汪棟

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，山東 泰安 271018）

正當(dāng)法律程序價(jià)值內(nèi)涵的歷史嬗變
——以英美普通法為核心的考察

汪棟

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，山東 泰安 271018）

美國聯(lián)邦憲法正當(dāng)程序起源于英格蘭的普通法傳統(tǒng)。盡管早期正當(dāng)法律程序更多是程序性規(guī)則，但是，經(jīng)過自然權(quán)利哲學(xué)的改造，它在美國法律制度中開始向?qū)嶓w性正當(dāng)程序發(fā)展。實(shí)體性正當(dāng)法律程序與程序性正當(dāng)法律程序都與自然權(quán)利存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。早期的關(guān)聯(lián)只是作為一種受傳統(tǒng)自然法嚴(yán)格限制的事實(shí)而存在，而后來實(shí)體性正當(dāng)法律程序的產(chǎn)生，則表明普通法的法官已經(jīng)清晰地意識(shí)到這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，自覺將自然權(quán)利原則運(yùn)用于對(duì)傳統(tǒng)程序的創(chuàng)新，進(jìn)一步發(fā)展與充實(shí)了正當(dāng)法律程序的內(nèi)涵。正當(dāng)法律程序從程序性內(nèi)涵向?qū)嶓w性內(nèi)涵的演變，是普通法程序與自然權(quán)利觀念逐步融合的結(jié)果。

普通法；自然法；自然權(quán)利；程序；實(shí)體

憲法程序是指國家權(quán)力運(yùn)行的步驟、方式、程式、時(shí)限等規(guī)則的總和。美國聯(lián)邦憲法的程序規(guī)則堪稱典范，無論是憲法正文對(duì)于國家權(quán)力的列舉，還是《權(quán)利法案》對(duì)于公民權(quán)利的宣示，都在很大程度上是以程序的語詞表述的?！罢?dāng)法律程序很久以來就是我們憲法詞匯的一部分，幾乎沒有比它更重要的短語了。”［1］（P9）美國聯(lián)邦憲法的程序規(guī)則源于英格蘭的普通法傳統(tǒng)，“正當(dāng)程序的要求比任何憲法文本的存在都要古老得多。美國的創(chuàng)立者們采用了這個(gè)以前就存在于英國普通法之中的短語和概念?！保?］（P10）美國的政治法律家將近代的自然權(quán)利哲學(xué)運(yùn)用于對(duì)傳統(tǒng)程序的創(chuàng)新，進(jìn)一步發(fā)展與充實(shí)了正當(dāng)法律程序的內(nèi)涵。正當(dāng)法律程序從程序性內(nèi)涵向?qū)嶓w性內(nèi)涵的演變，是普通法程序與自然權(quán)利觀念逐步融合的結(jié)果。

一、普通法的特質(zhì)

（一）法律程序、權(quán)利與契約

普通法的外在特征是“程序先于實(shí)體”。普通法的內(nèi)在特質(zhì)是立足于“社會(huì)關(guān)系”之中的強(qiáng)烈的“個(gè)人主義”。龐德說：“一方面，它有一種極端個(gè)人主義的特征?！硪环矫妫胀ǚㄓ钟邢喾磧A向的特征，它傾向于把義務(wù)和責(zé)任加諸受其約束的人身上，而不管此人的意愿如何；傾向于以人們之間的相互關(guān)系而不是個(gè)人的法律行為作為法律后果的基礎(chǔ)；……”［2］（P9）

普通法的外在特征與內(nèi)在特質(zhì)之間表里貫通，相輔相成。只有厘清普通法的外在“程序”特征與其內(nèi)在“個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”特質(zhì)之間的邏輯關(guān)系，才能獲得對(duì)普通法的完整理解。

個(gè)體權(quán)利與法律程序之間存在必然的邏輯關(guān)聯(lián)。法律程序注重選擇、溝通、對(duì)話，只有在每個(gè)人作為其自身利益的最佳判斷者，能夠平等地與他人進(jìn)行交易合作時(shí)，人們才需要法律程序來協(xié)調(diào)彼此之間的利益與價(jià)值關(guān)系。必須尊重個(gè)人權(quán)利，然后才能建立契約關(guān)系，契約關(guān)系的維系需要法律程序，契約關(guān)系的制度表現(xiàn)是法律程序。權(quán)利、契約即龐德所說的“個(gè)人主義”、“社會(huì)關(guān)系”與“程序”三者之間密不可分，構(gòu)成普通法內(nèi)在特質(zhì)與外在特征相互統(tǒng)攝的整體。

