雷 鑫

(中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院，湖南 長沙 410004)

論商業(yè)秘密保護與自由擇業(yè)權(quán)沖突
——基于《勞動合同法》及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定*

雷 鑫

(中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院，湖南 長沙 410004)

市場經(jīng)濟的發(fā)展，員工頻繁的流動，使得企業(yè)商業(yè)秘密保護與員工自由擇業(yè)權(quán)的沖突越來越突出，雖然《勞動合同法》明確規(guī)定了企業(yè)可以通過與勞動者簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議來解決這一沖突。但由于這些規(guī)定從法理上來說，只是多種沖突妥協(xié)的產(chǎn)物并沒有根本解決這些沖突，因此實踐中依然存在許多問題需要在司法實踐中進一步地探討，從而完善相關(guān)法律的規(guī)定，使沖突各方利益均衡。

勞動合同法；商業(yè)秘密保護；員工自由擇業(yè)權(quán)；沖突

市場經(jīng)濟的發(fā)展，員工頻繁的流動，這一方面增加了市場經(jīng)濟的活力，同時也使得企業(yè)商業(yè)秘密保護與員工自由擇業(yè)權(quán)的沖突越來越突出。如何優(yōu)化勞動力配置，使企業(yè)能夠招聘到更合適的員工，而員工能夠找到更適宜單位，使之更加匹配，就必然存在著不斷地雙向選擇和雙向拋棄。員工的流動，尤其是技術(shù)研發(fā)人員和高層管理人員的流動，又有可能將屬于原有企業(yè)的商業(yè)秘密帶到另一個企業(yè)，從而造成原企業(yè)商業(yè)秘密的泄露并造成重大的損失。因此，在不損害勞動者的自由擇業(yè)權(quán)的同時，保護企業(yè)商業(yè)秘密不因職工流動而泄露，從而給企業(yè)造成損失是各國知識產(chǎn)權(quán)管理所面臨的共同問題。有的國家如美國主要采取兩類協(xié)議*Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, 2008, 117-118.。第一類是競業(yè)禁止協(xié)議，通常是在雇傭員工時簽訂，要求員工離職后不得與自己競爭。競業(yè)禁止協(xié)議通常會界定一定的產(chǎn)業(yè)、地域和時間范圍，要求雇員離職后不得在此范圍內(nèi)與雇主競爭。第二類是商業(yè)秘密協(xié)議，通常是在雇員離職時簽訂，要求雇員離職后不得披露、使用所掌握的商業(yè)秘密。我國《勞動合同法》借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，從保密義務(wù)和競業(yè)限制兩方面作出了明確規(guī)定，為解決這一問題提供法律方面支持，在司法實踐中發(fā)揮了重要作用。

一、商業(yè)秘密保護與勞動選擇權(quán)的沖突

用人單位作為商業(yè)秘密的所有者，強烈的支配和獨占的欲望促使其盡可能采取一切措施對商業(yè)秘密進行保護；而勞動者作為商業(yè)秘密的創(chuàng)造者，具有成為市場主體的潛在可能性，生存壓力推動其最大限度、甚至不擇手段地在擇業(yè)過程中利用掌握的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密保護與勞動選擇權(quán)之間的沖突在市場經(jīng)濟體制下體現(xiàn)得尤為突出：

1.用人單位財產(chǎn)權(quán)與勞動者報酬權(quán)之間的沖突是焦點。商業(yè)秘密是用人單位追求利潤最大化的基礎(chǔ)，也是勞動者謀求工資福利最大化的資本。盡管商業(yè)秘密大多出自勞動者之手，但商業(yè)秘密的所有者是用人單位，用人單位只需支付給勞動者一定的報酬。而勞動者和用人單位對“合理的報酬”有不同的理解，可以肯定的是報酬必將小于它可以為用人單位帶來的利潤，甚至小于勞動者所追求的生存成本。當(dāng)勞動者將其掌握的商業(yè)秘密用于行使勞動選擇權(quán)以追求更高的報酬、謀求更高層次的生存條件時，勞動者和用人單位均面臨著法律和道義上的挑戰(zhàn)。

