鄭　坤

(西南大學 法學院， 重慶 400716)

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負面清單管理模式與法治經濟*

鄭坤

(西南大學 法學院， 重慶 400716)

摘要：負面清單管理模式是我國深入外商投資管理改革的重要突破口，標志著我國深化市場準入制度改革的決心。對外商投資主體，負面清單奉行“法無禁止即可為”的法治理念；對政府管理機構，負面清單則重申“法無授權即禁止”的義務推定。法治經濟不僅要求在市場經濟中發(fā)揮市場在資源配置中的決定性和基礎性作用，而且要求政府在市場經濟中必須依靠法治思維和方式進行經濟管理和經濟改革。負面清單管理模式既是法治經濟精神的具體落實，也是法治經濟精神的重要保障。

關鍵詞：負面清單； 法治經濟； 市場經濟； 外商投資； 市場準入； 管理模式

“負面清單”是現代法治經濟的一種管理模式和精神理念，是目前國際通行的一種外商投資管理辦法，其典型特征是認為法律法規(guī)沒有明確列舉的禁止事項都屬于法律允許事項。這一管理模式目前已被70多個國家和地區(qū)所廣泛采納[1]。我國上海自貿區(qū)于2013年在外商投資領域率先實行“非禁即入”的負面清單管理模式[2]，其新發(fā)布的《2015版自貿試驗區(qū)負面清單》全面適用于上海、天津、福建、廣東四大自貿區(qū)，并將在全國逐步推行*2015年《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》。。十八屆三中全會在全面深化改革的決定中明確指出：“在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單以外領域”*2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。，這是關于“市場主體法無禁令即可為、政府法無授權即禁止”的鮮明闡釋，充分體現了對“社會主義市場經濟必然是法治經濟”的深刻認識。負面清單管理模式是法治經濟的理性體現和具體落實，也是法治經濟的重要保障。

一、負面清單管理模式是法治經濟的集中體現

負面清單對市場主體采取“非禁即入”的模式，源于私法自治的法治理念；對于政府，負面清單則采取“非授即禁”的模式，源于有限政府的法治理念[3]。從法治經濟的層面來看，負面清單管理模式是法治經濟的理性體現。經濟與法治是現代文明的兩大基石，經濟發(fā)展關注物質財富的生產，法治則保障財富的分配與交易。隨著現代法治理念與市場經濟的發(fā)展，法治與經濟兩者緊密融合，相互促進，“市場經濟必然是法治經濟”已達成共識[4]。在法治經濟層面，市場主體在法律的禁止范圍外有廣泛的行為自由，可以根據自己的意思產生、變更、消滅經濟法律關系。對于政府而言，法治經濟要求政府必須在授權范圍內行使權力，簡政放權，構建有限政府。負面清單管理模式是法治經濟理念的回歸與彰顯，也是法治經濟理念的集中體現。

負面清單管理模式與法治經濟的聯系首先表現為對待市場主體自由精神的一致性，即在經濟新常態(tài)下，在市場準入和競爭方面各類主體的實際法律地位應該是平等的，政府在法律授權之外無權干預市場主體的自由市場行為[5]。從政府理論層面看，負面清單深受“有限政府”學術理念的影響?！坝邢拚钡暮诵陌嗔Ψ至⑴c制衡、免除強權政治與非法限制自由。有限政府理念深刻揭示了市場主體應當在法律禁止的范圍外充分享有自由?，F代法治經濟理念確認了市場主體在法律禁止范圍外可以依據其自由意思設立、變更、消滅經濟法律關系，追求預期法律效果，并受法律保護的自由。對市場主體而言，法治經濟遵循的最高原則是“法無禁止即可為”。負面清單管理模式符合“法無禁止即可為”的精神，而這種精神也是法治經濟的集中體現[3]。

負面清單管理模式和法治經濟都強調以法律主治的方式來對外商投資進行管理。法律主治的管理方式是相對政府高權的管理方式而言的。政府高權實質上是一種強制管理方式，即由政府出臺強制性規(guī)范，事無巨細地規(guī)定外商投資的范圍，一旦超過范圍即有可能被宣告無效。政府高權管理方式不僅常常產生滯后性，而且束縛了市場主體的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)行為，且成本高昂，效率低下[6]。法律主治的管理方式賦予市場主體在法律禁止范圍外的充分自由。在法律主治管理模式下，通過法律設定禁止的范圍和界限，允許市場主體在界限外進行充分的自主創(chuàng)新活動。市場主體依照意思自治形成法律關系所體現的正是法治經濟的理念。正面清單管理方式向負面清單管理方式轉變，其實質是政府高權向法律主治的轉變。正面清單采用政府高權的列舉方式規(guī)定市場主體可為的行為，而負面清單則采用法治經濟的管理方式規(guī)定市場主體不可為的行為[6]。負面清單管理模式與法治經濟都采用法律主治的管理方式，充分體現意思自治原則，承認了市場主體的獨立人格，其宗旨都是促進經濟的全面發(fā)展。