法律程序的歷史源遠(yuǎn)流長，而“個(gè)人主義”或“權(quán)利”則是晚近才出現(xiàn)的政治哲學(xué)概念。權(quán)利的概念意味著對(duì)古代“智慧的統(tǒng)治”或“圣人政治”的否定，進(jìn)而言之，是對(duì)“自然正義”或“天理”的否定。權(quán)利與法律程序的邏輯關(guān)聯(lián)是內(nèi)在而必然的，而它們之間的歷史關(guān)聯(lián)則是曲折的；權(quán)利與法律程序之間邏輯與歷史的統(tǒng)一，是在從古代自然正義哲學(xué)到現(xiàn)代自然權(quán)利學(xué)說的演化過程中實(shí)現(xiàn)的。如果我們?cè)噲D理解個(gè)人權(quán)利與法律程序之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，就必須首先探尋古今政治哲學(xué)語境下普通法的 “個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”的內(nèi)涵的不同。

（二）從自然正義到自然權(quán)利

普通法早期歷史不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念。如果古代社會(huì)存在著個(gè)人主義或者權(quán)利，那么，其語境、內(nèi)涵與今天的個(gè)人主義或者權(quán)利是否存在著某種至關(guān)重要的區(qū)別呢？普通法傳統(tǒng)的另一個(gè)內(nèi)在特質(zhì)即“社會(huì)關(guān)系”概念，指日爾曼法中團(tuán)體主義的以血緣為紐帶的社會(huì)關(guān)系，更多則指向中世紀(jì)的“封建契約關(guān)系”，這容易讓人聯(lián)想到現(xiàn)代以權(quán)利為基礎(chǔ)的“社會(huì)契約關(guān)系”。龐德沒有對(duì)“社會(huì)關(guān)系”概念作歷史的厘清，而我們則必須思考，古今“社會(huì)關(guān)系”的語境、內(nèi)涵與哲學(xué)基礎(chǔ)是否同樣存在著某種區(qū)別呢？

事實(shí)上，原則的區(qū)別確實(shí)存在。普通法“個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”這兩個(gè)內(nèi)在特質(zhì)的哲學(xué)基礎(chǔ)，古今截然有別。

古今政治哲學(xué)根本不同之處，在于古典政治理想主義主張自然正義（ius naturale）的統(tǒng)治，真理而非權(quán)威立法；而由馬基雅維利、格勞秀斯、霍布斯等開創(chuàng)的現(xiàn)代政治現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)，則確立權(quán)利或意志的首要地位，斷言權(quán)威而非真理立法?！皞鹘y(tǒng)的自然法，首先和主要地是一種客觀的‘法則和尺度’，一種先于人類意志并獨(dú)立于人類意志的、有約束力的秩序。而近代自然法，則首先和主要是一系列的 ‘權(quán)利’，或傾向于是一系列的‘權(quán)利’，一系列的主觀訴求，它們啟始于人類意志?！保?］傳統(tǒng)自然法與自然正義幾乎是同義詞①，而自近代啟蒙革命以降的自然法，卻發(fā)生了內(nèi)涵的深刻革命，現(xiàn)代自然法其實(shí)是從主觀的自然權(quán)利推演的結(jié)果。

因此，縱觀普通法的歷史，盡管“個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”這兩個(gè)內(nèi)在特質(zhì)一以貫之，但是，普通法這兩個(gè)內(nèi)在特質(zhì)的哲學(xué)基礎(chǔ)古今卻迥然不同。普通法的“個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”在古代以自然法為基礎(chǔ)，在近現(xiàn)代則以自然權(quán)利為基礎(chǔ)。

