［美］馬修J.米頓著 郭樹理譯

種族、性別與殘疾：美國體育領(lǐng)域中的反歧視法律問題

［美］馬修J.米頓*著 郭樹理**譯

自建國以來，美國職業(yè)體育運動與學(xué)校體育運動中，一直存在著嚴(yán)重的種族歧視、性別歧視與殘疾歧視，尤其以種族歧視為甚。20世紀(jì)后半葉，由于社會、政治與經(jīng)濟(jì)形勢的變化，美國體育領(lǐng)域的歧視與反歧視斗爭開始進(jìn)入司法領(lǐng)域，體育領(lǐng)域內(nèi)的歧視成為美國聯(lián)邦與各州法律規(guī)制的內(nèi)容。對體育領(lǐng)域的歧視問題，美國法院主要是適用美國憲法第14修正案（Amendment XIV to the U.S. Constitution），《公民權(quán)利法》第6章與第7章（Civil Rights Act Title VI & Title VII）、《美國法典》第1981節(jié)（42 USC §1981）、《教育法》第9章（Education Act Title IX）、《康復(fù)法》（Rehabilitation Act）、《殘疾美國人法》（Americans with Disabilities Act）的相關(guān)內(nèi)容來進(jìn)行矯正。在反歧視法律訴訟中，涉嫌實施了歧視行為的體育組織或教育機(jī)構(gòu)是否屬于公法意義上的政府組織（state actor），對它們是否承擔(dān)法律責(zé)任具有重要的意義。

種族；性別；殘疾；歧視；體育；法律

一、種族歧視的法律規(guī)制

（一）歷史回顧

在職業(yè)體育運動和大學(xué)體育運動發(fā)展的早期——從美國內(nèi)戰(zhàn)到19世紀(jì)晚期20世紀(jì)早期的那段時間，非洲裔的美國人開始參加職業(yè)和業(yè)余層面的體育活動，包括拳擊、賽馬、棒球和自行車運動。在這一時期，他們參賽的機(jī)會并未帶給他們平等的待遇。非洲裔的美國人不僅在體育能力上遭受剝削，而且尊嚴(yán)受損，飽受了種族歧視。

業(yè)余體育和職業(yè)體育中允許非洲裔球員參加——盡管是有限參與——這一段早期歷史之后，接下來的一段時間是，正式的規(guī)則（例如，禁止黑人升入白人學(xué)院和大學(xué)，立法禁止任何形式的白人與非洲裔美國人之間的體育比賽）和非正式的規(guī)則（例如，“君子協(xié)議”禁止黑人參加聯(lián)盟賽事，或有配額限制球隊中黑人球員的數(shù)量）將黑人完全驅(qū)逐出了高校體育。即使是那些有機(jī)會參賽的黑人運動員也遭到種族歧視的侮辱。這一段種族隔離的時期過后，接下來是被稱之為“體育重新融合”（reintegration of sports）的時期。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，除了南部的大學(xué)之外，幾乎每一個大學(xué)的體育項目都已經(jīng)敞開大門，允許至少有一名非洲裔的球員參加比賽。南部的學(xué)院和大學(xué)抵制大學(xué)體育中這一根本性的變革，在二戰(zhàn)后仍然堅持把非洲裔的學(xué)生運動員排除在外。直到20世紀(jì)60年代末期，白人占大多數(shù)的南部大學(xué)才開始了種族融合，在這一時期，代表這些高校參賽的非洲裔球員的數(shù)量顯著地增加了。

在第二次世界大戰(zhàn)之前，職業(yè)體育領(lǐng)域內(nèi)的有色人種和少數(shù)種裔運動員遭受的經(jīng)歷，與他們在業(yè)余體育領(lǐng)域的同伴是非常類似的。例如，據(jù)估計，在19世紀(jì)80年代，大概有24名黑人球員在職業(yè)棒球聯(lián)盟中打球。然而，到了19世紀(jì)90年代，由于“君子協(xié)議”，在職業(yè)棒球領(lǐng)域出現(xiàn)的種族隔離導(dǎo)致職業(yè)棒球大聯(lián)盟（MLB）將所有的黑人球員與深色膚色的拉美裔球員排除出去。為了尋找能夠打棒球的可替代的賽場，黑人球員與深色膚色的拉美裔球員只能在黑人聯(lián)盟和拉丁美洲打球，偶爾也會與白人球員進(jìn)行非正式的比賽。這一種族隔離的時期過后，是被稱之為體育重新融合的時期。例如，在棒球運動中一直實施的種族隔離政策，直到1947年杰基·羅賓森（Jackie Robinson）加入布魯克林道奇隊（Brooklyn Dodgers），才有所松動。直到1959年，棒球領(lǐng)域才正式地結(jié)束了種族隔離政策，當(dāng)時波士頓紅襪隊（Boston Red Sox）——MLB最后一支全部場上球員是白人的球隊，將黑人球員潘姆茜·格林（Pumsie Green）招入了大聯(lián)盟。

