齊樹潔陳愛飛

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前沿探討

新民事訴訟法司法解釋的理論研討
——2015年中國民事訴訟法學(xué)研究會年會綜述

齊樹潔*陳愛飛**

中國民事訴訟法學(xué)研究會每年舉辦一次年會，較為集中、全面地研討一段時期內(nèi)民事訴訟法學(xué)的熱點(diǎn)、重點(diǎn)與難點(diǎn)問題，從某種意義上講，它體現(xiàn)了該年度我國民事訴訟法學(xué)研究的總體水平及其發(fā)展趨勢。2015年年會的主題為“新民事訴訟法司法解釋的理論研討”，與會代表就新民事訴訟法司法解釋的理解與適用展開了深入的討論，取得了某些共識，提出了完善相關(guān)制度的建議。

民訴法解釋；公益訴訟；立案登記制；保全制度；執(zhí)行程序

2014年12月18日，最高人民法院審判委員會第1636次會議通過《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015年2月4日公布，自公布之日起施行，以下簡稱《民訴法解釋》）。這份司法解釋文件共23章，552條，6萬余字。據(jù)介紹，它是最高人民法院有史以來參加起草的人員最多、條文最多、篇幅最長的司法解釋，是最高人民法院貫徹落實(shí)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）的重大舉措?！睹裨V法解釋》對公益訴訟、第三人撤銷之訴、小額訴訟、行為保全、舉證責(zé)任期限、專家輔助人、司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)、再審檢察建議等民事訴訟新制度，細(xì)化了程序規(guī)范，增強(qiáng)了可操作性，確保這些新制度能夠順利落地并發(fā)揮作用；針對司法實(shí)踐中對《民事訴訟法》規(guī)定的不同理解、不一致的做法作了比較全面、系統(tǒng)的解釋。①沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第2頁。

2015年11月14日至15日，由中國民事訴訟法學(xué)研究會與華僑大學(xué)聯(lián)合

**陳愛飛：廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法碩士研究生。舉辦的“中國民事訴訟法學(xué)研究會2015年年會暨新民事訴訟法司法解釋理論研討會”在福建省泉州市召開。來自全國各地的220位代表圍繞“新民事訴訟法司法解釋的理解與適用”展開深入研討。會議共收到研討論文71篇，其中41篇參與了3個小組共12個單元的討論。除這些研討之外，另有4場主旨發(fā)言。本文擬從以下6個方面對此次年會的學(xué)術(shù)研討情況進(jìn)行綜述并作簡要評析。

一、民事訴訟基礎(chǔ)綜合

本部分共收到23篇論文，除4篇實(shí)務(wù)界人士的文章外，其余均出自法學(xué)院校的學(xué)者。研討的范圍較為分散，主要表現(xiàn)為對民事訴訟基本理論、訴訟制度的梳理及明晰。具體而言，包括一事不再理原則、闡明權(quán)制度、反訴權(quán)之?dāng)U張、回避制度、公開審判制度、人民陪審員制度、立案登記制以及司法改革相關(guān)問題等。關(guān)于民事訴訟基礎(chǔ)綜合的探討十分熱烈，共分四個單元進(jìn)行。學(xué)者們的智識努力既涉及民事訴訟基本理論的辯明，也關(guān)注司法實(shí)踐的動態(tài)，且有一位學(xué)者對美國聯(lián)邦法官紀(jì)律制裁制度進(jìn)行了專門的介紹。

（一）民事訴訟基本理論

在對民事訴訟基本理論的討論中，有學(xué)者致力于澄清“一事不再理”原則在中國民事訴訟理論與實(shí)踐中的繁雜現(xiàn)狀，提出“‘一事不再理’意欲實(shí)現(xiàn)澄清，則不可避免地應(yīng)經(jīng)由理論上的反思和實(shí)踐中的檢驗(yàn)，對‘一事’之判定應(yīng)落足于后訴之訴訟目的是否為前訴所覆蓋或吞并；其對‘不再理’之判定既包括對訴訟系屬的尊重，還包括對既判力的尊重”①梁開斌：《“一事不再理”原則在中國民事訴訟理論與實(shí)踐中的澄清》，本屆年會論文。。有學(xué)者指出，《民訴法解釋》也對闡明權(quán)制度進(jìn)行了完善發(fā)展，認(rèn)為“我國法官闡明應(yīng)當(dāng)以消極的闡明為限，只有在特殊情形時得擴(kuò)張至積極的闡明部分，探討闡明權(quán)制度適用的訴訟事項(xiàng)范圍時應(yīng)針對國情提出具體化的內(nèi)容”②謝文哲：《新民訴法解釋對闡明權(quán)制度的發(fā)展》，本屆年會論文。。亦有論者以《民訴法解釋》第233條為切入點(diǎn)，探討比較法視野下當(dāng)事人反訴權(quán)之?dāng)U張問題，指出“《民訴法解釋》通過放寬反訴期限要件以及明確反訴適用要件，從形式上充實(shí)了當(dāng)事人之反訴權(quán)。作為合并審理要件，‘訴訟請求之基礎(chǔ)法律關(guān)系同一’‘訴訟請求之因果關(guān)聯(lián)’和‘訴訟請求之基礎(chǔ)事實(shí)同一’的基本內(nèi)涵爭議頗大，應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)從保障當(dāng)事人實(shí)質(zhì)程序處分權(quán)出發(fā)，課以法院及法官在反訴之合并審理要件問題上負(fù)有釋明義務(wù)，進(jìn)而保障當(dāng)事人之實(shí)體程序主體權(quán)”③歐丹：《比較法視野下的當(dāng)事人反訴權(quán)之?dāng)U張——兼評<民訴法解釋>第233條》，本屆年會論文。。

（二）民事訴訟基本制度

回避制度、公開審判制度、人民陪審員制度均屬于我國民事訴訟的基本制度，也是民事司法實(shí)踐中必須面對的問題。本次年會第一組第二單元將研討的重點(diǎn)集中于民事訴訟基本制度。對于我國三大訴訟法都予以規(guī)定的回避制度，有學(xué)者通過將民事訴訟回避與行政訴訟回避、刑事訴訟回避進(jìn)行對比，提出“民事訴訟回避作為保障民事訴訟程序順利運(yùn)行的基本制度之一，可從擴(kuò)大回避主體范圍、完善回避申請主體范圍及可操作性、設(shè)置回避權(quán)救濟(jì)程序和加重違反回避制度的法律責(zé)任四個方面進(jìn)行完善”①況繼明、劉悅：《我國三大訴訟回避制度研究》，本屆年會論文。。作為秘密審判的對立面，公開審判是司法文明進(jìn)步的重要體現(xiàn)，反映了訴訟公正的一般要求。對此，有學(xué)者專門針對民事審判公開制度中存在的對當(dāng)事人公開與對社會公開內(nèi)容混同、制度內(nèi)容難以落實(shí)等現(xiàn)實(shí)問題，提出“應(yīng)當(dāng)在立法上對民事審判公開的對象作當(dāng)事人和社會公眾之二元界分，合理解釋兩種對象公開的權(quán)利依據(jù)，結(jié)合不同的權(quán)利依據(jù)對二者公開的內(nèi)容予以明確規(guī)定，并配備相應(yīng)的保障制度，方能真正落實(shí)審判公開制度”②李喜蓮：《也論我國民事審判公開制度》，本屆年會論文。。