（三）中世紀(jì)個(gè)人主義與封建契約

中世紀(jì)普通法的個(gè)人主義實(shí)質(zhì)是消極、被動(dòng)的個(gè)人主義。它必須匍匐于超驗(yàn)的自然正義之下，從理論上說，作為“普通法之根”的日爾曼法，以及中世紀(jì)的普通法，是拒斥現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念的。但是，普通法的早期歷史確實(shí)具有個(gè)人主義特質(zhì)，普通法要求“人人自立，不要哀嚎，應(yīng)當(dāng)像個(gè)男人一樣去競爭?！保?］（P13）普通法在理論上要求人們服從自然正義，而在事實(shí)上卻鼓勵(lì)個(gè)人自立自主，這種自相矛盾應(yīng)如何解釋呢？

中世紀(jì)“英國人權(quán)利”概念的理論與實(shí)踐是相互背離的。就理論而言，在“自然正義”的絕對(duì)支配之下，無論是世俗領(lǐng)域還是宗教領(lǐng)域，人們只有義務(wù)而沒有權(quán)利。

然而，盡管古典政治哲學(xué)主張應(yīng)當(dāng)由哲學(xué)家式的王者去定義何者為“至善”的生活，為人們分配利益與責(zé)任。但是，真正實(shí)踐這種哲學(xué)，以及在多大程度上實(shí)現(xiàn)其政治目標(biāo)卻是另一回事情。就英國的歷史而言，社會(huì)各方權(quán)力的角逐競爭形成了一種特殊的政治均勢，雖然王權(quán)實(shí)現(xiàn)了政治與法律的統(tǒng)一，卻無力徹底實(shí)踐傳統(tǒng)政治哲學(xué)。古典英國政治的哲學(xué)基礎(chǔ)是父權(quán)主義的，而實(shí)際上，有限的君權(quán)只能實(shí)行一種溫和的統(tǒng)治，這就在事實(shí)上而非理論上為普通法的個(gè)人主義留下了一定的空間。

“英國人權(quán)利”不僅范圍有限，而且在性質(zhì)上與現(xiàn)代的權(quán)利概念不無沖突。龐德舉了一個(gè)例子證明日爾曼人的自由與個(gè)人擔(dān)當(dāng)，“他們極其嚴(yán)肅地對(duì)待擲骰子，不惜押上他們的自由；如果輸了，就心甘情愿地接受奴役并耐心地等待拍賣。”［2］（P13）這種自賣為奴的權(quán)利與自由，與現(xiàn)代權(quán)利概念的旨趣是大相徑庭的。在死刑、肉刑、酷刑充斥的英國中世紀(jì)，傳統(tǒng)普通法的個(gè)人主義或“英國人權(quán)利”具有極大的歷史局限性。

英格蘭封建契約制度具有梅因所說的 “身份社會(huì)”的特征。龐德注意到了普通法“個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”的矛盾。他說：“雖然嚴(yán)格法階段的普通法鼓勵(lì)個(gè)人自主，但普通法形成時(shí)代主要的社會(huì)與法律制度，即地主與佃戶的封建關(guān)系制度，卻并不作如是觀。在這里，問題不在于一個(gè)人已經(jīng)承擔(dān)了什么或已做了什么，而在他的身份是什么。”［2］（P13）據(jù)古代自然法理論，封建關(guān)系乃是一種自然關(guān)系，封建契約包含意志的因素，然而，人的意志仍須服從自然法。在封建身份關(guān)系中，封臣有侍奉、效忠領(lǐng)主之責(zé)，領(lǐng)主對(duì)封臣有提供保護(hù)、保證之責(zé)；無論何時(shí)，只要一方是領(lǐng)主、另一方是封臣的關(guān)系存在，相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)就作為法律后果而存在。君臣父子關(guān)系以及所有的社會(huì)關(guān)系都是自然關(guān)系，身處其中的雙方皆是消極被動(dòng)者，都沒有現(xiàn)代意義上的權(quán)利，而只有對(duì)自然法所承擔(dān)的義務(wù)②。據(jù)現(xiàn)代自然權(quán)利論，君臣父子關(guān)系乃是契約關(guān)系，是雙方意志的一種妥協(xié)，因而契約雙方的權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等、積極而主觀的［4］。