在20世紀(jì)后半葉，由于社會、政治與經(jīng)濟(jì)形勢的變化，導(dǎo)致職業(yè)體育領(lǐng)域內(nèi)以及更廣泛的美國社會內(nèi)的種族融合。這些變化中重要的內(nèi)容有：（1）“第二次世界大戰(zhàn)所傳播的民主理念”帶來的結(jié)束種族隔離的期待；（2）由于第二次世界大戰(zhàn)很多人戰(zhàn)死，有天賦的白人運動員數(shù)量減少，給黑人運動員創(chuàng)造了機(jī)會；（3）黑人與他們的白人同盟者們的政治行動要求結(jié)束在職業(yè)體育領(lǐng)域的種族隔離；（4）美國聯(lián)邦最高法院廢止種族隔離的判決；（5）聯(lián)邦公民權(quán)利立法的制定。其他的因素集中于那些激勵各學(xué)院和大學(xué)招收非洲裔的學(xué)生運動員的措施，包括政治決定，例如國會通過的《軍人權(quán)利法案》（G.I.Bill）** 20世紀(jì)30年代，美國由于對退伍軍人處理不當(dāng)，導(dǎo)致曾發(fā)生退伍軍人前往首都華盛頓舉行大規(guī)模游行、抗議和示威，并最終導(dǎo)致流血傷亡事件。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，1943年7月28日，時任美國總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福要求國會通過立法，為退伍老兵提供諸如支付退伍費用、失業(yè)保險以及教育援助等的福利保障。次年6月，《軍人權(quán)利法案》頒布施行，數(shù)百萬戰(zhàn)前由于經(jīng)濟(jì)原因或家庭條件或受教育背景而未能接受高等教育的退伍軍人憑借這一法案的幫助，紛紛走進(jìn)高校校園或接受職業(yè)培訓(xùn)?！盾娙藱?quán)利法案》奠定了二戰(zhàn)后美國退伍軍人安置的法律基礎(chǔ)，促進(jìn)了美國高等教育的大發(fā)展，為二戰(zhàn)后美國經(jīng)濟(jì)的騰飛提供了充足的人才支持和強(qiáng)有力的智力保障，刺激和帶動了美國經(jīng)濟(jì)的飛躍，大大激發(fā)了美國青年的參軍熱情。美國史學(xué)界普遍認(rèn)為，二戰(zhàn)后聯(lián)邦政府頒布實施《軍人權(quán)利法案》保護(hù)軍人權(quán)利的行動，是20世紀(jì)美國政府對經(jīng)濟(jì)、國防影響力最大的、也是最成功的舉措?！g注（其增加了大學(xué)校園里的非洲裔學(xué)生的數(shù)量），以及第二次世界大戰(zhàn)之后高校體育的職業(yè)化趨勢。

觀眾們強(qiáng)烈要求體育賽事的參加者應(yīng)當(dāng)是該項目內(nèi)最優(yōu)秀的運動員，為了滿足這一要求，具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)動機(jī)的高校校際體育與職業(yè)體育賽事的生產(chǎn)者和組織者，在選擇運動員時，主要會考慮運動員的個人能力、技巧或經(jīng)驗，而不會基于運動員的種族而將其排除在外［如果這樣做，現(xiàn)在將為聯(lián)邦《公民權(quán)利法》（Civil Rights Act）所禁止］。目前，美國橄欖球聯(lián)盟（NFL）與美國籃球聯(lián)盟（NBA）球員中的大多數(shù)都是非洲裔的運動員。在2010—2011賽季，NBA球員中有78%是非洲裔運動員，NFL球員中有67%是非洲裔運動員。與此類似，在2009—2010賽季，美國大學(xué)生體育聯(lián)合會（NCAA）第一聯(lián)盟（Division I）的橄欖球項目中，非洲裔學(xué)生運動員占據(jù)了非常高的比例（45.8%），男子籃球項目則達(dá)到了60.9%；在整個NCAA第一聯(lián)盟高校校際體育賽事中，男子運動員有24.9%是非洲裔運動員。在籃球和橄欖球中非洲裔運動員占據(jù)大多數(shù)的現(xiàn)象，容易導(dǎo)致誤會，讓人以為在美國體育領(lǐng)域已經(jīng)不存在種族問題了。與此相反，關(guān)于種族問題的爭論只不過由分配正義的問題（例如，在職業(yè)大聯(lián)盟體育項目中，非洲裔運動員的參賽機(jī)會）轉(zhuǎn)移到其他事項上去了，包括：（1）少數(shù)種裔人士獲得體育管理和教練職位的機(jī)會；（2）除了橄欖球、籃球這些黑人運動員數(shù)量占明顯優(yōu)勢的項目以及數(shù)量優(yōu)勢不那么明顯的棒球項目之外，其他體育項目中，少數(shù)種裔運動員的代表性依然不足；（3）體育領(lǐng)域內(nèi)的種族問題會集中于那些與性別、全球化與經(jīng)濟(jì)剝削的問題交織在一起的問題上。①一般性論述，參見Timothy Davis，Race and Sports in American：An Historical Overview，7 VA. Sports & Ent. L.J. 291，307-311（2008）（指出了當(dāng)代體育領(lǐng)域其他重要的種族問題，包括最近的研究結(jié)果顯示，種族背景將影響在NBA與MLB內(nèi)的管理職位；種族問題與經(jīng)濟(jì)問題的纏繞制造了障礙，使得少數(shù)種裔人士無法參加某些體育項目（例如高爾夫球）；媒體的影響力，加劇了體育領(lǐng)域的種族問題）。

（二）中學(xué)體育與大學(xué)體育

1. 學(xué)生運動員的待遇

公立教育機(jī)構(gòu)必須遵守美國聯(lián)邦憲法的平等保護(hù)條款，該條款禁止種族歧視?；诜N族原因?qū)W(xué)生運動員提供的不同待遇，將遭受法院嚴(yán)格的審查，這種差別待遇，必須具有迫切的政府利益，以及是以最少限制的方式實施的。②Priester v. Lowndes County，354 F.3d 414（5thCir. 2004）.在海索訴佛羅里達(dá)沃什伯恩大學(xué)案（Hysaw v. Washburn University of Florida）③609 F. Supp. 940（D. Kan. 1987）.中，一群非洲裔美國學(xué)生運動員訴稱：由于種族原因，對他們的獎學(xué)金資助是不公平的，他們在提出抗議后，被驅(qū)除出了橄欖球隊。除了其他事項之外，他們的訴訟主張包括，他們的自由言論的權(quán)利遭到了侵犯，違反了美國憲法。法院裁決，如果學(xué)生運動員能夠證明，他們遭到紀(jì)律處罰的原因是因為對種族歧視待遇提出抗議的話，他們就擁有有效的美國聯(lián)邦憲法訴訟請求。