2.商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，經(jīng)濟秩序面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。勞動者在服務(wù)于用人單位的同時必將接觸企業(yè)的生產(chǎn)流程、原料采集與成分、產(chǎn)品配送、客戶資料等環(huán)節(jié)。掌握和經(jīng)常接觸企業(yè)一定商業(yè)秘密的高級管理人員和技術(shù)人員往往會帶走原用人單位的商業(yè)秘密，然后與后者開展不正當(dāng)競爭。有的勞動者在離職后侵犯原單位的商業(yè)秘密，特別是將原單位擁有的技術(shù)秘密，甚至經(jīng)法定程序確定的國家科技秘密擅自使用、披露或允許他人使用；有的單位采取不正當(dāng)手段招聘掌握商業(yè)秘密的勞動者，破壞正常的市場競爭秩序和科研秩序。

3.過度保護商業(yè)秘密限制了勞動者的勞動選擇權(quán)，抑制了勞動者的合理流動。社會越向前發(fā)展，人才流動越是頻繁，人才的流動是勞動者行使勞動選擇權(quán)的表現(xiàn)，對促進科技成果的轉(zhuǎn)化、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整均發(fā)揮了積極的作用。勞動者以其經(jīng)驗和才智謀生，而最具價值的謀生手段莫過于其掌握的鮮為人知的技術(shù)和信息，其中不乏商業(yè)秘密。法律若不能合理掌握對商業(yè)秘密保護的度，無限擴大商業(yè)秘密范圍、加大勞動者保密的義務(wù)，無疑捆住了勞動者的手腳使其無法充分施展才能，社會也就無法從技術(shù)進步中受益，長此以往不利于社會發(fā)展。

對商業(yè)秘密進行保護是必要的，也應(yīng)當(dāng)是周到的，但若無條件的保護商業(yè)秘密則是極端有害的。商業(yè)秘密保護的范圍和力度決定了勞動者侵權(quán)的可能性，力度越大，范圍越廣，勞動者自主擇業(yè)時侵權(quán)的可能性就越大，同時也減少了勞動者再就業(yè)機會，削弱了勞動者的謀生能力，違反了公民的勞動權(quán)利和憲法權(quán)利，不利于市場經(jīng)濟、法治的發(fā)展和社會的進步。

二、《勞動合同法》解決這一沖突的立法路徑

(一)《勞動合同法》作了對競業(yè)限制的擴大規(guī)定，加大對企業(yè)商業(yè)秘密的保護

1.勞動合同法擴大了用人單位主體范圍

與此前的我國《公司法》以及《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》相比較,《勞動合同法》調(diào)整了權(quán)利主體，擴大用人單位范圍，基本涵蓋了市場經(jīng)濟相關(guān)的經(jīng)濟體。

《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止中關(guān)于用人單位的主體僅限于在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定的用人單位主體分別是合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。但是在《勞動合同法》中的用人單位包括“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織”，并且在《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第3條對《勞動合同法》中的“等組織”作出了進一步明確的界定，“依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位?！?因此，《勞動合同法實施條例》擴大了勞動合同法關(guān)于用人單位主體范圍的規(guī)定。

2.《勞動合同法》擴大了競業(yè)禁止主體即勞動者的范圍

在《公司法》第149條第5款中，競業(yè)主體是指：“董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類業(yè)務(wù)?！倍遥案呒壒芾砣藛T”有著較為嚴(yán)格的明確的規(guī)定。根據(jù)《公司法》第217條第1款的規(guī)定, “高級管理人員”是指“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。”《合伙企業(yè)法》第32條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！薄秱€人獨資企業(yè)法》第20條規(guī)定：“投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員不得有下列行為：……未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！?/p>