普通法的“程序先于權(quán)利”、“個(gè)人主義”與“社會(huì)關(guān)系”的特征形成，受益于英國特殊的歷史背景，即諾曼征服后王權(quán)適度發(fā)展，社會(huì)各方權(quán)力之間長達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的均勢政治博弈。但是，它們畢竟受到傳統(tǒng)自然正義理論的抑制，只有到了近代，隨著自然權(quán)利哲學(xué)的興起，普通法的歷史傳統(tǒng)，才獲得哲學(xué)層面的支持，真正實(shí)現(xiàn)了制度與價(jià)值、歷史與邏輯的統(tǒng)一。

二、英國司法治理傳統(tǒng)

（一）諾曼征服后的司法集權(quán)

1066年諾曼征服后普通法開始逐漸形成。普通法的三個(gè)核心元素即巡回法庭、陪審團(tuán)和令狀在諾曼征服之前就已經(jīng)存在［5］。諾曼人以這些傳統(tǒng)制度為基礎(chǔ)開啟了英國王權(quán)強(qiáng)化與司法統(tǒng)一的進(jìn)程。

諾曼征服后，人們循以往慣例向郡法院、百戶區(qū)法院及領(lǐng)主法院提起訴訟，國王只行使 “最高審判權(quán)”，在“王之和平”受到威脅時(shí)才介入地方司法［6］。亨利一世時(shí)期，國王將負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)行政和財(cái)務(wù)訴訟的財(cái)政署從御前會(huì)議中分離出來，財(cái)政署成為專門的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)；同時(shí)，設(shè)立巡回法庭受理地方案件。亨利二世力推司法改革，建構(gòu)王室司法機(jī)構(gòu)、完善巡回審判制、令狀制和陪審制等，加快了普通法的統(tǒng)一。

英王君權(quán)有限難以建立政令暢達(dá)的行政官僚體制，對(duì)于地方的控制只能依靠巡回審制度。因而，“總巡回審不僅是一個(gè)法院，它更像是一種監(jiān)督地方政府的方式，在某種意義上是一個(gè)巡回的政府?！保?］總巡回審后來逐漸讓位于普通巡回審，即民事巡回審與刑事巡回審，專司地方民刑案件，這意味著王室巡回司法的常規(guī)化與專門化。同時(shí)，英王建立由專業(yè)法官主持的固定法庭，國王御前會(huì)議不斷地分化出一些專門機(jī)構(gòu)，行使王室司法權(quán)。王室民事法庭最先成立，設(shè)于威斯敏斯特，此后，從御前會(huì)議又陸續(xù)分化出財(cái)稅法庭（前身即亨利一世時(shí)期的財(cái)政署）和王座法庭。到13世紀(jì)中葉，一套由三大中央法庭構(gòu)成的、覆蓋全國的王室法庭組織體系確立起來了；盡管地方公共法庭和封建法庭仍然存在，但它們的地位越來越微不足道［8］（P98）。

令狀制度同樣是王權(quán)強(qiáng)化與政治統(tǒng)一的重要方式。令狀的實(shí)質(zhì)是國王對(duì)司法資源的行政分配，它兼具行政性質(zhì)與司法性質(zhì)，與傳統(tǒng)的司法救濟(jì)方式相比較，令狀或準(zhǔn)確地說司法化令狀救濟(jì)兼具高效快捷與公正超脫的優(yōu)點(diǎn)。令狀制度實(shí)施的后果是將英國司法管轄權(quán)逐漸集中到王室法院系統(tǒng)，令狀由此而成為普通法統(tǒng)一與發(fā)展的淵源。

王室司法權(quán)威的確立，除了由于王室法庭地位超脫，審判公正，還由于亨利二世時(shí)期采用了較領(lǐng)主法庭、教會(huì)法庭的審判方式更為優(yōu)越的陪審制；采用陪審制的巡回審判融會(huì)各地方的習(xí)慣法，將它們整合成通行王國的普通法。相比于領(lǐng)主法庭與教會(huì)法庭的神明裁判、共誓滌罪等非理性查證與審判方式，王室法庭的陪審裁決程序更為公正理性［9］。