在海克訴集瓦拉案（Heike v. Guevara）④519 Fed. Appx. 911（6thCir. 2013）.中，一名白人學(xué)生運動員訴稱，她的籃球教練因為她是白人而拒絕續(xù)展她的獎學(xué)金。原告訴稱，這侵犯了在憲法第14修正案下她的實體性與程序性正當(dāng)程序的權(quán)利。在審查她提出的種族歧視訴求時，法院適用了麥克唐納·道格拉斯案（McDonnell Douglas）這一判例中提出的規(guī)則，允許原告可以舉出歧視的直接證據(jù)，或是舉出歧視的間接證據(jù)，來提出平等保護(hù)的訴求。在適用了該規(guī)則之后，法院裁定，該教練遭到指控的言論，即她傾向于“強(qiáng)悍的球員”（“thug”）或“少數(shù)種裔的球員”（“ghetto”），而原告并非她所指的那種“類型”的球員，并不能構(gòu)成種族歧視的直接證據(jù)。法院的理由是，如果接受原告的邏輯，將會縱容長期以來一直存在的陳詞濫調(diào)，因為這會假設(shè)只有黑人運動員才能是“強(qiáng)悍的”或“少數(shù)種裔的”。法院同時裁定，原告未能舉出種族歧視存在的間接證據(jù)。就該學(xué)院未能續(xù)展原告一年期的獎學(xué)金，法院類比續(xù)展一年期的雇傭合同，認(rèn)為這是由學(xué)院自主決定的，法院指出：“將普通常見的教練決策引發(fā)的爭議，提交種族平等保護(hù)的訴訟來解決，將會導(dǎo)致大學(xué)體育成為沒有先例的、不正當(dāng)?shù)?、不合理的司法審查的對象。?/p>

1964年的聯(lián)邦成文法《公民權(quán)利法》（Civil Rights Act）第6章，適用于所有接受聯(lián)邦資助的機(jī)構(gòu)，實際上就涵蓋了美國所有的公立和私立的教育機(jī)構(gòu)，該法也給成為種族歧視受害者的學(xué)生運動員提供了救濟(jì)。在嘉偉訴聯(lián)合校區(qū)案（Garvey v. United School Dist.）⑤2005 WL 2548332（D. Kan. 2005）.中，為了決定選擇誰參加球隊，教練對高中籃球球員進(jìn)行了評估，評估的基礎(chǔ)既有客觀標(biāo)準(zhǔn)（例如，投籃命中率和控球能力），也有主觀標(biāo)準(zhǔn)（例如，熱情和性格）。原告是一名少數(shù)種裔的球員，被剔除出了球隊，他訴稱該公立高中實施了種族歧視。法院裁定，原告基于《公民權(quán)利法》第6章，確實可以針對故意的種族歧視提起訴訟，⑥同時參見Scott v. State of Hawaii Dept. of Educ.，2009 WL 564709（D. Hawaii）（被驅(qū)除出高中橄欖球隊的非洲裔美國球員未能舉出證據(jù)，證明對他所適用的現(xiàn)行的紀(jì)律處罰規(guī)則是以一種歧視的方式實施的——基于同一違規(guī)行為對其他學(xué)生的處罰會不那么嚴(yán)酷——因而不能夠根據(jù)《公民權(quán)利法》第6章提起反歧視的訴訟）；Williams v. U.S.Tennis Assoc.，2009 WL 5088727（N.D.Cal.）（網(wǎng)球運動員和她的母親，未能提出足夠的事實依據(jù)支撐她們的訴求，她們訴稱，女兒是種族歧視的受害者，因為被告聯(lián)合會未能就另外一名運動員和她的母親的敵視言論采取應(yīng)對措施）。但是，該成文法并不允許就任何原因的差別待遇提起反歧視訴訟，被告行為的基礎(chǔ)并非出于種族的原因。

在邱若盾訴NCAA案［Cureton v. NCAA，198 F.3d 107（3d Cir.1999）］中，原告訴稱，NCAA第16號計劃書（Proposition 16）對非洲裔美國運動員具有歧視性的后果。第16號計劃書是一項參賽資格規(guī)則，建立在標(biāo)準(zhǔn)考試的成績以及有學(xué)分的課程的GPA②* GPA英語全稱是Grade Point Average，意思就是平均成績點數(shù)（平均分?jǐn)?shù)、平均績點），美國普通課程的GPA滿分是4分，即A=4，B=3，C=2，D=1?！g注之上，參加NCAA第一聯(lián)盟體育賽事的學(xué)生運動員都要達(dá)到該要求。聯(lián)邦第三巡回上訴法院裁定，《公民權(quán)利法》第6章在此案中并不適用，因為該法僅僅針對那些接受聯(lián)邦資助的特定的項目和活動適用，并未涵蓋所有的內(nèi)容。法院認(rèn)為，由于NCAA并不具有權(quán)力控制成員大學(xué)關(guān)于學(xué)生運動員參加體育活動的參賽資格的最終決定，因此NCAA對于接受聯(lián)邦資助的體育項目并不能行使真正的控制權(quán)，因此NCAA的此規(guī)則不屬于《公民權(quán)利法》第6章的調(diào)整范圍。但是，在普萊爾訴NCAA案（Pryor v. NCAA）①288 F.3d 548（3d Cir.2002）.中，聯(lián)邦第三巡回上訴法院接下來又裁定，原告訴稱NCAA第16號計劃書構(gòu)成對新學(xué)生運動員的故意歧視，根據(jù)《公民權(quán)利法》第6章，是一項有效的訴訟請求。

2.成為教練與管理人員的機(jī)會

在1996年與2007年之間，在NCAA巨碗杯橄欖球聯(lián)盟（FBS）③* FBS是Football Bowl Subdivision的縮寫，指NCAA第一聯(lián)盟中的巨碗杯聯(lián)盟。——譯注的高校中一共有196名橄欖球主教練的職位。這些職位中只有6%是由有色人種的教練占據(jù)。在2008年大學(xué)橄欖球賽期開始時，F(xiàn)BS高校橄欖球主教練中，非洲裔美國人有6名（5%），拉丁美洲裔1名（0.8%），波利尼西亞裔1名（0.8%）。到了2009年早期，非洲裔主教練的數(shù)量增加到了7名。這一圖景在籃球項目中更樂觀一些，在2005—2006學(xué)年內(nèi)，非洲裔美國人擔(dān)任主教練職務(wù)的數(shù)量達(dá)到了前所未有的25.2%。然而，總的來說，在大學(xué)體育領(lǐng)域，為少數(shù)種裔提供的教練機(jī)會，長期以來是非常有限的。在2011—2012賽季，NCAA第一聯(lián)盟中所有的男子體育項目中擔(dān)任主教練職務(wù)的種族統(tǒng)計數(shù)據(jù)如下：白人：86.2%；非洲裔美國人：8.3%；亞裔美國人：1.0%；拉丁裔人：1.7%；土著印第安種裔：0.4%。NCAA第一聯(lián)盟所有女子體育項目的數(shù)據(jù)與此類似，白人占據(jù)了將近84.5%的主教練職位。在NCAA第二聯(lián)盟與第三聯(lián)盟中，男子和女子體育項目主教練中少數(shù)種裔占據(jù)的比例就更低了。