當(dāng)前，“以審判為中心”的司法改革為民事訴訟制度的改革和發(fā)展提出了新任務(wù)。為此，有學(xué)者指出，“應(yīng)當(dāng)從多元化糾紛解決機(jī)制、審判權(quán)的獨(dú)立運(yùn)行、法官程序指揮權(quán)與釋明義務(wù)的貫徹、民事證據(jù)裁判規(guī)則的完善、庭審中‘交叉性詢問’和法官對‘當(dāng)事人詢問’制度的建立、裁判心證公開等制度的改革入手，以謀求民事訴訟制度改革的新發(fā)展”③張艷麗：《“以審判為中心”背景下的民事訴訟制度改革與發(fā)展》，本屆年會論文。。我國的人民陪審制長期以來因?yàn)榕愣粚?、形同虛設(shè)而深受詬病，《依法治國決定》中提出將人民陪審制作為改革的對象，逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問題。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“《依法治國決定》確立了在人民陪審員參與審判的案件中實(shí)行‘法律審與事實(shí)審’相分離的基本目標(biāo)，為我國長期處于尷尬境地的人民陪審員制度的轉(zhuǎn)型帶來了新的機(jī)遇”④劉萍：《人民陪審員制度中法律審與事實(shí)審分離機(jī)制初探》，本屆年會論文。。此后，2015年4月24日，第十二屆全國人大常委會第十四次會議通過了《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作的決定》。實(shí)踐證明，人民陪審員制度的有效推行，有利于增進(jìn)人民群眾對人民法院工作的理解和支持，密切司法工作與人民群眾的聯(lián)系，促進(jìn)司法民主、司法公開、司法公正的實(shí)現(xiàn)。⑤安克明：《周強(qiáng)在人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作部署動員會上強(qiáng)調(diào)——深入推進(jìn)人民陪審員制度改革，促進(jìn)司法為民司法公正》，載《人民法院報》2015年4月29日第1版。

（三）立案登記制

為切實(shí)保障公民依法行使訴權(quán)，根據(jù)中共中央關(guān)于“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”的要求，最高人民法院于2015年4月15日頒布《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》。此項(xiàng)改革將敞開人民法院立案的大門，解決一些地方存在的有案不立、有訴不理問題，讓當(dāng)事人更為便利地行使訴權(quán)，使人民群眾接近司法的路徑更加通暢。①倪壽明：《實(shí)施立案登記制須說透“三個基本”》，載《人民司法》2015年第9期。立案登記制由此成為本次年會探討的一個熱點(diǎn)問題。在司法實(shí)踐中，法院嚴(yán)格審查地域管轄權(quán)的方式已經(jīng)不完全適應(yīng)民事司法實(shí)踐之需要。沒有管轄權(quán)就不予受理案件的傳統(tǒng)做法，會導(dǎo)致應(yīng)訴管轄制度無法適用，也與立案登記制方便當(dāng)事人訴訟的目的不一致。有學(xué)者認(rèn)為：“在立案登記制下，法院在審查本案是否有地域管轄權(quán)時，注重區(qū)分專屬管轄案件和任意管轄案件極為重要。對于專屬管轄案件，法院在起訴環(huán)節(jié)可以通過要求原告充分舉證或主動依職權(quán)調(diào)查的方式，嚴(yán)格審查本院是否有專屬管轄權(quán)。對于任意管轄案件，為了與應(yīng)訴管轄制度相協(xié)調(diào)以及避免法院重復(fù)處理管轄問題，法院在起訴環(huán)節(jié)可采用寬松的審查方式，在被告提出管轄權(quán)異議之后，再進(jìn)行嚴(yán)格審查?！雹诠瑁骸墩摿傅怯浿葡旅袷碌赜蚬茌牭膶彶椤?，本屆年會論文。除了對立案登記與管轄權(quán)問題的討論，也有學(xué)者就登記立案的具體進(jìn)行提出建議，“實(shí)行立案登記制后，立案庭的功能，除審查訴狀、登記訴狀、送達(dá)訴狀外，一個很重要的功能應(yīng)當(dāng)是，正確引導(dǎo)和疏導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，使當(dāng)事人樹立正確的訴訟觀念、訴訟風(fēng)險意識，及時化解矛盾和糾紛”③姜麗萍：《民事立案登記制之我見》，本屆年會論文。。另外，還有學(xué)者在肯定立案登記制的積極作用之時，也從當(dāng)事人權(quán)利保障的視角，對我國民事立案登記制進(jìn)行反思，提出：“立案登記制并不只是一個簡單的訴狀登記問題，還是一個關(guān)涉‘訴’與‘案’銜接的程序基礎(chǔ)性問題，制度規(guī)定的超前性不僅未能及時保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，還帶來了始料未及的理論與實(shí)務(wù)界的新困惑?！雹苁Y為群、易虹：《我國民事立案登記制度的反思——以對當(dāng)事人權(quán)利保障為研究視角》，本屆年會論文。

事實(shí)上，與會學(xué)者在探討立案登記制的缺陷之時，都提到這樣一個問題，即現(xiàn)行民事立案登記制度存在的問題并未從實(shí)質(zhì)上得到解決，其實(shí)質(zhì)和關(guān)鍵問題在于起訴條件設(shè)置的不合理，即錯誤地將訴訟要件（實(shí)體判決要件）置入起訴條件之中。因而，只有將訴訟要件的審理置于受理后的訴訟階段，才能真正實(shí)現(xiàn)立案登記制度，實(shí)現(xiàn)保障當(dāng)事人訴權(quán)和實(shí)體權(quán)利的目的，提升訴訟程序正義的品質(zhì)。法治的進(jìn)一步推進(jìn)和司法體制改革的深化也必然要求改變這種體制，使之成為具有開放特征的立案制度，從而推進(jìn)我國民事訴訟法的現(xiàn)代化，更有利地保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)利及訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)司法為民的目的。①張衛(wèi)平：《民事案件受理制度的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2015年第3期。實(shí)務(wù)界人士指出：“推行立案登記制是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，影響深刻而廣泛。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)大力推動立案登記制改革，保障當(dāng)事人訴權(quán)。同時，要堅(jiān)持從中國實(shí)際出發(fā)，探索一套符合司法規(guī)律、符合改革精神且具有中國特色的立案登記制度?！雹谧罡呷嗣穹ㄔ毫傅怯浿聘母镎n題組：《立案登記制改革問題研究》，載《人民司法》2015年第9期。

（四）司法改革的相關(guān)問題

人民法庭作為基層法院的重要組成部分，在化解糾紛、維護(hù)社會穩(wěn)定等方面具有不可替代的作用，作為司法改革的“實(shí)驗(yàn)田”，人民法庭應(yīng)當(dāng)先行先試，其功能和司法技術(shù)等也應(yīng)當(dāng)隨著司法改革的潮流有所轉(zhuǎn)變。有學(xué)者對東部地區(qū)人民法庭改造的基本路徑進(jìn)行了介紹，即“以提高效率為基礎(chǔ)，核心定位于解決糾紛，對案件進(jìn)行類型分流和繁簡分流，并輔之以人的分流，以年長法官和年輕法官搭配的方式，緩解現(xiàn)在人案矛盾激化的現(xiàn)實(shí)狀況，并將人民法庭作為培養(yǎng)鍛煉員額法官的實(shí)踐課堂，為法官梯隊(duì)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展貢獻(xiàn)力量”③胡道才：《司法改革視野下人民法庭功能地位之重構(gòu)》，本屆年會論文。。