《勞動合同法》第24條規(guī)定,“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！薄秳趧雍贤ā窋U大了競業(yè)禁止人員的范圍，即增加了“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！?/p>

綜上所述，《勞動合同法》既擴大了競業(yè)禁止用人單位的主體，也擴大了負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的主體，將所有企業(yè)商業(yè)秘密納入保護范圍，并對相關(guān)負(fù)有保密義務(wù)的人員都具有約束力。

(二)《勞動合同法》中競業(yè)限制補償金，體現(xiàn)對員工利益考量

用人單位與員工在勞動合同或保密協(xié)議中約定競業(yè)禁止條款,毋庸置疑，對于其是一種很大的約束。特別是這一領(lǐng)域，是勞動者最熟悉、最擅長的領(lǐng)域，也是其收益最大的領(lǐng)域。“離職后的雇員為了謀生,一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗和知識的權(quán)利。”*孔祥俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].北京:中國法制出版社, 1999.178-179.也就是說，這種規(guī)定或者約定，對于勞動者的自由擇業(yè)權(quán)甚至生存權(quán)，無疑是一種侵害，而侵害所造成的損失，必須得到相應(yīng)補償。于是，《勞動合同法》作出了相關(guān)的補償規(guī)定。

《勞動合同法》第23條規(guī)定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。” 并且曾經(jīng)想對補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作明確規(guī)定。如2006年3月公布的《勞動合同法》(草案) 征求意見稿第16條規(guī)定:“用人單位在勞動合同終止或者解除時應(yīng)向勞動者支付數(shù)額不少于勞動者在該用人單位年工資收入的經(jīng)濟補償?！敝皇窃?008年1月1日開始實施的《勞動合同法》中被刪掉了。

但是在各地地方性法規(guī)中，補償標(biāo)準(zhǔn)從離職前一年報酬的1/2到2/3不等。

珠海市從1997年10月1日開始實施的《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金“年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2?！?2000年3月1日起寧波市實施的《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金“年補償費不得低于該職工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的1/2?！?北京市2001年1月1日實施的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》規(guī)定“企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照競業(yè)限制合同的約定,向負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工按年度支付一定的補償費，補償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一。”此外，天津市《關(guān)于保守商業(yè)秘密協(xié)議、支付違約金和就業(yè)補助金等有關(guān)勞動合同問題的通知》都作了類似的規(guī)定。

深圳市1996年1月1日開始實施的《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》，將競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金規(guī)定為“以員工離職前一年,從企業(yè)獲得的年報酬的2/3，作為年補償費?！?2006年1月1日起施行的《浙江省技術(shù)秘密保護辦法》規(guī)定：“競業(yè)限制補償費的標(biāo)準(zhǔn)由權(quán)利人與相關(guān)人員協(xié)商確定。沒有確定的,年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關(guān)人員從權(quán)利人處所獲得報酬總額的三分之二計算?！?/p>

(三)雙方利益博弈的平衡：《勞動合同法》關(guān)于競業(yè)限制范圍、地域、期限的規(guī)定

我國《勞動合同法》首次對競業(yè)限制制度作出具體、明確的規(guī)定，也是我國勞動合同法第一次從國家立法層面對競業(yè)限制問題予以明確規(guī)定。在某種意義上來說，這種規(guī)定對于員工的自由擇業(yè)權(quán)是一種損害，因此，不能夠不受到約束，于是，《勞動合同法》關(guān)于競業(yè)限制范圍、地域、期限的規(guī)定，是對競業(yè)限制規(guī)定的再規(guī)定。在兩種沖突的利益面前，試圖找到一種比較合理的平衡，統(tǒng)籌考慮兩者權(quán)利。