在2005年，NCAA設(shè)立了“多樣性與包容性部門”（the Diversity and Inclusion Department），其“負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)盟發(fā)展和履行促進(jìn)在所有的大學(xué)校際體育中多樣性和包容性的策略、政策與項目。”2003年在NCAA橄欖球教練學(xué)院（NCAA Football Coaches Academy）開始的一個項目目前轉(zhuǎn)到了該多樣性與包容性部門的管理之下，該項目旨在組織一些教練研討班，加強(qiáng)技能訓(xùn)練，涉及的領(lǐng)域有溝通、游說、加強(qiáng)校友聯(lián)系、財務(wù)責(zé)任、倫理與道德修養(yǎng)、面試準(zhǔn)備等等。該項目另外一項重要的組成部分是一個啟導(dǎo)計劃，由有經(jīng)驗的橄欖球主教練、運動員領(lǐng)隊和聯(lián)合會的總裁，同參加者組成一對一的學(xué)習(xí)小組。通過NCAA的多樣性與包容性，NCAA還開發(fā)了其他的項目，目標(biāo)是增加在其成員大學(xué)中少數(shù)種裔的高級別的管理人員的數(shù)量，以彌補(bǔ)短缺。

在2008年，黑人教練聯(lián)合會（Black Coaches Association，簡稱BCA）要求NCAA在大學(xué)體育中也啟動NFL的“羅尼規(guī)則”（Rooney Rule），該規(guī)則要求每一支NFL的球隊在決定主教練人選之前，必須面試至少一名有色人種的候選人。此外，BCA還提出將起訴的威脅，強(qiáng)調(diào)它所謂的大學(xué)橄欖球主教練崗位上持續(xù)的種族隔離現(xiàn)象。盡管NCAA并未啟動“羅尼規(guī)則”，而BCA也并未提起訴訟，但是在2008年，NCAA第一聯(lián)盟體育主管聯(lián)合會（the I-A Athletic Directors Association）自主設(shè)立了與“羅尼規(guī)則”類似的“最佳實踐標(biāo)準(zhǔn)”（“best practice”），以指導(dǎo)所有的FBS球隊挑選橄欖球主教練。①N. Jeremi Duru，Call in the Feds：Title VI as a Diversifying Forces in the Collegiate Head Football Coaching Ranks，2 Wake Forest J. L. & Pol’y 143，151（2012）.這些努力已經(jīng)被證明是成功的，在2008年到2011年之間，F(xiàn)BS橄欖球主教練的有色人種數(shù)量從6.7%增加到了12.6%，在所有NCAA橄欖球四個等級的聯(lián)盟中是實質(zhì)性增長最快的。②N. Jeremi Duru，Call in the Feds：Title VI as a Diversifying Forces in the Collegiate Head Football Coaching Ranks，2 Wake Forest J. L. & Pol’y 143，152（2012）［“在NCAA第一聯(lián)盟中的橄欖球冠軍聯(lián)盟FCS（以前的Division I-AA）中，大學(xué)橄欖球有色人種的主教練數(shù)量在這一時期增加了一個百分點，從5.9%增加到6.9%。在第二聯(lián)盟與第三聯(lián)盟中，有色人種橄欖球主教練的數(shù)量實際上在該時期還下降了，分別從4.5%下降到3%，從3.7%下降到2.9%”］。

高校體育的很多方面，都缺乏少數(shù)種裔人士的代表，包括：運動員領(lǐng)隊、聯(lián)盟總裁、高校體育教師代表、裁判員、賽事官員與教練。例如，在2009—2010賽季，NCAA第一聯(lián)盟高校的運動員領(lǐng)隊93.5%都是白人，NCAA第一聯(lián)盟聯(lián)合會總裁職位100%是白人，只有7%的體育主管職位是由少數(shù)種裔人士擔(dān)任的。

2009年7月，在美國各州中俄勒岡州第一個制定立法，要求其七個公立大學(xué)在招聘主教練或運動員領(lǐng)隊之前，必須對少數(shù)種裔的候選人進(jìn)行面試。

隸屬于規(guī)模較小的學(xué)院或高中的教練們，已經(jīng)尋求1964年《公民權(quán)利法》第7章和《美國法典》第1981節(jié)⑤即平等保護(hù)的法律（Equal rights under the law），由于其編入了《美國法典》（United State Code）第42標(biāo)題章，第1981節(jié)（42 USC §1981），一般稱為“第1981節(jié)”（§1981）?！g注的保護(hù)，訴稱自己在體育領(lǐng)域應(yīng)聘和晉升時遭到種族歧視。第7章禁止在雇傭領(lǐng)域的歧視。根據(jù)《公民權(quán)利法》第7章，原告可以基于歧視性的待遇（其關(guān)注的是故意的種族歧視）和/或歧視性的影響（其關(guān)注的是使用表面上中立而實際上構(gòu)成歧視的雇傭條件）不正當(dāng)?shù)仄缫暳耸芊杀Ｗo(hù)的人群，而提起訴訟。由于《美國法典》第1981節(jié)禁止故意的歧視，其適用的范圍是非常廣的，它可以適用于一切合同的起草、履行、執(zhí)行，而不僅限于雇傭合同。要想提起獲得法院承認(rèn)的《公民權(quán)利法》第7章或《美國法典》第1981節(jié)的訴訟，其證據(jù)方面的要求是非常高的，這使得那些尋求對被指控的種族歧視進(jìn)行救濟(jì)的人，在運用這種傳統(tǒng)的反歧視的救濟(jì)方式時，效果受到了限制。③參見Neil Forester，Comment，The Elephant in the Locker Room：Does the National Football League Discriminate in the Hiring of Head Coaches?，34 McGeorge L. Rev. 877（2003）（對根據(jù)第7修正案和《美國法典》第1981節(jié)所提出的訴訟請求的構(gòu)成要素進(jìn)行了概括）。

