

Keywords：pre-incorporation; promoter; legal status; liability assumption

中圖分類號：D922.29

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-8978(2016)01-0015-04

作者簡介：朱朋威(1991—)，女，河南滑縣人，碩士研究生，研究方向：民商法.

收稿日期：2015-12-02