1.競業(yè)限制的主體。競業(yè)限制的主體包括在職職工的競業(yè)限制和離職職工的競業(yè)限制。對于在職職工的競業(yè)限制包括兩類人員，一是企業(yè)高級管理人員在職期間的競業(yè)限制。這屬于企業(yè)高級管理人員所必須履行的忠實義務(wù)，且已為我國法律所明確規(guī)定。同時，也應(yīng)注意到企業(yè)高級管理人員并非在任何情況下均必須負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)，我國公司法規(guī)定，只要企業(yè)高級管理人員經(jīng)過公司股東會、股東大會認(rèn)可，即可以免除其競業(yè)限制義務(wù)。法律作此規(guī)定的目的并不在于放寬對企業(yè)高級管理人員的限制，而是將更多的主動權(quán)給予企業(yè)，由企業(yè)根據(jù)自身需求作出最有利于自身發(fā)展的選擇。二是對于一般職工在職期間的競業(yè)限制，《勞動合同法》沒有作出明確規(guī)定。也就是說，給予一般職工更大的自由擇業(yè)的空間。只要在對企業(yè)的商業(yè)秘密不存在威脅的情形下，對一般職工忠實義務(wù)的要求并不能與企業(yè)高級管理人員相提并論，在職職工以自身的經(jīng)驗、技能從事兼職的，只要該行為本身具備善意，且無損于企業(yè)包括商業(yè)秘密在內(nèi)的較為重大的利益，一般來說應(yīng)為法律所允許。

2.競業(yè)限制的客體。這里指競業(yè)限制條款保護的是用人單位的商業(yè)秘密，而不是勞動者個人所具有的信息和能力。競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)以存在商業(yè)秘密為前提條件。對于不存在需要保護的商業(yè)秘密的競業(yè)限制協(xié)議不應(yīng)認(rèn)定其具有法律效力。我國勞動合同法規(guī)定用人單位可以與勞動者約定保守其商業(yè)秘密及與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，但對其中“知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”是否可以理解為將競業(yè)限制的保護范圍擴張至除商業(yè)秘密以外的其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益？筆者認(rèn)為，由于該規(guī)定本身相對原則，并未對“知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”的具體范圍給出明確界定，缺乏可操作性。因此，目前為保護自由擇業(yè)權(quán)與人才的合理流通，宜將該條款理解為原則性規(guī)定更為適當(dāng)。

3.競業(yè)限制的范圍。競業(yè)限制的范圍分為領(lǐng)域限制與地域限制兩類。領(lǐng)域限制，是指離職職工不得在與原企業(yè)存在競爭關(guān)系的職業(yè)領(lǐng)域就業(yè)。一是限制職工在與原企業(yè)無競爭關(guān)系行業(yè)就業(yè)的約定應(yīng)屬無效；二是領(lǐng)域限制模糊的條款約定應(yīng)屬無效。關(guān)于地域限制，是指競業(yè)限制協(xié)議約定離職職工在何地域范圍，不得從事與原企業(yè)競爭的行為。司法實踐中，相當(dāng)一部分當(dāng)事人對于競業(yè)限制的地域限制約定過于廣泛或者并未作出明確約定，因此需要對地域限制進行合理限定。

4.競業(yè)限制的期限。競業(yè)限制的期限約定是競業(yè)限制協(xié)議中的必備條款，期限的約定應(yīng)當(dāng)合理，與企業(yè)需要保護的商業(yè)秘密的性質(zhì)和存續(xù)時間相適應(yīng)，并不得造成離職職工的生活困難。用人單位和勞動者雖然可以自行約定競業(yè)限制的期限，但最長不得超過兩年。