英格蘭通過司法與法律的統(tǒng)一而早于歐陸各國實(shí)現(xiàn)了中央集權(quán)［10］?！皣跛P(guān)心的是他對(duì)王國的有效控制，他所使用的辦法就形成了普通法?！保?］（P5）如同衡平法一樣，普通法的“形成與發(fā)展是爭奪政治權(quán)利的產(chǎn)物”，是王權(quán)干預(yù)地方性法律運(yùn)作和司法事務(wù)的結(jié)果［11］?！捌胀ǚㄊ窃谟⒏裉m被諾曼人征服的幾個(gè)世紀(jì)里，英格蘭政府逐步走向中央集權(quán)和特殊化的進(jìn)程中，行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品?！保?］（P3）誠然，普通法是王權(quán)全面勝利的產(chǎn)品，但是，王權(quán)獲得這種勝利依賴的卻主要是溫和、漸進(jìn)、理性的司法集權(quán)的方式。

英國王權(quán)統(tǒng)一以司法集權(quán)為主要方式有其復(fù)雜的原因。諾曼征服以來，英國政治呈現(xiàn)各方權(quán)力競爭的格局，貴族、教會(huì)是與國王權(quán)力相抗衡的兩種主要力量，與大陸國家不同，英國歷史從未出現(xiàn)占?jí)旱箖?yōu)勢的政治力量，王權(quán)只有相對(duì)優(yōu)勢。因此，如果王權(quán)試圖以行政高壓實(shí)施統(tǒng)治，勢必造成教俗貴族力量的反制。比較而言，司法集權(quán)較為緩和、理性、節(jié)制，而且漸次擴(kuò)展，不會(huì)引起王權(quán)與貴族、教會(huì)之間的激烈對(duì)抗。

（二）普通法程序

英國王權(quán)通過巡回審判、令狀與陪審這三種基本司法程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)王國的治理。在中世紀(jì)英國均勢權(quán)力之間的角逐中，王權(quán)雖然相對(duì)強(qiáng)大，卻要經(jīng)常依靠與其他社會(huì)力量尤其是中小貴族的聯(lián)合，才能維持與大貴族之間的政治均勢；國王在實(shí)行中央集權(quán)的過程中，必須以武力為支撐，運(yùn)用行政、經(jīng)濟(jì)、宗教等多種手段，相比之下，司法程序能夠更為穩(wěn)妥地實(shí)現(xiàn)一種理性、有序的均勢權(quán)力競爭。

普通法的巡回審判、令狀、陪審制度促進(jìn)了“程序法治”傳統(tǒng)的形成與確立。美國聯(lián)邦憲法中的“正當(dāng)法律程序”不是由憲法制定者發(fā)明的短語，而是他們從形成這一短語的英國憲政傳統(tǒng)中發(fā)掘出來的。美國革命者在獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)期沒有提出 “人類的權(quán)利”的要求，而是提出了“英國人權(quán)利”的要求，試圖通過訴諸傳統(tǒng)而實(shí)現(xiàn)自然權(quán)利原則在新大陸的統(tǒng)治［1］（P9）。

正當(dāng)法律程序原則最早見之于英國1215年《大憲章》。《大憲章》第39條是正當(dāng)法律程序的萌芽，規(guī)定：“任何自由人除經(jīng)其同等者依法判決，或遵照國家的法律（the law of land）規(guī)定外，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、被奪法律保護(hù)權(quán)、流放或加以其他的損害?！保?2］（P327）

14世紀(jì)愛德華三世時(shí)期，《大憲章》的法治內(nèi)涵有了新的發(fā)展，這突出表現(xiàn)在 “普通法程序”（due process of law）這一術(shù)語的明確提出。此一時(shí)期英格蘭議會(huì)先后制定頒布了六個(gè)法令重申、解釋、拓展了《大憲章》的若干條款。這六個(gè)法令中最為重要的是1354年法令，它規(guī)定：“如果不經(jīng)案發(fā)地點(diǎn)的良好守法公民的鄰人通過適當(dāng)?shù)姆绞?，比如通過起始令狀等普通法程序，任何人不得僅僅根據(jù)一個(gè)人或少數(shù)人向國王提出意見而被拘捕；如果未作適當(dāng)?shù)霓q護(hù)，未按照普通法的程序（due process of law）經(jīng)過審問，任何人不得被剝奪財(cái)產(chǎn)……”［12］（P192）此法令將《大憲章》第39條使用的“自由人”概念解釋擴(kuò)大為“所有人”，“國家的法律（the‘law of the land’）”被確指為“普通法程序”（due process of law）。于是《大憲章》所宣告的法治原則與普通法的實(shí)踐結(jié)合在一起［8］（P223）。