檢察機(jī)關(guān)作為法律規(guī)定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，在民事訴訟中發(fā)揮著重要的監(jiān)督作用。針對檢察委員會制度行政色彩濃厚而司法屬性彰顯不夠的問題，有學(xué)者提出，“為了增強(qiáng)檢察委員會制度的司法屬性，應(yīng)當(dāng)改革檢察委員會委員任用方式，改善其組成的專業(yè)結(jié)構(gòu)，適度公開檢察委員會討論決策過程，引入辯論程序，遵循直接原則，以促進(jìn)其司法化”④陳嫻靈：《檢察委員會司法屬性之促進(jìn)》，本屆年會論文。。在檢察委員會討論決議過程中，應(yīng)當(dāng)遵守民事審判制度中的回避制度，大力推進(jìn)檢察制度改革，實(shí)行垂直管理，減少檢察機(jī)關(guān)在人事和財政上的地方依附，為檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)營造良好的制度環(huán)境。完善立法、明確對檢察委員會決定的救濟(jì)途徑、吸收咨詢專家參與討論等，均在某種程度上對實(shí)現(xiàn)檢察委員會的司法化、完善檢察委員會制度有所裨益。

審級制度是一國司法制度的重要組成部分，在整個訴訟中居于基礎(chǔ)性地位，是審判權(quán)運(yùn)行的基本依據(jù)，并對訴訟的啟動、發(fā)展和終結(jié)具有決定性作用。面對當(dāng)前司法改革的大環(huán)境，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)對審級制度進(jìn)行體系化構(gòu)建，“實(shí)行四級三審終審制，取消審判監(jiān)督程序；明確不同層級法院的不同職能，避免四級法院案件性質(zhì)同質(zhì)化、審判方式同質(zhì)化、職能作用同質(zhì)化；在處理上下級法院關(guān)系時，區(qū)分審判、執(zhí)行、人事、司法政務(wù)等方面，使上下級法院之間的關(guān)系更加科學(xué)合理；適應(yīng)陪審制度改革，實(shí)現(xiàn)事實(shí)審與法律審相分離；突出審判中心主義，實(shí)現(xiàn)審判管理權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)的服務(wù)性、保障性功能轉(zhuǎn)變”①王韶華：《改革視野下審級制度的體系化構(gòu)建》，本屆年會論文。。

在訴訟費(fèi)用制度的研究方面，有學(xué)者指出，“在民事訴訟領(lǐng)域，敗訴者負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用似乎是一面倒的規(guī)則，但如果以資源分配的視野審視，就會發(fā)現(xiàn)很多情形下由敗訴者負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用，卻是建立在經(jīng)濟(jì)實(shí)力基礎(chǔ)上對訴訟資源的不平等分配”②王福華：《訴訟費(fèi)用制度的目的性及工具性》，本屆年會論文。。因而，有必要擴(kuò)展那些機(jī)會較少者的機(jī)會?？尚械姆桨甘菍?shí)現(xiàn)訴訟成本的進(jìn)一步轉(zhuǎn)嫁，以目的性價值與工具性價值為指導(dǎo)，進(jìn)行訴訟資源的再分配。例如，2007年《訴訟費(fèi)用交納辦法》對勞動爭議案件、調(diào)解結(jié)案和適用簡易程序案件、反訴案件等都較大幅度地降低了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，上述措施都屬于對費(fèi)用機(jī)制工具性的成功運(yùn)用。美國學(xué)者亞瑟·米勒（A.Miller）曾夸耀地說，正是美國人能夠便利地接近正義，才構(gòu)成了“美國夢”實(shí)現(xiàn)的因素。③A.Miller，The August 1983 Amendments to Federal Rules of Civil Procedure：Promoting Effective Case Management And Lawyer Responsibility 7（Federal Judicial Center 1984）.中國的民事司法制度也是讓“中國夢”變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的一個推手。為此，合理完善的司法成本與訴訟費(fèi)用制度不可或缺，因?yàn)樗亲屗痉ù箝T始終向人民敞開，保障正義實(shí)現(xiàn)的政策保障。

二、民事訴訟程序制度

（一）公益訴訟制度

公益訴訟制度與其他民事訴訟制度不盡相同，其更為依賴司法機(jī)關(guān)同其他部門的聯(lián)動。由于《民訴法解釋》對公益訴訟相關(guān)問題進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定。是故，本次年會所涉公益訴訟的文章較多，共有9篇，探討的重點(diǎn)主要集中于檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的法律地位問題。

2014年10月，中共十八屆四中全會提出要探索檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。2015年7月1日，第十二屆全國人大常委會第十五次會議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》，授權(quán)最高人民檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域開展提起公益訴訟試點(diǎn)。譬如在環(huán)境公益訴訟方面，有學(xué)者認(rèn)為，“賦予檢察機(jī)關(guān)訴訟主體資格，可以在一定程度上克服單由環(huán)保組織提起訴訟而產(chǎn)生的局限性，從而更好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)環(huán)境和維護(hù)公共利益的目的。最高人民檢察院的公益訴訟試點(diǎn)工作將為未來改革的全面鋪開和立法完善打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)”①吳應(yīng)甲：《檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟若干問題評析》，載齊樹潔主編：《東南司法評論》（2015年卷），廈門大學(xué)出版社2015年版。。但有關(guān)改革在實(shí)踐中仍有許多法律制度障礙和思想障礙。有學(xué)者從比較法的角度，以巴西檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟為研究對象，探索借鑒巴西公益訴訟之經(jīng)驗(yàn)，在我國建立起檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。當(dāng)前，在世界各國的檢察監(jiān)督制度中，巴西的檢察監(jiān)督制度獨(dú)樹一幟，檢察機(jī)關(guān)并不是單一的公訴機(jī)關(guān)，在民事訴訟領(lǐng)域，尤其是涉及社會利益的公益訴訟中扮演著極為重要的角色。該學(xué)者指出：“巴西檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的主要監(jiān)督方式有民事調(diào)查、行為整改承諾、提起訴訟、參與訴訟等，在過去二十多年的公益訴訟實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)較為獨(dú)立的法律地位和檢察官隊(duì)伍的高素質(zhì)是巴西在公益訴訟中獲得成功的主要原因。”②肖建華：《巴西檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟簡析》，本屆年會論文。具體到我國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的構(gòu)建方面，由于個人提起公益訴訟的成本較高，影響力也較小，而檢察機(jī)關(guān)在法律上是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有憲法上的依據(jù)，是最為合適的提起公益訴訟的主體。因而，其提倡借鑒巴西的經(jīng)驗(yàn)，在我國建立起民事調(diào)查制度、行為整改制度、報告制度和備案制度等配套制度，更好地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在公益案件中的監(jiān)督作用。

有學(xué)者以《民事訴訟法》和《民訴法解釋》為基礎(chǔ)，對檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的法律地位進(jìn)行了探討，指出：“目前民事訴訟法及其司法解釋只對公益訴訟的起訴條件、管轄法院等做出了原則性規(guī)定，但對檢察機(jī)關(guān)能否參與公益訴訟及其法律地位、權(quán)利義務(wù)和提起公益訴訟的案件范圍等具體程序問題并未做出詳細(xì)的說明，因此檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以何種身份參與公益訴訟案件審理缺乏具體的制度支持?！雹垡灼迹骸墩摍z察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的法律地位》，本屆年會論文。在論及檢察機(jī)關(guān)以何種身份參與公益訴訟之時，有學(xué)者認(rèn)為，“檢察機(jī)關(guān)提供公益訴訟的身份應(yīng)確定為‘公益訴訟人’，而非‘原告’”④施恒強(qiáng)、王曉天：《論民事公益訴訟立案條件——簡評<民訴解釋>第284條》，本屆年會論文。。對于這一觀點(diǎn)，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不能直接提起公益訴訟，應(yīng)以有關(guān)機(jī)關(guān)或組織的不起訴為前提條件。⑤程建玲：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟若干問題探討》，本屆年會論文。另外，還有學(xué)者探討了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的原則，認(rèn)為公益訴訟應(yīng)當(dāng)遵循尊重私權(quán)原則、謙抑原則、法定原則、程序保障原則。⑥常廷彬：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟探討》，本屆年會論文。