三、對《勞動合同法》解決這一沖突規(guī)定的法理思考

從前面我們可以看出，《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定對于企業(yè)商業(yè)秘密保護與員工自由擇業(yè)權(quán)兩者都是合法權(quán)利，都應(yīng)該受到法律的保護，或者至少不傷害其中任何一方的權(quán)益。但事實上，對于沖突雙方來說，對任何一方的保護就是對另一方的損害?；谶@種相悖的出發(fā)點，競業(yè)限制的規(guī)定先是擴大了用人單位范圍和競業(yè)禁止義務(wù)主體即員工的范圍。但這種規(guī)定在一定程度上損害了員工的自由擇業(yè)權(quán)，于是，提出用補償金的方式來解決這種立法上的損失。最后，在范圍、地域、期限等方面都作了明確規(guī)定，旨在平衡雙方的利益，調(diào)和這一沖突。我們先不討論這種規(guī)定是不是達到了目的，而是從其背后的法理分析是不是能夠達到目的。在不能達到這個目的的時候，應(yīng)該怎么具體運用這些法律規(guī)定解決實踐問題？

從完全不考慮企業(yè)商業(yè)秘密到絕對保護企業(yè)商業(yè)秘密，也就是從絕對保護員工自由擇業(yè)權(quán)到完全不考慮員工自由擇業(yè)權(quán)，在這兩個極端之間作出的抉擇，實際上都是一種相互妥協(xié)的產(chǎn)物。其背后隱藏了多種權(quán)利的沖突，其原因就在于兩者保護的客體存在多重競合！也就是《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定存在著諸多價值沖突。

所有權(quán)利沖突的實質(zhì)無非是利益沖突或者價值沖突，不管披上什么樣的外衣，訴諸什么樣的理由。沖突主要分為“不同利益主體對各自不同利益的不相容，一個利益主體對另一個利益主體的利益要求與主張構(gòu)成威脅或妨礙，一個利益主體為了確保實現(xiàn)自己的利益而抵制另一方的利益要求等?！?馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.15.

1.人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的沖突

人身權(quán)是指與人身不可分離的權(quán)利，是一種與生俱來的權(quán)利，主要是生存權(quán)與自由權(quán)。本文所指涉的只有自由擇業(yè)權(quán)屬于人身權(quán)的一種。其不僅關(guān)涉社會廣大群體的利益, 蘊涵生存權(quán)價值，關(guān)系物質(zhì)追求的實現(xiàn),而且關(guān)系人本身的價值與尊嚴(yán)。財產(chǎn)權(quán)是與人身權(quán)相對的一個范疇，是指人對財產(chǎn)占有和使用的權(quán)利以及從中獲利的權(quán)利。它是人基本的“自然權(quán)利”之一,“財產(chǎn)權(quán)是指存在于任何客體之中或之上的完全的權(quán)利,包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費和其他與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利?！?R. Schlatter, Private Property, London, 1951， 273.

人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的具體行使涉及法律、習(xí)慣、道德等問題，在《勞動合同法》規(guī)定中，他們本來存在于一個統(tǒng)一整體中，因此，彼此間的權(quán)利義務(wù)互為對立、相互交叉，甚至相互依賴。這使得兩種權(quán)利沖突變得十分復(fù)雜。依據(jù)權(quán)利位階高低的原則，自由擇業(yè)權(quán)屬于人身權(quán)，是基本的人權(quán)之一，屬于高位階權(quán)利。在與企業(yè)商業(yè)秘密保護權(quán)這一低位階權(quán)利發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先地保護員工的自由擇業(yè)權(quán)。但是，怎么在《勞動合同法》反而擴大了用人單位范圍和競業(yè)禁止主體即員工的范圍，這是不是沒有優(yōu)先考慮員工的自由擇業(yè)權(quán)？或者說除了權(quán)利階位高低考量之外，是否還有其他的考慮？

2.個體利益與群體利益的沖突

企業(yè)商業(yè)秘密保護與員工自由擇業(yè)權(quán)之間的沖突，在兩種權(quán)利都是合法的情況下，雖然在進行立法時，已經(jīng)對各種權(quán)利進行衡量，試圖平衡各種權(quán)利關(guān)系，但是哪種權(quán)利優(yōu)先考慮就變得相當(dāng)復(fù)雜，不同出發(fā)點會作出不同選擇。