從詞義上看，due process of law（普通法律程序）的due一詞最早是指“普通”（ordinary）的意思，“普通”法律程序是指適用于全體自由民的普通法上的訴訟程序，區(qū)別于國王專制所用的“特殊”法律程序。幾個(gè)世紀(jì)以后，美國人接受了柯克對(duì)普通法程序的推演，將due解釋成“恰當(dāng)?shù)摹保╝ppropriateness）這一略嫌含糊的修辭，主要指任何人不得為自己案件的法官，這成為正當(dāng)法律程序的核心意義；而due的寬泛所指，也為正當(dāng)法律程序在美國獲得新的發(fā)展留下了空間［13］。美國人以自然權(quán)利哲學(xué)深刻地改造了起初以技術(shù)意義為主的普通法程序，為其增添了價(jià)值與道德內(nèi)涵，這樣，due一詞就演變成 “正當(dāng)?shù)摹保╦ust）。

三、正當(dāng)法律程序的價(jià)值嬗變

（一）程序性正當(dāng)程序

正當(dāng)法律程序載于《大憲章》之初，其含義尚不明晰，經(jīng)14世紀(jì)愛德華三世時(shí)期的修訂拓展，內(nèi)涵基本確定，然而，在此后的幾百年里它一直湮沒無聞。在17世紀(jì)英國“清教革命”期間，柯克重新演繹了《大憲章》蘊(yùn)含的法治義理，正當(dāng)法律程序概念被重新激活并從此聲譽(yù)日隆?？驴酥赋觥洞髴椪隆分械摹巴鯂姆桑╰he‘law of the land’）”就意味著普通法，而普通法則要求“正當(dāng)程序”［1］（P8）。最早的美國各州憲法都忠實(shí)于《大憲章》的言辭并且維護(hù)著“國家的法律（the‘law of the land’）”；同時(shí)，美國人執(zhí)著于“英國人權(quán)利”的修辭?！坝藱?quán)利”與“國家的法律”一樣隱含著“正當(dāng)程序”的訴求，只是“正當(dāng)程序”的措辭更為明確。因此，美國《權(quán)利法案》的起草人采用了柯克所用的術(shù)語“正當(dāng)程序”，“正當(dāng)法律程序”從此成為標(biāo)準(zhǔn)的美國用法［14］。

美國1791年《權(quán)利法案》第5條和1868年憲法修正案第14條確立了正當(dāng)法律程序原則。第5條憲法修正案所列舉的陪審原則、免于雙重危險(xiǎn)原則等各項(xiàng)司法原則統(tǒng)稱正當(dāng)法律程序，第14條修正案將第五條修正案適用范圍擴(kuò)展至聯(lián)邦各州：“……各州也不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序，即行剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”［15］這兩條修正案的核心內(nèi)容構(gòu)成“正當(dāng)法律程序”概念的憲法淵源。

回顧英國普通法的傳統(tǒng)，正當(dāng)法律程序（“王國的法律”）始終構(gòu)成對(duì)王權(quán)的嚴(yán)格限制。在《大憲章》的歷史語境中，約翰國王政府的公權(quán)力行為必須遵循相應(yīng)的法律程序，適用這些法律程序的目的就是為了避免專斷與偏私。歷史發(fā)展到今天，公正無偏仍然是正當(dāng)程序的基本旨趣。一如奧爾特所言：“法律可以讓一個(gè)人成為自己案件的法官嗎，我們可以用這個(gè)問題來驗(yàn)證任何法律制度的程序公正性，因?yàn)檫@個(gè)問題強(qiáng)調(diào)了程序公正的最本質(zhì)的特征，……”［1］（P9）程序性正當(dāng)程序的基本內(nèi)涵是：任何人不得為自己案件的法官，任何人得為自己利益而申辯。這一原初涵義始終是正當(dāng)法律程序的精髓。