通常，法院對于雇主們選擇制定中立的雇傭條件，總是會保持相當(dāng)?shù)娜萑蹋虼?，要起訴證明種族歧視的存在是很困難的。在杰克遜訴紐黑文大學(xué)案（Jackson v. University of New Haven）④228 F. Supp. 2d 156（D. Conn. 2002）.中，詹姆斯·C. 杰克遜（James C. Jackson），一名不具有大學(xué)教練經(jīng)驗的非洲裔美國人，除了其他事項之外，他起訴訴稱在雇傭過程中，存在對《公民權(quán)利法》第6章和第7章的違反。第6章禁止在接受聯(lián)邦財政資助的項目和活動中，基于種族、膚色、民族的原因?qū)嵤┢缫?。?章禁止對雇員們基于種族、膚色、宗教、性別、民族的原因?qū)嵤┢缫?。?dāng)時紐黑文大學(xué)要招募一名新的橄欖球主教練，他們公布了該職位的要求，其中“成功的大學(xué)教練實踐”是資格要求之一。在36名申請人中，該大學(xué)面試了6個人，他們都具有大學(xué)執(zhí)教經(jīng)驗，杰克遜未能進(jìn)入面試，其他的非洲裔申請人也沒有。

為了滿足他在《公民權(quán)利法》第6章和第7章下差別待遇的起訴條件——兩章的要求是一樣的，杰克遜必須首先證明該案件是在表面證據(jù)上是能夠起訴的（a prima facie case），他需要解釋：（1）他屬于受法律保護(hù)的種群；（2）他符合了受雇傭的條件；（3）存在未雇傭他的決定；（4）事實情況可以推斷存在著歧視。法院裁定，他未能證明他是符合雇傭條件的，因為他沒有滿足必須具有大學(xué)教練經(jīng)驗這一明示條件。

為了支持他根據(jù)《公民權(quán)利法》第7章提出的消除歧視影響的訴訟請求，杰克遜必須：（1）證明某項政策或?qū)嵺`的存在；（2）證明歧視的存在；（3）證明前兩者之間因果關(guān)系的存在。統(tǒng)計學(xué)上的證據(jù)，往往是證明雇傭標(biāo)準(zhǔn)與對受法律保護(hù)的族群的影響之間存在足夠的因果關(guān)系的重要內(nèi)容。然而，僅僅只是超出少數(shù)樣本規(guī)模的數(shù)據(jù)，則通常導(dǎo)致的是統(tǒng)計學(xué)上不可靠的證據(jù)，這就是現(xiàn)在案件中的情形，只有14名申請者在他們的申請書中注明了自己的種族，因此杰克遜未能提出歧視案件所需的表面證據(jù)。

另一方面，一些教練們已經(jīng)成功地證明了在雇傭時的歧視存在著種族動機(jī)。例如，在麥克布萊德訴瑞特諾爾案（McBryde v. Ritenour）①207 S.W. 3d 162.中，一名教練基于《密蘇里州人權(quán)法》（Missouri Human Rights Act）成功地提起了反歧視的訴訟，直到賽季中期他還沒有獲得教練合同，而其他的雇員總是在賽季開始之前就獲得了他們的合同；白人教練由于違反紀(jì)律只是遭到口頭訓(xùn)斥，而他卻遭到立即禁賽，并且有一份備忘錄注明，在兩個不同的場合——就在體育館在晚上開放之前，一名主管人員曾告訴過該教練：不屬于該校區(qū)的任何人都不能在該開放的體育館進(jìn)行比賽，但是，該主管的證人證言卻表示，在學(xué)年中該主管曾經(jīng)允許過不屬于該校區(qū)的學(xué)生參加過該開放體育館的比賽。法院裁決，歧視待遇證據(jù)的存在，以及證據(jù)之間的出入，能夠?qū)е乱粋€理性的陪審團(tuán)相信，該教練證實了非法的種族歧視的存在。

（三）職業(yè)運動員

盡管相對而言，近年來職業(yè)運動員提出的反對種族歧視的訴訟比較少，②例如，參見Moran v. Selig，447 F.3d 748，758（9thCir. 2006）［法院駁回了退役的白人與拉美裔職業(yè)棒球球員的訴訟請求，他們訴稱，職業(yè)棒球大聯(lián)盟（Majior League Baseball）將他們從為前黑人聯(lián)盟（Negro League）球員提供的醫(yī)療與收入補(bǔ)助計劃中排除出去，違反了《公民權(quán)利法》第7章，因為“該計劃只是為過去遭受過歧視的人提供反歧視的救濟(jì)，并不會構(gòu)成歧視行為”］。2013年11月，邁阿密海豚隊（Miami Dolphins）的進(jìn)攻內(nèi)鋒（offensive lineman）瑞奇·因卡內(nèi)托（Richie Incognito），被指控對他的隊友喬納森·馬?。↗onathan Martin）實施了騷擾和種族侵犯行為，稱他為“黑鬼”以及其他侮辱性的稱謂，參見Slurs in Incognito’s Messages，ESPN.com，5 Nov. 2013，http://espn.go.com/nfl/story/_/id/9926139/。后來，有人指控海豚隊的教練人員中有一人，在該事件發(fā)生之前，告訴因卡內(nèi)托“好好磨礪一下”（“toughen up”）馬丁，參見Hank Gola，Dolphins coaches told Richie Incognito to toughen up Jonathan Martin：report，N.Y. Daily News（6 Nov. 2013），http://www.nydailynews.com/sports/football/dolphins-coaches-told-incognito-toughen-martin-report-article-1.1508027。因卡內(nèi)托遭到禁賽，NFL雇傭了寶維斯律師事務(wù)所（Paul，Weiss，Rifkind，Wharton，and Garrison）對該事件進(jìn)行調(diào)查。如果海豚俱樂部縱容或許可種族侵犯，其將可能面臨因違反《公民權(quán)利法》第7章的訴訟。種族問題還是被視為是一個具有歷史長期性的問題，它限制了非洲裔美國人與其他少數(shù)種裔人士出任教練和管理人員職務(wù)的機(jī)會，以及獲得晉升的機(jī)會。在美國職業(yè)體育中，少數(shù)種裔人士正在開始進(jìn)入教練崗位以及高級管理職位，但是在教練崗位獲得的進(jìn)展，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過在高級管理崗位上的進(jìn)展。例如，在2012—2013 NBA常規(guī)賽季后半段，有色人種占據(jù)了聯(lián)盟主教練職位的47.6%，但是首席執(zhí)行官或總裁的職位只有7.3%是有色人種。③Richard Lapchick，The 2011 Racial and Gender Report Card：National Basketball Association 22，25（16 Jun. 2011）.類似地，在MLB的2013賽季開始時，有色種裔人士占據(jù)的普通教練職位比主教練職位要高出很多個百分比。