如果不采取適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)就不會投資研究或者改進現(xiàn)有的生產(chǎn)方法，社會就無法從這種技術(shù)進步中獲益，這樣不僅損害商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，也會損害競爭秩序，影響技術(shù)進步，進而造成公共利益受損。

根據(jù)利益衡量理論，可把利益分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”(即法律制度的利益)和“社會公共利益”*Lung Shangshang. Stratified Structure of Interest and the Interest Measurement—Comment on the Interest Measurement Theory by Ichiro Kato. Chinese Journal of law, 2002(1).。于是，當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益構(gòu)成一定的層次權(quán)利等級結(jié)構(gòu)。一般來說，放置于更高的位置給予優(yōu)先考慮，這些權(quán)利形成的合力對社會的推動作用更大，他們所創(chuàng)造出的物質(zhì)財富和精神財富更多，也就使個人權(quán)利得以實現(xiàn)、個人利益得到維護。在這一沖突中，毫無疑問，員工的自由擇業(yè)權(quán)被認(rèn)為是一種個體的權(quán)利，即使沒有把它與社會利益和群體利益絕對地對立起來，也處于權(quán)利結(jié)構(gòu)層的底端，不可能處于優(yōu)先考慮的位置。

3.在先權(quán)利與在后權(quán)利的沖突

企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)與員工自由擇業(yè)權(quán)是兩種性質(zhì)截然不同的權(quán)利。圍繞商業(yè)秘密權(quán)利利益，通常可以存在兩個或兩個以上權(quán)利主體，在勞動關(guān)系統(tǒng)一體中，他們都是合法占有、使用商業(yè)秘密的人。而商業(yè)秘密都源于員工的創(chuàng)造性勞動，如科技人員的研發(fā)活動、管理人員的信息管理活動、董事會的決策活動等。但是,一旦員工脫離原來的統(tǒng)一體，即員工被解雇或者離職，他們就只是合法占有，卻不能使用商業(yè)秘密，更不能從使用這個企業(yè)商業(yè)秘密中獲利從而給原企業(yè)造成損害。因為此時，他們擁有的權(quán)利是不一樣了。企業(yè)擁有在先權(quán)利，而被解雇或者離職的員工只是擁有在后權(quán)利，理所當(dāng)然，應(yīng)該優(yōu)先保護在先權(quán)利，即企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)。

當(dāng)然，在后權(quán)利同樣是一種合法權(quán)利，被解雇或者離職的員工同樣為企業(yè)商業(yè)秘密作出過貢獻，因此“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗和知識的權(quán)利?！?孔祥俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].北京:中國法制出版社, 1999.178-179.這種在后權(quán)利受到損害，必須得到限制和補償，于是，《勞動合同法》同樣作出補償金和期限的規(guī)定。

除此以外，還存在著企業(yè)可能遭受現(xiàn)實的損失與被解雇或者離職的員工得不到未來利益的沖突，以及各種權(quán)利之間如何通約的困難，更加劇了這種沖突的長期性和復(fù)雜性。

四、司法實踐需要注意的幾個問題

鑒于《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定對于企業(yè)商業(yè)秘密保護與員工自由擇業(yè)權(quán)沖突的復(fù)雜性，在司法實踐中必須注意以下幾個問題：

(一)義務(wù)主體不得隨意擴大

《勞動合同法》擴大了競業(yè)禁止人員的范圍,將“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”也納入競業(yè)禁止人員。但是在司法實踐中，不要以此為據(jù)，過度擴大范圍。簽訂競業(yè)禁止對象應(yīng)是重要涉密崗位，如公司高管，并非所有人都要簽訂。因此，用人單位只能與對用人單位的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)的勞動者簽訂。如果勞動者不屬于《勞動合同法》中規(guī)定的義務(wù)主體，即使雙方約定了競業(yè)限制條款也會無效，如公司的清潔工。但用人單位可以跟其他有可能接觸商業(yè)秘密的勞動者通過訂立保密協(xié)議的形式來保護企業(yè)的商業(yè)秘密。