（二）實(shí)體性正當(dāng)程序

正當(dāng)法律程序從來不是純粹的技術(shù)與形式規(guī)則。從原初意義看，作為“程序性的正當(dāng)程序”——任何人不得為自己案件的法官，包含著實(shí)體性的要素，對(duì)司法權(quán)構(gòu)成一定程度的實(shí)體性限制，“程序性的正當(dāng)程序，絕不僅僅是對(duì)技術(shù)上的一絲不茍的要求，它還具有動(dòng)搖權(quán)勢的潛在能力?！保?］（P88）正當(dāng)法律程序向“實(shí)體性正當(dāng)程序”發(fā)展的標(biāo)志性案例是1970年戈德伯格訴凱利案，聯(lián)邦最高法院不僅重申了正當(dāng)程序的程序要求，而且認(rèn)可了一類新的實(shí)體權(quán)利：“福利權(quán)益”。這樣，通過保護(hù)公民的實(shí)體權(quán)利，而對(duì)立法權(quán)與行政權(quán)提出了實(shí)體性要求，法院要求州政府在削減窮人的福利津貼之前必須履行聽證程序。

正當(dāng)程序原則拒絕預(yù)設(shè)權(quán)利的定義者與分配者。權(quán)利必須依靠個(gè)人的爭取，程序規(guī)則只在于幫助人們搏取與確定權(quán)利。正當(dāng)法律程序經(jīng)歷了三個(gè)階段的范式發(fā)展，最初，它是“純粹”程序性的規(guī)則，只要求任何人不得為自己案件的法官，而對(duì)權(quán)利歸屬本身不偏不倚。然后，進(jìn)入“禁止剝奪甲方而授予乙方”的范式。這個(gè)范式產(chǎn)生于美國20世紀(jì)初羅斯福新政時(shí)代，又稱為“實(shí)體性經(jīng)濟(jì)正當(dāng)法律程序”，其內(nèi)容是對(duì)政府干預(yù)自由市場經(jīng)濟(jì)與契約自由的行為進(jìn)行約束，其實(shí)就是對(duì)立法權(quán)進(jìn)行實(shí)體性約束，因此，正當(dāng)法律程序從程序性規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)嶓w性的正當(dāng)程序。

正當(dāng)法律程序最初只是約束行政權(quán)，《大憲章》的主旨在于限制王權(quán)，議會(huì)立法的危險(xiǎn)在《大憲章》時(shí)代并不緊迫，畢竟，大規(guī)模的立法創(chuàng)制只是現(xiàn)代社會(huì)的政治常態(tài)。若干世紀(jì)之后，“實(shí)體性經(jīng)濟(jì)正當(dāng)法律程序”似乎是專門為限制立法權(quán)的膨脹而量身定制，其實(shí)質(zhì)依然是激進(jìn)的個(gè)人主義使然。最高法院作為個(gè)人自由的守護(hù)神，將正當(dāng)法律程序擴(kuò)大適用于對(duì)立法權(quán)的實(shí)體限制，這是對(duì)柯克在博納姆醫(yī)生案中所主張的“普通法高于議會(huì)立法”觀點(diǎn)的回應(yīng)。立法者作為全能的監(jiān)護(hù)人去 “剝奪甲方而授予乙方”，實(shí)質(zhì)上就等于取消個(gè)人責(zé)任與權(quán)利，這與普通法歷史上的法治實(shí)踐不符，更與現(xiàn)代自然權(quán)利論相抵觸。然而，現(xiàn)代國家不可避免地要承擔(dān)最低限度的利益再分配職能，因此，“實(shí)體性經(jīng)濟(jì)正當(dāng)法律程序”遭受挫折，最高法院被迫從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域退卻，默認(rèn)了經(jīng)濟(jì)管制立法的合憲性。但是，在經(jīng)濟(jì)之外的其他領(lǐng)域，包括個(gè)人自由、隱私權(quán)等方面，正當(dāng)法律程序原則大力擴(kuò)張，這就進(jìn)入了其第三個(gè)發(fā)展階段，即 “剝奪甲方——非經(jīng)濟(jì)的實(shí)體性正當(dāng)程序”范式。這個(gè)范式以承認(rèn)立法干預(yù)市場的正當(dāng)性為代價(jià)，卻獲得了實(shí)體性正當(dāng)程序觀念的牢固確立［1］（P101）?！皠儕Z甲方——非經(jīng)濟(jì)的實(shí)體性正當(dāng)程序”范式以“經(jīng)濟(jì)上的實(shí)體性正當(dāng)程序”的暫時(shí)讓步，換來意義更為深遠(yuǎn)的對(duì)立法權(quán)的限制，這個(gè)范式成為實(shí)體性正當(dāng)程序正式確立的標(biāo)志。其意義不僅在于豐富了程序法治的內(nèi)涵，更在于表明一個(gè)重大問題的解決之道：在自然法已然缺席的現(xiàn)代社會(huì)，何以衡量實(shí)在法的正當(dāng)性？以自然權(quán)利為旨?xì)w的實(shí)體性正當(dāng)程序取代了自然法的地位，成為約束立法權(quán)的最高憲法規(guī)則。