（二）第三人撤銷之訴制度

自2012年《民事訴訟法》設(shè)立第三人撤銷之訴制度以來，每屆年會都有學(xué)者對第三人撤銷之訴制度進(jìn)行探討。學(xué)界多認(rèn)為作為一種特殊的事后救濟(jì)程序，第三人撤銷之訴設(shè)立的主要目的在于遏制虛假訴訟和惡意訴訟。

第三人撤銷之訴雖是新制度，卻并非新話題。近年來，不斷有學(xué)者及實(shí)務(wù)界人士對該制度展開討論，至今已經(jīng)歷三個階段：第一階段以比較法為視角，著重介紹法國及我國臺灣地區(qū)民事訴訟中第三人撤銷訴訟（2011年民訴法修正案草案公布前）；第二階段以肯定引入論與否定引入論之爭為突出特點(diǎn)（2011年民訴法修正案草案公布——2012年民訴法第56條第3款對第三人撤銷之訴制度的確立）；第三階段即否定適用論①陳剛：《第三人撤銷判決訴訟的適用范圍——簡論虛假訴訟的責(zé)任追究途徑》，載《人民法院報》2012年10月31日第7版。與肯定適用論②王亞新：《第三人撤銷之訴的解釋適用》，載《人民法院報》2012年9月26日第7版。之爭（第三人撤銷之訴制度確立后至今）。有學(xué)者提倡以回歸法的立場，對第三人撤銷之訴進(jìn)行體系思考，指出：“為了解決理論與立法、司法的割據(jù)局面，應(yīng)當(dāng)在第三人撤銷之訴的法律解釋中摒棄個人偏好之爭，使其真正回歸法的立場?！睹裨V法解釋》的頒布實(shí)施也為第三人撤銷之訴的體系思考提供了契機(jī)，通過以程序條件和結(jié)果條件為中心，并結(jié)合《物權(quán)法》第28條，第三人撤銷之訴針對的民事生效裁判可分為實(shí)體權(quán)益侵害型和程序權(quán)利侵害型，前者僅包括合同被撤銷后前訴當(dāng)事人回復(fù)所有權(quán)和前訴當(dāng)事人協(xié)議不成時請求法院分割共有財產(chǎn)的生效形成判決；后者包括不可另訴和本可另訴兩類?！雹廴沃兀骸痘貧w法的立場：第三人撤銷之訴的體系思考》，本屆年會論文。

除了從回歸法的立場對第三人撤銷之訴進(jìn)行重新梳理之外，也有學(xué)者以《民訴法解釋》的最新規(guī)定為研究對象，對第三人撤銷之訴的撤銷對象進(jìn)行研究。《民訴法解釋》第296條和第297條分別從裁判文書的內(nèi)容以及適用案件類型的角度界定了第三人撤銷之訴的撤銷對象，包括判決、裁定的主文，調(diào)解書中當(dāng)事人處理民事權(quán)利義務(wù)的結(jié)果等。針對司法解釋的最新規(guī)定，該學(xué)者提出：“在既有的司法實(shí)踐條件下，適用第三人撤銷之訴的案件類型應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，待理論準(zhǔn)備和配套制度相對成熟時，可以考慮從立法和司法的適用上賦予法官更大的自由裁量權(quán)。撤銷對象內(nèi)容的界定則需要以既判力消極作用、積極作用以及預(yù)決效力等制度功能的有效區(qū)分作為基礎(chǔ)，并契合第三人撤銷之訴的立法目的和性質(zhì)?！雹軇⒕骸兜谌顺蜂N之訴撤銷對象研究——以最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法的解釋>第296條、第297條為中心》，本屆年會論文。也有學(xué)者通過對第三人撤銷之訴的綜合考察，指出：“事實(shí)上，第三人撤銷之訴為案外人救濟(jì)正當(dāng)權(quán)利提供了一條重要的程序通道，而此項(xiàng)制度的恰當(dāng)適用，還可以在通常的訴訟程序中促使法官強(qiáng)化責(zé)任心，降低人們通過訴訟投機(jī)取巧的可能性。而至于該項(xiàng)制度的更多操作性問題，則需要植根于中國社會的司法實(shí)踐，不斷積累經(jīng)驗(yàn)逐步加以解決?！雹汆嵔鹩瘢骸段覈谌顺蜂N之訴的實(shí)踐運(yùn)行研究》，載《中國法學(xué)》2015年第6期。

（三）小額訴訟制度

本次年會共收到小額訴訟制度有關(guān)論文3篇。據(jù)部分學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，小額訴訟在司法實(shí)踐中的適用比例（僅為1%左右）同當(dāng)初最高司法機(jī)關(guān)的估量（30%上下）②謝勇：《杜萬華在寧夏調(diào)研時強(qiáng)調(diào)要認(rèn)真做好小額訴訟實(shí)施準(zhǔn)備工作》，載《人民法院報》2012年10月9日第1版。之間出現(xiàn)了不小的差距。③有學(xué)者指出，新民事訴訟法施行以來，小額訴訟的適用率很低，很多基層法院從未適用過小額訴訟程序。這與人們對小額訴訟的期望相去甚遠(yuǎn)。參見張衛(wèi)平、曹云吉：《民訴法學(xué)：研究重心是理解與適用》，載《檢察日報》2014年1月4日第3版。這一現(xiàn)象引起了多方的關(guān)注。