(二)商業(yè)秘密范圍要進一步明確

任何概念的界定就在于高度抽象出該類事物的質(zhì)的規(guī)定性，就商業(yè)秘密概念的界定來說，其關(guān)鍵就在于把握商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及其特征。現(xiàn)代社會中充斥著各種各樣的信息，但并不是任何與技術(shù)、經(jīng)營或者商業(yè)有關(guān)的信息都是商業(yè)秘密。關(guān)于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件應(yīng)該嚴(yán)格按照《TRIPS協(xié)定》來認(rèn)定，雖然《TRIPS協(xié)定》中的“未披露的信息”就是商業(yè)秘密，但是各國關(guān)于“未披露的信息”有各種各樣的理解，各國也是基于自己的利益來解釋與適用。因此，筆者認(rèn)為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件應(yīng)為(1)秘密性，(2)經(jīng)濟性，(3)管理性。也可以說，商業(yè)秘密是一種“信息”，其范圍非常廣泛，凡是對公司有利，能在競爭中獲勝，并經(jīng)公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商業(yè)秘密。因此，在當(dāng)事人選擇通過勞動合同對商業(yè)秘密進行保護時，用人單位應(yīng)與勞動者對商業(yè)秘密的范圍進行明確的約定，避免日后發(fā)生糾紛。

(三)經(jīng)濟補償應(yīng)在勞動合同結(jié)束后按月支付

目前，有些單位與勞動者簽訂保密協(xié)議后，在保密期限內(nèi)按月支付一定數(shù)額的保密津貼給勞動者，視為支付競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。勞動合同法實施后，此種做法不再有效。因為勞動合同法已明確競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)闹Ц斗绞綖楹贤Y(jié)束后按月支付，如果用人單位在勞動關(guān)系期限內(nèi)支付保密津貼的，在合同結(jié)束后，仍要支付經(jīng)濟補償，無疑會增加用人單位的保密成本。根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，競業(yè)禁止補償費與勞動工資在性質(zhì)、支付時間上是不同的，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，不能混同，否則極易造成當(dāng)事人規(guī)避法律或者顯失公平，從而損害勞動者的合法權(quán)益。

(四)用人單位與勞動者未約定或者未履行競業(yè)禁止補償，競業(yè)禁止條款應(yīng)當(dāng)無效

我國勞動合同法明確規(guī)定，用人單位可以與負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)禁止條款，并且可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。從等價有償原則看，勞動合同如果約定了競業(yè)限制條款，就應(yīng)當(dāng)約定經(jīng)濟補償條款，而不是可以約定經(jīng)濟補償條款。因此，用人單位與勞動者未約定或者未履行競業(yè)禁止補償，競業(yè)禁止條款無效?；诜傻墓?、自愿、誠信原則，雙方可就補償費問題進行協(xié)商，在用人單位明確表示不支付補償費的情況下，勞動者可以終止履行競業(yè)禁止義務(wù)，勞動者如果已經(jīng)履行或部分履行的，其不但可以追究用人單位的違約責(zé)任，而且可以請求賠償其損失。

當(dāng)事人如果在勞動合同或者保密協(xié)議中明確約定了競業(yè)禁止條款，若用人單位認(rèn)為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)及時、明確的告知勞動者。勞動者在用人單位告知前已按約定履行了全部義務(wù)或部分義務(wù)的，用人單位應(yīng)該支付勞動者已履行協(xié)議期間的經(jīng)濟補償。用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中雖然約定了競業(yè)限制條款，但并未就競業(yè)限制補償費的給付時間、方式或者具體給付標(biāo)準(zhǔn)進行約定的，雙方可以在勞動關(guān)系存續(xù)期間或者在解除、終止勞動合同時，通過雙方協(xié)商予以補救。經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，在目前我國法律對于補償費的支付標(biāo)準(zhǔn)無明確規(guī)定的情形下，筆者認(rèn)為，可按照雙方勞動合同終止前最后一個年度勞動者月平均工資的30%～60%確定月平均補償數(shù)額。若勞動者與用人單位就競業(yè)限制期限未約定的，應(yīng)由雙方協(xié)商確定，經(jīng)雙方協(xié)商不能達成一致的，競業(yè)限制期限最長不得超過2年。