在2003年9月20日，強(qiáng)尼·庫克倫（Johnnie Cochran）律師與賽克魯斯·梅麗（Cycrus Meri）律師公布了《全國橄欖球聯(lián)盟中的黑人教練：高人一等的表現(xiàn)，低人一等的機(jī)會》（Black Coaches in the National Football League：Superior Performance，Inferior Opportunities）的報告，該報告的結(jié)論是，在雇傭和解雇方面，非洲裔橄欖球教練們是種族歧視的犧牲品，盡管他們具有高人一等的教練表現(xiàn)。在該報告公布之后，庫克倫與梅麗預(yù)測：如果NFL不采取實質(zhì)性的步驟，來增加聯(lián)盟中32支俱樂部球隊非洲裔美國人主教練的數(shù)量的話，NFL會遭到起訴。在此后不久，NFL的一個委員會頒布了若干指南，作為NFL政策的一部分，來為非洲裔美國人創(chuàng)造更多的機(jī)會，去獲得主教練的職位。這些指南——通常被稱為羅尼規(guī)則（Rooney Rule），包括如下條款：要求在獲得教練職位的面試或筆試機(jī)會時，至少要有一名有膚色的人士作為候選人。羅尼規(guī)則已經(jīng)被證明是成功的。在2001到2011年10年之間，NFL主教練中少數(shù)種裔人士從2名增加到了8名，盡管在前40屆的超級碗（Super Bowls）決賽中，沒有一支球隊的主教練是有色人種，但是在第41、43、44、45屆超級碗決賽（分別是在2007、2009、2010、2011年進(jìn)行的）中，有色人種的主教練都扮演了重要角色。

2009年6月，NFL拓寬了羅尼規(guī)則的適用范圍，“除了主教練的職位之外，包括公開招聘主管工作人員，以及類似的決策人員?！痹撘?guī)則的一個突出的例外是，該規(guī)則在以下情形是不適用的：“球隊的高層決策工作是由該球隊的老板或他或她的家族成員擔(dān)任或把持，或該球隊負(fù)有合同義務(wù)晉升它的一些決策工作人員?！睙o論如何，羅尼規(guī)則在擴(kuò)大NFL決策人員崗位的平等機(jī)會方面，獲得了成功：就像在2012年，6支NFL的球隊的主教練是有色人種。在這6人中，有杰瑞·瑞斯（Jerry Reese），他幫助指導(dǎo)紐約巨人隊（New York Giants）贏得了2008年與2012年的超級碗冠軍。

二、對性別歧視的法律規(guī)制

（一）歷史回顧

在美國，在各種層面的體育比賽上，一直以來男性享受著比女性更多的參與體育的機(jī)會。在體育運動領(lǐng)域性別平等方面的某些進(jìn)步雖然已經(jīng)發(fā)生，但是直到20世紀(jì)70年代，實質(zhì)性的進(jìn)步才逐漸取得，這是對當(dāng)時在教育領(lǐng)域推進(jìn)性別平等的一項聯(lián)邦立法的回應(yīng)，這一進(jìn)步一直持續(xù)到了今天。1972年美國國會對《教育法》第9章進(jìn)行了修訂，①20 U.S. C. § 1681.此次修訂提供了重要的動力，來提高女性在有組織的體育運動中的參與度——無論是在高中校際體育中還是在大學(xué)校際體育中。盡管該立法并非純粹的體育事項的立法，但是《教育法》第9章要求頒布聯(lián)邦條例來實現(xiàn)在體育運動中的性別平等。這些條例在1975年7月21日生效，由聯(lián)邦教育部的公民權(quán)利辦公室（Office of Civil Rights，簡稱OCR）負(fù)責(zé)執(zhí)行。②34 C.F.R § 106.41（a）-（c）.到了1978年，女性高中學(xué)生運動員的數(shù)量由30萬人增加到了200萬人。參加大學(xué)校際體育活動的女性從1971年的3.2萬人增加到了1977年的6.4萬人。

在20世紀(jì)80年代，根據(jù)聯(lián)邦和州的平等保護(hù)的法律，女性開始成功地挑戰(zhàn)大學(xué)體育領(lǐng)域的性別歧視，這種挑戰(zhàn)頗具規(guī)模。③例如，參見Haffer v. Temple Univ. 678 F. Supp. 517（E.D.Pa. 1987）；Blair v. Wash. State Univ.，108 Wash. 2d 558，740 P.2d 1379（1987）.盡管《教育法》第9章是1972年制定的，但其針對大學(xué)體育和高中體育的適用一直要到1987年才開始清晰。1987年的聯(lián)邦立法——《公民權(quán)利恢復(fù)法》（The Civil Rights Restoration Act），推翻了聯(lián)邦最高法院在1984年的格婁伍城學(xué)院案（Grove City College）中的裁決，該裁決裁定，《教育法》第9章只適用于接受聯(lián)邦財政資助的特定教育項目。1987年立法的結(jié)果是，學(xué)院與大學(xué)，以及高中的體育項目現(xiàn)在都成為《教育法》第9章的覆蓋范圍——只要這些教育機(jī)構(gòu)直接或間接地獲得了聯(lián)邦資助。④關(guān)于某一體育管理機(jī)構(gòu)是否屬于《教育法》第9章的調(diào)整范圍，參見NCAA v. Smith，525 U.S. 459（1999）；Horner v. Kentucky High School Athletic Ass’n，43 F.3d 265（6thCir. 1994）；Alston v. Va. High Sch. League，Inc.，144 F. Supp. 2d 526（W.D. Va. 1999）.而由于幾乎所有的教育機(jī)構(gòu)都獲得了一定的聯(lián)邦資助，所以實際上所有的高中和大學(xué)體育項目都成為了《教育法》第9章的調(diào)整對象。而奧林匹克體育組織與職業(yè)體育聯(lián)盟、體育俱樂部、體育組織通常不會獲得聯(lián)邦資助，因此它們都不屬于《教育法》第9章所要求的性別平等規(guī)范的對象。