設(shè)立小額訴訟的目的在于低成本、高效率地解決大量存在的小額糾紛，保障普通民眾平等地實(shí)現(xiàn)訴權(quán)。2012年修訂的《民事訴訟法》首次確立了小額訴訟制度，2015年頒布的《民訴法解釋》對小額訴訟制度的適用予以具體化規(guī)定。在本次年會收錄的論文中，學(xué)者們更多的是從實(shí)證調(diào)研的角度，對小額訴訟制度的司法實(shí)踐狀況進(jìn)行探討。有學(xué)者基于江蘇法院小額訴訟工作的實(shí)踐分析，對小額訴訟制度存在的問題與完善的對策進(jìn)行了研究。在司法實(shí)踐中，由于法院對開展小額訴訟工作缺乏動力、法官對小額訴訟的適用態(tài)度不夠積極、當(dāng)事人對小額訴訟缺乏信任等原因，給小額訴訟制度的運(yùn)行造成了很大的困難。譬如，小額訴訟程序的適用率偏低、轉(zhuǎn)換率偏高、案件類型集中、地區(qū)差異較大等。對此，有學(xué)者認(rèn)為，欲進(jìn)一步推動小額訴訟工作的展開，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)以下三點(diǎn)內(nèi)容：“一是堅(jiān)持小額訴訟強(qiáng)制適用原則，準(zhǔn)確把握該制度的功能定位，加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)；二是簡化小額訴訟適用程序，充分調(diào)動法官的積極性；三是擴(kuò)大宣傳力度，增強(qiáng)小額訴訟的社會認(rèn)可度，提升其司法公信力?！雹芾詈簖?、潘軍峰：《小額訴訟中存在的問題及對策研究——基于江蘇法院小額訴訟工作的實(shí)踐分析》，本屆年會論文。針對上述問題，也有學(xué)者認(rèn)為，要擺脫小額訴訟制度運(yùn)行的困境，應(yīng)從以下兩個方面尋找出路：“一是完善制度設(shè)計(jì)、提高小額訴訟的適用率；二是合理配置資源，推動小額訴訟的有效進(jìn)行。”⑤陸俊芳等：《我國小額訴訟制度運(yùn)行的困境與出路——以A直轄市16家基層法院的審判實(shí)踐為藍(lán)本》，本屆年會論文。小額訴訟制度的運(yùn)行能否達(dá)到立法目的，依賴于制度本身的完善和配套制度的保障，除了以上兩個方面之外，還需要注重對小額訴訟案件進(jìn)行快速執(zhí)行，助推糾紛徹底解決。然而，也有學(xué)者認(rèn)為，“雖然在一定意義上，小額訴訟程序確實(shí)具有合理配置司法資源，對案件進(jìn)行繁簡分流的功能，但是這絕對不是小額訴訟程序的主要功能，而只能是附帶性功能或者次要功能。小額訴訟制度存在的意義，只能在于使大眾接近司法。所以說，試圖通過小額訴訟程序的運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)分流司法壓力的目標(biāo)，欠缺合理性”①肖建國、劉東：《小額訴訟適用案件類型的思考》，載《法律適用》2015年第5期。。

我國小額訴訟的依據(jù)經(jīng)歷了從司法政策、司法解釋性文件到立法的轉(zhuǎn)變，進(jìn)而小額訴訟制度也從簡單粗疏的民事速裁發(fā)展到小額訴訟程序。除了注重對小額訴訟制度本身的完善外，也有學(xué)者從另一個視角出發(fā)，探討小額訴訟救濟(jì)機(jī)制的變化與完善。小額訴訟的救濟(jì)機(jī)制由試點(diǎn)期間的上訴制、異議救濟(jì)發(fā)展到一審終審制。對此，有學(xué)者認(rèn)為：“小額訴訟的救濟(jì)機(jī)制不能一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，對實(shí)體性裁判實(shí)行有條件上訴制，管轄異議等程序性裁判允許當(dāng)事人上訴；當(dāng)事人有權(quán)對適用小額訴訟程序?qū)徖硖岢霎愖h，對駁回異議不服的，不得再次提出異議，也不得上訴。當(dāng)事人提出程序性異議的時間點(diǎn)應(yīng)限定在開庭前，這有助于訴訟的順利進(jìn)行，避免司法資源浪費(fèi)?！雹趧⑿忝鳎骸段覈☆~訴訟救濟(jì)機(jī)制之變化及其完善》，本屆年會論文。

（四）再審程序

《民訴法解釋》第398條、第405條關(guān)于當(dāng)事人申請?jiān)賹彴讣膶彶榕c審理范圍的規(guī)則的變化值得關(guān)注。該變化突破了近三十年來我們所稱的當(dāng)事人主義的局限，似乎回到了職權(quán)主義時代的程序法設(shè)計(jì)，再審范圍新規(guī)則與大陸法系民事訴訟中的附帶上訴制度具有相似性。有學(xué)者從這個角度出發(fā)，探討我國民事訴訟附帶上訴制度的建立，“正如附帶上訴制度通過將被上訴人的上訴請求納入上訴審理范圍中，發(fā)揮了當(dāng)事人主義的‘修正器’的作用一樣。再審范圍新規(guī)范通過賦予被申請人和原審其他當(dāng)事人提出再審申請和再審請求的權(quán)利，將其實(shí)體主張納入審理范圍，修正了過去對當(dāng)事人主義的機(jī)械理解有限再審的不足，具有平等保護(hù)各方當(dāng)事人、限制當(dāng)事人濫用訴權(quán)、提高訴訟效率的制度價值”③邱星美、王宇茜：《民事再審審查與審理范圍之新理念——兼論我國民事訴訟附帶上訴制度的建立》，本屆年會論文。。

有學(xué)者對民事裁判提出再審檢察建議的適用事由進(jìn)行研究，認(rèn)為不同于抗訴這種剛性監(jiān)督手段，再審檢察建議具有柔性特征，并進(jìn)一步提出：“再審檢察建議不同于抗訴的特點(diǎn)決定了其可以優(yōu)先適用的再審事由范圍也不同于抗訴，既往劃分再審檢察建議適用事由的標(biāo)準(zhǔn)具有偏頗性，應(yīng)當(dāng)從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩個維度來篩選適宜優(yōu)先適用再審檢察建議的再審事由?！雹軇⑵G芳、李軍：《對民事裁判提出再審檢察建議的適用事由研究》，本屆年會論文。在對再審程序的研究方面，本次年會還有學(xué)者專門探討再審程序理論構(gòu)建之外的問題，比如對民事再審裁判文書的研究。一位學(xué)者從一起醫(yī)療再審案件的再審裁定書進(jìn)行思考，指出應(yīng)當(dāng)注重對民事裁判文書的說理。由于民事再審裁定書的說理具有解釋裁決結(jié)論、制約裁判行為、彰顯司法正義、節(jié)約訴訟資源、終結(jié)訴訟糾紛等多種重要功能。因而民事訴訟法及相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)明確要求再審裁定書進(jìn)行說理，但司法實(shí)踐中民事再審裁定書存在說理不充分、缺乏必要的證據(jù)分析、法律適用解釋不清楚等諸多問題。這些問題產(chǎn)生的原因是多方面的，針對上述問題及其成因，有學(xué)者建議：“最高法院應(yīng)當(dāng)通過提高民事再審裁定書說理要求，確立再審裁定書說理的最低原則，并加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)、健全法官業(yè)績考評機(jī)制，制定詳細(xì)的裁判文書公開制度等措施來促進(jìn)現(xiàn)存問題的解決?！雹俸娸x：《論民事再審裁定書的“說理”——由一起醫(yī)療再審案件引發(fā)的思考》，本屆年會論文。民事再審制度是當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的最后機(jī)會，法院再審審查裁決決定了當(dāng)事人能否踏進(jìn)“最后機(jī)會”的大門。正義要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)，司法救濟(jì)應(yīng)當(dāng)以令人信服的方式結(jié)束，民事再審裁定應(yīng)當(dāng)講理，大力倡導(dǎo)和推進(jìn)民事再審裁定說理刻不容緩。

三、民事訴訟證據(jù)制度

本部分共收到論文9篇，主要集中在新法修改的相關(guān)內(nèi)容上，其中既有對證據(jù)裁判規(guī)則、基本理論的探討，也有針對具體制度問題的分析。茲分述之。