5.侵害商業(yè)秘密的損害賠償應(yīng)該引入法定賠償

目前我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)中關(guān)于侵害商業(yè)秘密的責(zé)任方式主要有停止侵害行為、賠償損失、返還商業(yè)秘密附著物；因侵害行為給權(quán)利人造成不良影響的，還應(yīng)消除影響、賠禮道歉。侵害商業(yè)秘密的損害賠償責(zé)任，是指當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或者不履行義務(wù)而給他人造成損害時應(yīng)承擔(dān)補償對方損失的民事責(zé)任。

我國法律及相關(guān)司法解釋關(guān)于侵害商業(yè)秘密的賠償責(zé)任主要規(guī)定了損失賠償與獲益賠償兩種，同時還確立了參照侵犯專利權(quán)的許可費賠償規(guī)定。但《勞動合同法》對于侵害商業(yè)秘密的損害賠償沒有作出具體規(guī)定，筆者認(rèn)為，這不利于我國商業(yè)秘密的保護，在勞動合同關(guān)系中，一方違反競業(yè)禁止約定的，或者違反保密協(xié)議約定，給用人單位造成損失的，可以參照侵犯專利權(quán)的許可費賠償規(guī)定來要求其承擔(dān)責(zé)任。筆者建議最好借鑒我國著作權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)保護的法律規(guī)定，在即將制定的《商業(yè)秘密保護法》中明確法定賠償，以便更好地適應(yīng)現(xiàn)實需要。

在適用順位上，是否允許當(dāng)事人直接適用法定賠償方法，對此有不同的認(rèn)識。在這個問題上，筆者建議，尊重當(dāng)事人的意愿，原則上允許當(dāng)事人直接選擇適用法定賠償方法。其主要理由在于：一是商業(yè)秘密權(quán)屬于私權(quán)，因此權(quán)利人有權(quán)選擇對其最為有利的救濟方式，法律應(yīng)尊重權(quán)利人的選擇。二是商業(yè)秘密侵權(quán)所造成的損失或者侵權(quán)獲利往往難以舉證，調(diào)查取證的成本和代價高昂，適用法定賠償方法可以減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任，節(jié)約訴訟成本，提高司法效率。三是有效懲戒侵權(quán)行為，讓阻卻違法行為的導(dǎo)向正確。

On Conflict Between Protection of Commercial Secrets and Freedom of Career-Selecting—Based on Employment Contract Law and Related Regulations

LEI Xin

(SchoolofPoliticalScienceandLaw,CentralSouthUniversityofForestryandTechnology,Changsha,Hunan410004,China)

With the development of marketing economy and frequently flowing of employees, the conflict between protection of commercial secrets and freedom of career-selecting became more and more severe. Despite of the specific rules in Employment Contract Law that enterprises can solve this conflict by way of signing confidential contracts and non-competition agreements with the employees, in point of jurisprudence these rules are no more than products of composition of conflicts, which cannot solve these conflicts fundamentally. Therefore, there are still many practical problems to be discussed so as to perfect rules of related regulations and to balance benefits of the conflicting parties.

Employment Contract Law; protection of commercial secrets; freedom of career-selecting; conflicts

2015-12-17

雷鑫，男，中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)碩士，主要研究方向：民商法學(xué)。

DF472

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1672-769X(2016)03-0059-07