二、負面清單管理模式是法治經濟的管理創(chuàng)新

由正面清單向負面清單的轉變，實質上是管理模式的轉變，其不僅僅保障市場主體的市場準入自由，還擴大了市場主體參與市場自由競爭的行為范圍，從而實現了法治經濟的管理創(chuàng)新。法治經濟是指市場主體的市場準入行為和市場競爭行為在法律禁止的范圍外應由自己決定，而非政府決定，政府管理市場主體的行為應由法律授權，而非政府規(guī)定[7]。中國經濟經過30多年的探索發(fā)展，學界對“社會主義市場經濟必然是法治經濟”已基本達成共識。法治經濟充分考慮到市場主體能夠最大效率地創(chuàng)造經濟效益和社會效益，但法治經濟如果僅停留在理念層面，那么市場主體在現實中所面對的依然是復雜、繁瑣、限制、審批的管理模式。因此，法治經濟不僅僅要求在理念上進行創(chuàng)新，更要求現實管理的創(chuàng)新。

與正面清單管理模式相比，負面清單管理模式奉行“法無禁止即可為”的理念，其所帶來的最大變化是對法律空白地帶的管理創(chuàng)新[8]。市場變化多端、外商投資復雜多樣，政府管理水平有限，不可能對管理事項做出事無巨細的規(guī)劃。對于法律明確授權以外的事項市場主體是否可為，政府應采取怎樣的管理態(tài)度，采取正面清單管理模式和負面清單管理模式存在截然相反的答案[9]。具體來說，負面清單管理模式對“空白地帶”主要有以下兩項創(chuàng)新：

第一，市場主體的準入及其市場競爭行為。關于“空白地帶”的市場準入及其市場競爭問題，法治經濟并沒有給出明確的答案。法治經濟語境下，市場主體遵循“法無禁止即可為”的原則，但是對于空白地帶是否禁止，法律選擇了沉默。市場主體進入空白地帶并從事市場行為后，面臨著法律將空白地帶設為禁止的不確定風險。按照正面清單管理模式，市場主體無法自由進入‘空白地帶’從事市場競爭行為，嚴重限制了市場主體的自由經濟活動[10]。而在負面清單管理模式下，只有法律明確禁止的領域市場主體才不得進入和從事競爭行為，凡是無明確禁止的，即可以自由進入并從事自由競爭行為[11]。

第二，政府的管理與干預。長期以來，受計劃經濟體制的影響，我國政府對經濟的管理與干預程度很深，其管理與干預范圍可謂“只有想不到，沒有做不到”，給權力尋租留下了巨大空間。誠然，在社會主義市場經濟建設初期，政府強有力的管理與干預比發(fā)揮市場的主導作用更具效率。在這種計劃體制與干預理念的影響下，政府試圖對經濟活動進行事無巨細的管理與干預，特別是對于大量的空白地帶而言更是如此。長期以來，市場主體是否能進入、是否能進行自由競爭，在很大程度上取決于政府自由裁量式的管理與干預。由于享有廣泛的自由裁量權，作為管理者的政府也缺少動力進行管理創(chuàng)新[12]。而負面清單管理模式對政府采取“法無授權即禁止”的原則，實行全面簡政放權，避免政府對空白地帶設置額外條件或變相進行行政管理與干預?？梢哉f，負面清單管理模式推動了政府簡政放權的管理創(chuàng)新，放寬了市場準入條件，促進了市場的自由競爭，充分闡釋了法治經濟的制度價值和經濟潛能。

總之，對法律“空白地帶”的不同態(tài)度是正面清單與負面清單兩種管理模式的主要差異所在。在法治經濟語境下，應該盡可能賦予市場主體行為自由。經濟與法治越發(fā)達，意味著市場體制越完善，才能廣泛吸引外商投資，持續(xù)活躍市場交易，為中國經濟新常態(tài)提質增效、行穩(wěn)致遠提供重要動力。法治經濟既是法律尊重市場經濟的重要體現，也是經濟對法律保障的本質要求。法治經濟的核心內容是用法律的手段充分保障經濟和尊重自由[5]。負面清單管理模式是法治經濟的管理創(chuàng)新，促進政府真正保障各類市場主體自由平等地進入清單外的各個領域，從而使市場主體更加公平地開展競爭，更加自由地創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新[13]。

三、負面清單管理模式是法治經濟的重要保障

法治經濟的宗旨在于保障市場主體行為自由的同時，對政府的行政行為進行限制。如前文所述，法治經濟作為一項原則，更多地是一種理念，若缺乏具體制度措施的支撐，法治經濟將難以真正實現。負面清單管理模式不僅僅是法治經濟的集中體現和管理創(chuàng)新，更是法治經濟的重要保障，其從法律的角度明確界定了禁止進入市場的范圍，其余的則由市場主體意思自治[14]。負面清單管理模式為政府干預經濟設定了邊界，即不得妨礙市場主體依法應當享有的自由，從而優(yōu)化了資源的有效配置，促進了市場經濟的長足發(fā)展。負面清單管理模式在規(guī)范政府對經濟干預的過程中發(fā)揮的主要功能如下：