（一）自由心證原則

新民事訴訟法及其司法解釋必將推動民事訴訟的精細(xì)化操作，法官為正確行使訴訟指揮權(quán)，避免突襲性裁決，確保當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等，通過闡明及裁判說理等手段進(jìn)行心證亦應(yīng)順理成章。受民事訴訟目的、認(rèn)識能力和語言表達(dá)能力的制約，心證公開只能是有限的公開、特定的公開，其公開的內(nèi)容不可能是法律事實(shí)認(rèn)定中的所有思維內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為：“法官公開的心證不是絕對個性化的心證，而是一個含有共同規(guī)則的、可用于大眾評判的、用于說服他人的格式化心證，因而心證公開的具體內(nèi)容為格式化要件事實(shí)體系和論證規(guī)則運(yùn)用體系。心證格式化體現(xiàn)在當(dāng)事人主張的事實(shí)向法律要件規(guī)范的導(dǎo)入、事實(shí)證明規(guī)則的選擇與運(yùn)用、事實(shí)證明結(jié)果的規(guī)范評價這一過程?！雹诶罘澹骸缎淖C公開基本內(nèi)容的構(gòu)思》，本屆年會論文。

（二）預(yù)決效問題

預(yù)決效問題一直是民事訴訟證據(jù)裁判關(guān)注的重點(diǎn)難點(diǎn)問題，預(yù)決事實(shí)效力如何歷來備受關(guān)注。關(guān)于預(yù)決事實(shí)在后訴中的效力，大致有兩種模式：英美法系的爭點(diǎn)效和大陸法系的公文書證據(jù)模式，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上，以民事訴訟法相關(guān)司法解釋為分析樣本，探討預(yù)決事實(shí)效力在我國的未來走向，提出：“我國未來的立法走向可以在以大陸法系公文書證據(jù)模式基礎(chǔ)上，吸納一些英美法系爭點(diǎn)效模式的優(yōu)點(diǎn)。首先，應(yīng)當(dāng)以公文書證據(jù)模式為基石，主要采納其兩點(diǎn)：一是允許受到預(yù)決事實(shí)約束的當(dāng)事人進(jìn)行反證；二是法無明文規(guī)定時，對于以相反證據(jù)推翻的預(yù)決事實(shí)，法官必須予以認(rèn)定。其次，對英美法系爭點(diǎn)效模式優(yōu)點(diǎn)的吸取主要有兩個：一是區(qū)分誰可以主張和對誰可以主張預(yù)決事實(shí)，基于正當(dāng)程序原理，只能對前訴的當(dāng)事人主張預(yù)決事實(shí)；二是賦予法官在特定情況下的自由裁量權(quán)?！雹偻鯇W(xué)棉：《預(yù)決事實(shí)效力在我國的未來走向——以司法解釋為樣本的分析》，本屆年會論文。綜合借鑒此兩種模式的優(yōu)點(diǎn)，明確預(yù)決事實(shí)效力在我國的未來走向。

有學(xué)者從前訴裁判對后訴的影響出發(fā)，以《民訴法解釋》第93條、第247條為考察對象，對預(yù)決效問題進(jìn)行了深入研究。第93條的規(guī)定中的“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”具有的所謂“預(yù)決效力”，在學(xué)理上與既判力的概念及理論有著緊密的聯(lián)系。與此相應(yīng)，《民訴法解釋》第247條有關(guān)“裁判生效后”禁止重復(fù)起訴的規(guī)定則應(yīng)視為直接以既判力作為基礎(chǔ)的程序規(guī)范。該學(xué)者將第247條與第93條的解釋相結(jié)合，梳理了既判力和預(yù)決效力這兩個概念在我國司法實(shí)踐這一特定語境下的內(nèi)容、相互間的關(guān)聯(lián)及區(qū)別，并依據(jù)前后訴的主客體及時間范圍是否一致等因素，考察前訴可能對后訴發(fā)生的法律效果，在解釋論上構(gòu)成了一個可資對相關(guān)程序規(guī)范進(jìn)行理解和適用的概念整理框架。②王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——<民訴法解釋>第93條和第247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。

（三）專家輔助人制度

新《民事訴訟法》在立法上確立了專家輔助人制度，意在彌補(bǔ)當(dāng)事人質(zhì)證能力的不足，排除法官就鑒定意見或?qū)I(yè)問題的認(rèn)識障礙?！睹裨V法解釋》對專家輔助人制度的補(bǔ)充規(guī)定在一定程度上彌補(bǔ)了立法模糊的缺陷。只有正確解讀專家輔助人制度，厘清其中的關(guān)鍵問題，才能使其從規(guī)范躍入實(shí)踐，避免制度運(yùn)行失范。在專家輔助人制度的司法實(shí)踐方面，有學(xué)者指出，“該制度的正確適用是其順暢運(yùn)作的前提條件，且專家輔助人具有非獨(dú)立性，其庭審發(fā)表的意見是當(dāng)事人陳述，其證明效力應(yīng)視專家輔助人意見的內(nèi)容而定。專家輔助人的非獨(dú)立性決定了其意見可能的傾向性，同時存在該制度的不合理使用的風(fēng)險，必須予以一定的司法控制，以平衡專家輔助人意見協(xié)助當(dāng)事人質(zhì)證與司法公正、司法效率之間的關(guān)系”③楊月萍：《民事訴訟專家輔助人制度評析》，本屆年會論文。。專家輔助人制度如今已成為民事訴訟司法實(shí)踐中的一項(xiàng)重要證據(jù)制度，其作用的發(fā)揮將在很大程度上影響民事裁判的結(jié)果，因而應(yīng)當(dāng)對其予以重點(diǎn)把控。譬如，在肯定專家輔助人制度價值的同時，應(yīng)通過司法控制、限制專家輔助人的不合理使用，重點(diǎn)解決法院的自由裁量權(quán)、專家輔助人的資格、專家輔助人的申請時間及專家輔助人的數(shù)量限制四個核心問題。

四、民事保全制度

“民事保全制度”專題共收到論文4篇，討論的重點(diǎn)集中于行為保全類型的制度完善、訴前證據(jù)保全制度的反思與改革，以及民事保全錯誤損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則三個方面。

（一）行為保全制度

行為保全制度最早可追溯到羅馬法的禁止令狀，之后發(fā)展成為教會法的占有救濟(jì)制度。我國行為保全立法過程曲折，直至2012年才在《民事訴訟法》中得以確立，從立法內(nèi)容看，法律對行為保全的類型劃分并不理想。因此，在行為保全制度確立之后，為了發(fā)揮行為保全的實(shí)效，必須加強(qiáng)對行為保全類型化研究的重視。我國行為保全有依申請的行為保全和依職權(quán)的行為保全、訴前行為保全和訴訟行為保全四種類型，這只是一種形式上的劃分，價值有限。為了彌補(bǔ)我國行為保全類型在理論和立法上的不足，有學(xué)者基于申請、受理、審理、執(zhí)行和救濟(jì)五個階段，分別區(qū)分了行為保全的類型，“它們包括可擔(dān)保的與應(yīng)擔(dān)保的、預(yù)防型和救濟(jì)型、有辯論型與無辯論型、給付型與確保型、立即實(shí)現(xiàn)的與需要執(zhí)行的、一次性的與持續(xù)性的、可回復(fù)型與不可回復(fù)型”①張斌：《論我國行為保全類型的制度完善》，本屆年會論文。。在我國，根據(jù)程序的階段性特征和功能區(qū)分行為保全的不同類型，是一種獨(dú)到的類型化研究方法，有助于解決一些實(shí)務(wù)問題，增強(qiáng)行為保全程序設(shè)置的針對性和操作性。