在1992年的一起案件——富蘭克林訴格紋那特郡公立學(xué)校案（Franklin v. Gwinnett County Public School）⑤503 U.S. 60（1992）.中，美國聯(lián)邦最高法院裁決，由于存在對《教育法》第9章的故意違反，勝訴的原告?zhèn)兛梢垣@得金錢賠償以及律師費用。富蘭克林案（Franklin）的裁決，與公民權(quán)利辦公室（OCR）所實施的越來越多的職權(quán)執(zhí)行行動一起，導(dǎo)致了在過去的20年間，在體育領(lǐng)域，基于《教育法》第9章的案件數(shù)量急劇增長。①一般性論述，參見Paul M. Anderson & Barbara Osborne，A Historical Review of Title IX Litigation，18 J. Leg. Aspects Sport 127 （2008）。

目前在高中體育和大學(xué)體育領(lǐng)域，《教育法》第9章是矯正性別歧視被運用得最頻繁的法律。②如果“政府行為”（state action）的條件能夠滿足，聯(lián)邦憲法與各州憲法同樣給矯正高中體育與大學(xué)體育領(lǐng)域內(nèi)的性別歧視提供了法律基礎(chǔ)。例如，參見Williams v. School District of Bethlem，PA，998 F.2d 168（3d Cir. 1993）；Haffer v. Temle University of the Commonwealth System of Higher Education，678 F. Supp. 517（E.D. Pa. 1987）；Blair v. United States Tennis Ass’n，400 N.Y.S.2d 267（N.Y.Sup.Ct. 1997）［使用巴氏小體測試（Barr body test）作為唯一的性別鑒定標(biāo)準(zhǔn)，將變性人從網(wǎng)球美國公開賽的合格選手中排除出去，違反了紐約州的《人權(quán)法》］。到現(xiàn)在為止，在高中體育領(lǐng)域出現(xiàn)的《教育法》第9章的訴訟，其發(fā)生頻率沒有在大學(xué)體育領(lǐng)域那么高，但是有人預(yù)期，這一聯(lián)邦法律將會被各種層面的體育參與者用來提起私人訴訟，這種案件發(fā)生的頻率在將來會越來越高。直到現(xiàn)在，大多數(shù)的大學(xué)案件都涉及女性未能獲得與像男性那樣平等的體育參與機(jī)會。在高中層面，大多數(shù)的訴訟到現(xiàn)在為止，都涉及女性運動員未能獲得像男性那樣同等的待遇和利益。

根據(jù)《教育法》第9章，由私人提起的訴訟和由政府實施的執(zhí)法行為，帶來的結(jié)果是：自從該法于1972年制定以來，女性獲得了更多的體育參與機(jī)會，以及更加平等的待遇，但是體育領(lǐng)域性別平等的目標(biāo)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能達(dá)到。女性在大學(xué)體育與高中體育參與機(jī)會的代表性上仍然不夠，而且她們?nèi)匀粺o法獲得平等的體育設(shè)施、裝備以及其他的資源。在2012年，3207533名女生參加了高中體育活動；相比較而言，有4484987名男生參加了高中體育活動。在2011—2012學(xué)年，257690名男生參加了NCAA的大學(xué)體育活動（占參加人數(shù)的56.8%），但是，只有195657名女生參加了NCAA的大學(xué)體育活動（占參加人數(shù)的43.2%）。

今天，美國的教育機(jī)構(gòu)面臨著法律、政治、社會的壓力，必須為女性運動員提供更多的參賽機(jī)會，必須保障在體育運動中基本的性別平等。隨著越來越多的女性獲得了體育活動的參與機(jī)會，各學(xué)校必須獲得新的收入來源，以彌補(bǔ)拓展體育參與機(jī)會所支出的成本，這一壓力已經(jīng)日益加劇。在體育運動中實現(xiàn)性別平等的目標(biāo)，已經(jīng)受到了教育經(jīng)費削減的影響，這種局面由于世紀(jì)之交美國經(jīng)濟(jì)的衰退而惡化，而2008年起世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)衰退更是惡化了這種局面。隨著各州稅收收入的減少，很多高等教育公立機(jī)構(gòu)已經(jīng)面臨整個預(yù)算大幅度削減，相應(yīng)地削減的是它們在體育項目上的預(yù)算，這就增加了這些體育項目的生存壓力，它們必須生產(chǎn)出更多的收入，彌補(bǔ)為拓展女性體育參與機(jī)會而導(dǎo)致的成本和支出。為了遵守《教育法》第9章對高中體育與大學(xué)體育領(lǐng)域的性別平等的強(qiáng)制要求，各個高中和大學(xué)都在繼續(xù)努力處理這方面的非常困難的實務(wù)問題和法律問題。

（二）《教育法》第9章（TITLE IX）下的平等參加體育運動的權(quán)利

《教育法》第9章規(guī)定，一般性地禁止性別歧視，不應(yīng)當(dāng)“被解釋為：由于考慮到在任何接受聯(lián)邦資助的項目或活動中，該性別的整體參與人數(shù)或比例，與在任何社區(qū)、州、地區(qū)或其他區(qū)域中，該性別的整體人數(shù)或比例之間，存在著不平衡，因此就要求任何教育機(jī)構(gòu)必須向某一性別的成員提供優(yōu)惠的或有差別的待遇?！雹?0 U.S.C. §1681（b）.然而，該成文法“不應(yīng)當(dāng)被解釋為：在……該章程序之下，不得對任何統(tǒng)計學(xué)證據(jù)加以考慮，這些證據(jù)可以顯示：在參與該項目或活動中，該性別的成員的機(jī)會存在著不平衡，或獲得利益的機(jī)會存在著不平衡”。④20 U.S.C. §1681（b）.