第一，促進政府管理向社會治理的思維轉變[15]。負面清單管理模式以排除法為市場主體作減法，以否定性列表的方式為投資者列出投資禁區(qū)，其余領域則非禁即入。負面清單在對政府進行簡政放權的同時，將一些具體的管理事項交由社會完成，由市場主體依照市場規(guī)律進行自主調節(jié)，充分賦予市場主體以“權利+政府服務”的理念，轉變了正面清單管理模式下“義務+政府監(jiān)管”的意識[16]。負面清單管理模式促進了政府管理向社會治理的思維轉變，推進了政社分離，激發(fā)了社會主體管理公共事務的積極性，增強了市場活力，促進了政府、市場、社會的良性互動。

第二，助推簡政放權、明確法定責任。負面清單管理模式是深化體制改革“權力清單”、“責任清單”、“負面清單”三張清單中“負面清單”的直接表現，不僅明確了市場主體不可為的范圍，做到了“法無禁止皆可行”，也是對“權力清單”和“責任清單”的熱情回應。負面清單管理模式以排除法的方式推動政府明確承諾“法無授權不可為”、“法定責任必須為”，從更深層次上推動政府以法治經濟的理念和思維進行政府管理體制改革，助推簡政放權，明確政府的法定責任[17]?？梢哉f，負面清單管理模式在給市場主體松綁的同時，綁住了政府亂作為的手，明確了政府的責任，確立了政府與經濟的新關系。

第三，規(guī)范政府的信息公開，促進政府行為的公開化、透明化。法治經濟在限制政府權力的同時，也要求政府行為必須是公開透明與可預期的。負面清單管理模式有利于發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用，降低交易成本，同時將政府的自由裁量權排除在法律空白地帶之外，極大促進了市場主體的行為自由，有效遏制和減少了權力尋租和權力腐敗[18]。負面清單管理模式將非禁止事項從事前審批轉為備案，要求政府形成完善的備案體系和信息公開制度，減少了政府對經濟的不必要干預與管制，實現了行政行為的公開化、透明化和可預期性，營造了公平、有效率的經濟環(huán)境。

負面清單管理模式使得法治經濟的保障有了具體的實現路徑。從制度層面上講，負面清單管理模式進一步擴大了市場主體的行為自由，具體表現為法律對市場主體在“空白地帶”可自由行為持認可態(tài)度，而且要求行政機關在行政管理中不得設置額外條件進行限制[10]。從觀念層面上看，負面清單管理模式代表國家治理觀念的變化，促進政府管理向社會治理的思維轉變，對政府和市場的邊界進行明確界定。從具體措施層面看，負面清單管理模式對政府進行簡政放權，規(guī)范政府的權力范圍和責任范圍，提升了政府行為的公開化、透明化程度，真正保障了市場主體的權利[19]。

四、結語

負面清單管理模式與法治經濟具有內在契合性。目前是我國深化經濟政治體制改革的攻堅期和深水期，負面清單管理模式是新時期我國調整經濟法律關系的重大轉變。該模式肯定了法治經濟對市場主體實施“非禁即入”、對政府實施“非授即禁”的理念，最大限度擴寬了市場主體的自由行為空間，使得市場主體得以充分發(fā)揮其市場判斷和市場決策能力，減少了市場主體面臨的市場準入風險、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)風險、法律空白風險和法律行為不確定風險，提高了經濟的競爭效率和公平水平。

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Negative listing management mode and legal economy

ZHENG Kun

(Law School, Southwest University, Chongqing 400716, China)

Abstract：Negative listing management mode is an important breakthrough of deepening the management reform of foreign investment in China, which symbolizes the determination of deepening the reformation of market access regime in China. As for foreign investors, negative list pursues the philosophy of law of “no prohibition is free legally”; as for government agencies, negative list declares the obligations presumption of “what is not authorized by law is prohibited”. Legal economy not only requires that market should play a decisive and fundamental role in resource allocation in market economy, but also demands that government must manage and reform economy in legal thinking and legal way. Negative listing management mode is not only the manifestation of the spirit of legal economy, but also an important guarantee for the spirit of legal economy.

Key words：negative list; legal economy; market economy; foreign investment in China; market access; management mode

中圖分類號：D 922.6

文獻標志碼：A

文章編號：1674-0823(2016)02-0175-04

doi：10.7688/j.issn.1674-0823.2016.02.13

作者簡介：鄭坤(1992-)，女，福建福州人，碩士生，主要從事環(huán)境與資源保護法等方面的研究。

收稿日期：2016-01-08

(責任編輯：郭曉亮)

*本文已于2016-03-23 15∶24在中國知網優(yōu)先數字出版。 網絡出版地址： http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20160323.1524.030.html

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