除了對行為保全的類型進(jìn)行劃分，有學(xué)者從規(guī)范分析的角度，以《民事訴訟法》第100條至第105條為分析對象，對行為保全問題進(jìn)行了更為深入的研究。該學(xué)者全方位、多角度對行為保全的功能、審查、保全請求權(quán)、保全理由等進(jìn)行了闡述，并提出“行為保全的功能在于給予債權(quán)人預(yù)防性的緊急權(quán)利保護(hù)。無論針對訴前行為保全還是訴訟行為保全，法院均應(yīng)進(jìn)行兩階層審查：首先審查保全請求權(quán)，其次審查保全理由，亦即情況緊急、申請人面臨難以彌補(bǔ)之損害的風(fēng)險。針對保全請求權(quán)和保全理由，申請人均應(yīng)進(jìn)行主張與證明，但對此可降低證明標(biāo)準(zhǔn)，亦即只需達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的證明尺度即可；而且，法院在對保全理由進(jìn)行審查時還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量，并遵循比例原則。在保全裁定的內(nèi)容方面，法院獲得一定的裁量空間，并應(yīng)當(dāng)采取最恰當(dāng)和最溫和的措施”①周翠：《行為保全問題研究——對<民事訴訟法>第100條至第105條的解釋》，載《法律科學(xué)》2015年第4期。。

（二）訴前證據(jù)保全制度

2012年新《民事訴訟法》在借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)我國訴前證據(jù)保全司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。該制度除具有證據(jù)保全功能外，還具有確定事實(shí)、證據(jù)開示、促成裁判外糾紛解決等功能。但由于立法簡陋、可操作性差，以至于司法實(shí)踐效果欠佳。有學(xué)者根據(jù)立法考察和實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國訴前證據(jù)保全存在保全主體單一、保全效力未定、當(dāng)事人程序保障缺失等七個方面的問題，極大地制約了該制度功能的實(shí)現(xiàn)。對此，該學(xué)者提出應(yīng)該從以下七個方面進(jìn)行完善：“一是擴(kuò)充訴前證據(jù)保全的啟動條件；二是增設(shè)訴前證據(jù)保全緊急管轄制度；三是明確訴前證據(jù)保全申請事項(xiàng)；四是明確訴前證據(jù)保全的效力；五是明確規(guī)定引導(dǎo)利害關(guān)系人達(dá)成和解協(xié)議；六是規(guī)定訴前證據(jù)保全的程序保障；七是明確訴訟費(fèi)用與擔(dān)保。通過上述完善措施，保障訴前證據(jù)保全制度的功能發(fā)揮?！雹诙∨蟪骸段覈V前證據(jù)保全制度的反思及其改革進(jìn)路》，本屆年會論文。

（三）民事保全錯誤損害賠償歸責(zé)原則

在本次年會收錄的論文中，不僅有學(xué)者對行為保全制度與訴前證據(jù)保全制度進(jìn)行探討，而且還有學(xué)者基于規(guī)范分析的角度，討論《民事訴訟法》第105條與《侵權(quán)責(zé)任法》第5條之間的關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)闡明其所認(rèn)為的民事保全錯誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則?！睹袷略V訟法》第105條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。”《侵權(quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定：“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蹦壳皩W(xué)界對于申請財產(chǎn)保全錯誤本質(zhì)上是一種民事侵權(quán)行為，訴中財產(chǎn)保全損害賠償責(zé)任本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)責(zé)任已基本達(dá)成共識，但從法條的規(guī)定來看，關(guān)于民事保全錯誤損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，究竟是采過錯責(zé)任原則還是無過錯責(zé)任原則，理論上尚有爭議，司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。對此，有學(xué)者從案例分析的角度提出：“民事保全錯誤的損害賠償責(zé)任，應(yīng)該以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則，過錯的判斷采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，以兼顧申請人與被申請人的利益，也更符合司法實(shí)踐的需求。而且對于申請民事保全錯誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，需要考慮國家的司法現(xiàn)狀和國民的普遍舉證能力，還要將其放在時空變遷的角度進(jìn)行考量，它將隨著社會糾紛解決的需要不斷完善。”③肖建國、張寶成：《論民事保全錯誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則——兼論<民事訴訟法>第105條與<侵權(quán)責(zé)任法>第5條的關(guān)系》，本屆年會論文。任何一種歸責(zé)原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)在特定的歷史時期都有其合理性，但其實(shí)用性如何，還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

五、執(zhí)行程序

民事執(zhí)行制度是民事司法制度的重要組成部分，也是民眾觀察、判斷司法是否公正的主要方面。2012年《民事訴訟法》在總結(jié)立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，修改完善了民事執(zhí)行程序。2015年《民訴法解釋》在堅(jiān)持破產(chǎn)啟動的當(dāng)事人主義的同時，因應(yīng)破產(chǎn)司法實(shí)踐中破產(chǎn)法不落地的問題，發(fā)揮司法執(zhí)行能動作用，對執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接和協(xié)調(diào)進(jìn)一步加以明確和細(xì)化?！睹裨V法解釋》第513條至第516條是對執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接的具體規(guī)定，是對新民訴法執(zhí)行程序依法轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序進(jìn)行的引導(dǎo)性規(guī)范和解釋。在債務(wù)人企業(yè)缺乏清償能力無法全部清償債務(wù)時，應(yīng)及時啟動破產(chǎn)程序，通過破產(chǎn)程序積極追收債務(wù)人財產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人的公平清償。有學(xué)者認(rèn)為：“這一解釋對于各級法院依法正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件，促進(jìn)破產(chǎn)法的實(shí)施，以及全國司法執(zhí)行工作和商事審判工作的開展具有切實(shí)有效的指導(dǎo)作用，從而為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障?！雹俨苁貢?、楊悅：《執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接與協(xié)調(diào)》，本屆年會論文。

民事執(zhí)行救濟(jì)是為了保護(hù)當(dāng)事人和案外人（第三人）的合法權(quán)益免受法院的執(zhí)行行為違法或不當(dāng)?shù)那趾Γ伤?guī)定的救濟(jì)方法和制度。②江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第470頁。基于程序正當(dāng)化的基本要求，我國民事訴訟法逐步確立實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)方法。在民事執(zhí)行中，國家公權(quán)力介入私人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)過程，對于民事執(zhí)行追求迅速、高效地實(shí)現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，難免出現(xiàn)侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的現(xiàn)象。為了規(guī)范執(zhí)行行為，避免當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害，有必要為執(zhí)行當(dāng)事人專門設(shè)定救濟(jì)程序。因而，對民事執(zhí)行救濟(jì)的制度體系進(jìn)行理論探索具有重要的理論與實(shí)踐價值。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“研究民事執(zhí)行救濟(jì)理論體系的邏輯起點(diǎn)是‘執(zhí)行瑕疵’的類型化分析——執(zhí)行違法與執(zhí)行不當(dāng)，其理論支撐在于程序保障。從位階上看，可以分為一般救濟(jì)制度和特殊救濟(jì)制度，特殊救濟(jì)制度主要是指分配方案異議之訴，一般救濟(jì)制度又可分為程序性救濟(jì)制度和實(shí)體性救濟(jì)制度，其中實(shí)體性救濟(jì)制度按照提起主體的不同，可以分為案外人異議之訴、債務(wù)人異議之訴和許可執(zhí)行之訴”③朱新林：《論民事執(zhí)行救濟(jì)制度體系》，載《法律適用》2015年第7期。。