實(shí)體性正當(dāng)法律程序意味著對(duì)生命、自由與財(cái)產(chǎn)等自然權(quán)利的保障。正當(dāng)法律程序所防范的是一切來自權(quán)力的威脅，無論威脅是來自司法權(quán)、行政權(quán)，抑或是來自立法權(quán)，它的確立表明正當(dāng)法律程序的理論基礎(chǔ)真正地從自然正義轉(zhuǎn)向自然權(quán)利。無論是晚近的實(shí)體性正當(dāng)法律程序，還是早期的程序性正當(dāng)法律程序，都與自然權(quán)利存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。早期的關(guān)聯(lián)是事實(shí)的而非理論的，而后來實(shí)體性正當(dāng)法律程序的產(chǎn)生，則表明這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)不僅是事實(shí)的，而且是符合邏輯的。正當(dāng)法律程序從程序性內(nèi)涵向?qū)嶓w性內(nèi)涵的演變，是法律程序與自然權(quán)利內(nèi)在邏輯關(guān)系發(fā)展的必然結(jié)果。

注：

①“自然正義”是古典政治哲學(xué)概念，等同于自然法，ius naturale這個(gè)拉丁術(shù)語既可譯為自然正義，也可譯為自然法，不同于程序法上的自然正義原則。參見楊寅：《普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期，第9-10頁。

②羅馬法中的claim，在“請(qǐng)求權(quán)”關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間，是靜態(tài)而消極的，彼此都只有義務(wù)，而沒有現(xiàn)代意義上的權(quán)利。中世紀(jì)上帝創(chuàng)世說被引進(jìn)羅馬法之后，claim的內(nèi)涵才由消極轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極，最終演變?yōu)槟軇?dòng)的權(quán)利主張right。參見汪棟：《霍布斯公民科學(xué)的憲法原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第77頁以下。

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【責(zé)任編輯：張西山】

The Historical Evolution of the Value of Due Process of Law——on the Common Law of Anglo-American States

WANG Dong
（College of Humanities&Law，Shandong Agriculture University，Taian，Shandong，271018）

The due process of American constitution originated from the tradition of English common law. Although early due process was more procedural rules than substantial ones，it had developed into substantial procedure in American legal system after the philosophical reform of natural rights.Both the substantive due process and the procedural due process are intrinsically related to natural rights.The early association existed as a fact which is limited strictly by traditional natural law.And the subsequent substantive due process indicates that the judges were well aware of this intrinsic relationship，consciously applied the principles of natural rights to the innovation of traditional procedure，which further developed and enriched the content of due process of law.The evolution from procedural connotation to substantive connotation of due process of law is the result of gradual combination of process of common law and the idea of natural right.

common law；natural law；natural rights；procedure；substance

DF 083

A

1000-260X（2016）01-0101-06

2015-06-15

國家社科基金項(xiàng)目“憲法程序的英國普通法淵源研究”（10BFX054）

汪棟，法學(xué)博士，山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院教授，從事憲法思想史、比較憲法研究。