2015年《民訴法解釋》第304條至第316條為執(zhí)行異議之訴的實(shí)踐操作提供了指引，對案外人異議之訴的受理?xiàng)l件、管轄、當(dāng)事人、具體程序和處理結(jié)果進(jìn)行了專門規(guī)定。對于以上規(guī)定，有學(xué)者從兩個角度進(jìn)行分析：“一方面，《民訴法解釋》的規(guī)定是對案外人異議之訴‘復(fù)合性的新類型訴訟’性質(zhì)和獨(dú)立法律地位的確認(rèn)，并妥善解決了其與其他可能提起的確權(quán)之訴的沖突；另一方面，這些規(guī)定未能完全解決《民事訴訟法》關(guān)于案外人異議之訴規(guī)定的缺陷，個別舊的問題仍然存在，且在解釋中一些新的困惑亦隨之產(chǎn)生，這也給民事訴訟法的進(jìn)一步修訂留下了課題和完善的空間?！雹偕圮姟m雪：《程序正當(dāng)化視角下的案外人異議之訴——以<民訴法解釋>的規(guī)定為中心》，本屆年會論文。

六、糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建

《依法治國決定》提出：“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機(jī)制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制?！彪m然我國的多元化糾紛解決機(jī)制研究已有十多年的發(fā)展，但是客觀地說，無論是從比較法的視角，還是從其在我國的研究及發(fā)展現(xiàn)狀來看，都還很不成熟。對此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步廓清如下幾個方面的問題：“首先，多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建涉及法院自身的定位，進(jìn)而在民商事領(lǐng)域又與民事訴訟的目的相聯(lián)系。其次，在強(qiáng)調(diào)多元化糾紛解決機(jī)制或者訴訟外糾紛解決機(jī)制的時候，一定程度上會人為地割裂訴訟與訴訟外糾紛解決機(jī)制之間的聯(lián)系?！雹陧n寶：《民事訴訟、糾紛解決、訴訟外糾紛解決機(jī)制》，本屆年會論文。完善我國的多元化糾紛解決機(jī)制，尚需檢討民事訴訟、糾紛解決、訴訟外糾紛解決機(jī)制之間的關(guān)系。這包括對作為糾紛解決的民事訴訟目的的反思、中外訴訟外糾紛解決機(jī)制發(fā)生背景的討論、傳統(tǒng)中國社會與現(xiàn)代社會的比照、糾紛解決理論的深挖與整理總結(jié)、訴訟及訴訟外糾紛解決方式之于中國社會的觀念，以及糾紛解決理論研究方法的調(diào)整等方面。

相較于部分學(xué)者從民事訴訟、糾紛解決、訴訟外糾紛解決機(jī)制這樣宏觀的角度探討糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建，也有學(xué)者從微觀的角度出發(fā)，以城市化失序、新市民與民事糾紛解決機(jī)制的便利化升級為視角，探索如何構(gòu)建更為有效的糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)城市化進(jìn)程下的社會和諧。城市化是一個充滿希望的過程，也是一個風(fēng)險隨時可能發(fā)生的過程，城市化過程會形成日益龐大的新市民群體。如何減少新市民步入城市生活中的文化沖突，消減城市化失范現(xiàn)象，是理性城市化的當(dāng)務(wù)之急。新市民是城市化過程中產(chǎn)生的數(shù)以億計(jì)的城市新群體。這個群體是城市化進(jìn)程的重要推動者，也可能是城市化失序的肇因。有學(xué)者以新市民關(guān)聯(lián)度較高的民轉(zhuǎn)刑案件作為切入點(diǎn)，在情境人性分析范式下，分析了文化人格錯位情境下新市民的需求與行為取向，發(fā)掘并論證了新市民發(fā)生人性極化變異的深層次原因，得出“沖突的新市民因喪失了既有社會網(wǎng)絡(luò)的支撐易于將民事糾紛升級為刑事犯罪的結(jié)論”。便利的民事糾紛解決機(jī)制是新市民融入城市社會的必要社會支持網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成要素，因而有學(xué)者認(rèn)為：“從民轉(zhuǎn)刑案件的時滯效應(yīng)、新市民糾紛解決策略、民轉(zhuǎn)刑防控實(shí)踐、國際比較差距等方面看，我國民事糾紛解決機(jī)制仍有寬廣的提升空間。可信賴的、可接近的、可視的、理性的民事糾紛解決機(jī)制是新市民迫切需要的社會支持來源，以此降低城市化失范現(xiàn)象?！雹夙n波：《城市化失序、新市民與民事糾紛解決機(jī)制的便利化升級》，本屆年會論文。

自實(shí)行改革開放政策以來，中國逐漸步入高速發(fā)展的現(xiàn)代化進(jìn)程并取得了不凡的成就。伴隨著現(xiàn)代化過程的是我國社會糾紛數(shù)量的迅猛增長。為了緩解法院的壓力，經(jīng)過30多年的建設(shè)和發(fā)展，我國已經(jīng)初步形成了一個具有中國特色的多元化糾紛解決機(jī)制體系。

結(jié) 語

在對本屆年會論文的閱讀學(xué)習(xí)中，通過與前幾屆的年會論文進(jìn)行對比，我們發(fā)現(xiàn)本屆年會收錄的實(shí)務(wù)界論文較少，實(shí)務(wù)界參與程度較低，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界在溝通上不夠順暢。從與會代表的關(guān)注點(diǎn)來看，自2012年《民事訴訟法》的修改至2015年《民訴法解釋》的頒布，經(jīng)過三年多的研究，公益訴訟、小額訴訟、第三人撤銷之訴、證據(jù)制度、保全制度等依然是民事訴訟法學(xué)研究的熱點(diǎn)。雖然《民訴法解釋》針對《民事訴訟法》中存在的立法不完善、實(shí)務(wù)操作困難等問題進(jìn)行了較為細(xì)致的補(bǔ)充，但是這種以司法解釋的形式完善立法的邏輯只會讓法律變成泥足巨人，進(jìn)而寸步難行。

就民事訴訟法學(xué)研究而言，通過幾十年的研究，積淀了比較厚重的學(xué)術(shù)成果，為民事訴訟法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展打下了基礎(chǔ)。但我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，我國民事訴訟法學(xué)相較于域外其他法治發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，以及與國內(nèi)民事實(shí)體法學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)等相比，民事訴訟法學(xué)有很大的差距，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國民事訴訟發(fā)展的需要。有學(xué)者將這些差距稱為“民事訴訟法學(xué)貧困化”，這種貧困化的表現(xiàn)并非是研究成果產(chǎn)出規(guī)?；牟罹?，而在于研究的實(shí)效性、研究的深度、研究的獨(dú)創(chuàng)性、研究的針對性和研究的厚重性等方面。②張衛(wèi)平：《對民事訴訟法學(xué)貧困化的探索》，載《清華法學(xué)》2014年第2期。

2015年10月26日，中共中央召開十八屆五中全會。在此背景下，本屆年會以“新民事訴訟法司法解釋的理論研討”為主題，強(qiáng)調(diào)認(rèn)真貫徹落實(shí)黨的十八屆五中全會精神，緊緊圍繞“十三五”規(guī)劃要求，進(jìn)一步加強(qiáng)民事訴訟法學(xué)理論研究和隊(duì)伍建設(shè)。與會專家學(xué)者通過對《民訴法解釋》的深入探討和切磋交流，提出了一系列促進(jìn)民事訴訟制度正確適用與進(jìn)一步完善的意見建議。本屆年會必將對推動《民事訴訟法》與《民訴法解釋》的正確、統(tǒng)一、嚴(yán)格、有效實(shí)施，更好地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、促進(jìn)司法公正、提高司法公信力，做出應(yīng)有的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。

*齊樹潔：廈門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。