聯(lián)邦教育部公民權(quán)利辦公室（OCR）關(guān)于《教育法》第9章的條例規(guī)定，受該法規(guī)制的教育機(jī)構(gòu)在“組織或贊助高中校際體育、大學(xué)校際體育、俱樂部體育、校內(nèi)體育時，必須為不同性別的成員提供平等的體育參與機(jī)會?！雹?4 C.F.R. §106.41（c）.在判斷平等機(jī)會是否存在時，OCR會考慮以下因素：

（1）所選擇的體育項目以及賽事水平，是否有效地滿足了不同性別的成員的利益和能力；

（2）所提供的體育設(shè)施和裝備的條件；

（3）比賽和練習(xí)的時間安排表；

（4）差旅費與每日的津貼；

（5）獲得體育教練指導(dǎo)和文化學(xué)習(xí)指導(dǎo)的機(jī)會；

（6）教練與指導(dǎo)的分配和報酬；

（7）更衣室、訓(xùn)練設(shè)施與服務(wù)的條件；

（8）醫(yī)療與恢復(fù)訓(xùn)練的設(shè)施與服務(wù)的條件；

（9）住宿與飲食設(shè)施與服務(wù)的條件；

（10）形象權(quán)。②34 C.F.R. §106.41（c）.

由于OCR的條例中與體育性別平等有關(guān)的條款，已經(jīng)被法院解釋為，是對《教育法》第9章的合理解釋，因此，法院通常會賦予它們足夠的效力。此外，法院會對ORC的政策解釋文件（Policy Interpretations）保持充分的司法尊重，因為它們是對這些條例的合理解釋。

至于《教育法》第6章對運動員參賽機(jī)會的適用，在科恩訴布朗大學(xué)案（Cohen v. Brown University）③Cohen v. Brown University，101 F.3d 155（1stCir. 1996），cert. denied，520 U.S. 1186（1997）.中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院解釋道：

“《教育法》第9章并不會強(qiáng)制性地要求（某一教育機(jī)構(gòu)）在體育項目上參與者的男女性別比例，與該學(xué)校所有學(xué)生數(shù)量上的男女性別比例具有絕對數(shù)量上的一致性。當(dāng)有證據(jù)顯示在該學(xué)校的體育項目中存在性別的不平衡，在判斷這是否與存在違反《教育法》第9章的行為具有關(guān)聯(lián)時，法院會認(rèn)為，這并沒有違反《教育法》第9章，這只是因為一方面，在該教育機(jī)構(gòu)的學(xué)生構(gòu)成上，存在著性別不平衡，另一方面，在該學(xué)校的體育項目的參與上，也存在著性別的不平衡?！?/p>

為了評估在高中體育和高校體育中，是否為各個性別提供了平等的體育參與機(jī)會，法院采納了1978年OCR對《教育法》第9章的一項政策解釋文件，該文件確立了一種三步驟的測試標(biāo)準(zhǔn)：（1）實質(zhì)性的比例關(guān)系；（2）在歷史上曾經(jīng)以及一直持續(xù)的體育項目擴(kuò)展的實踐；（3）對代表性不足的性別就其體育利益進(jìn)行了充分與有效的調(diào)節(jié)。④例如，參見Cohen v. Brown University，101 F.3d 155（1stCir. 1996），cert. denied，520 U.S. 1186（1997）；Pederson v. La. State Univ.，213 F.3d 858（5thCir. 2000）；Horner v. Ky. High Sch. Athletic Ass’n，43 F.3d 265（6thCir. 1994）；Roberts v. Colo. State Bd. of Agric.，998 F.2d 884（10thCir.），cert. denied，510 U.S. 1004（1993）；Oliver v. Sweetwater Union High School District，604 F.Supp.2d 1264（S.D.Cal. 2009）。學(xué)校可以通過分別滿足該標(biāo)準(zhǔn)中的一項要求，而證明自己遵守了《教育法》第9章。在2003年7月11日公布的一份信函中，OCR重申了“該三項標(biāo)準(zhǔn)中的任何一項都是有效的、可供學(xué)校選擇用來遵守《教育法》第9章的方式”。

第一項標(biāo)準(zhǔn)——實質(zhì)性的比例關(guān)系，意味著在競技體育層面（大學(xué)校際體育、俱樂部體育、校內(nèi)體育）參加體育活動的各性別之間的比例關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與該教育機(jī)構(gòu)本科學(xué)生入學(xué)人數(shù)中各性別之間的比例關(guān)系相接近。舉例而言，如果某大學(xué)的本科生入學(xué)人數(shù)中52%是男性，48%是女性，那么在該大學(xué)的各級別的競技體育項目中，參與者的人數(shù)大約52%也應(yīng)該是男性，大約48%應(yīng)該是女性。當(dāng)然并不需要完全一致的比例關(guān)系，但是存在的差距，是否足夠構(gòu)成實質(zhì)性的比例關(guān)系，取決于對具體個案的分析。為了判斷是否滿足了該標(biāo)準(zhǔn)，不同性別學(xué)生的體育參與人數(shù)是決定性的因素，而不是指為不同性別學(xué)生分別設(shè)立的體育隊伍的數(shù)量。①在審查體育參與機(jī)會的數(shù)量時，只有那些參與了“體育項目”的人數(shù)才能計算在內(nèi)。在貝蒂吉兒訴昆尼皮亞克大學(xué)案［Biediger v. Quinnipiac University，2010 WL 2977043 （D. Conn.）］中，法院裁定，競技性的大學(xué)校際體育啦啦操隊伍，目前還不能視為是符合《教育法》第9章目的的體育項目校隊。該標(biāo)準(zhǔn)總是非常難以滿足，尤其是在目前情況下，大學(xué)本科生招生中，女生的數(shù)量增加了，而如果該大學(xué)又有橄欖球項目的話（橄欖球項目通常有非常多數(shù)量的男生參與者），就更難以滿足該實質(zhì)性比例關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)了。法院已經(jīng)裁決，該標(biāo)準(zhǔn)“要求在體育參與和本科招生上，大致上的接近關(guān)系”，如果，在女生的本科招生人數(shù)比例關(guān)系和體育參與人數(shù)比例關(guān)系之間存在10.5%的差距，就無法滿足該標(biāo)準(zhǔn)的要求。②Roberts v. Colo. State Bd. of Agric.，998 F.2d 884（10thCir.），cert. denied，510 U.S. 1004（1993）.但是如果在某學(xué)校的本科生女生招生人數(shù)與大學(xué)體育女生參與人數(shù)之間只有1%的性別差距，則實質(zhì)性比例關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是可以滿足的。③Miller v. University of Cincinnati，2008 WL 203025（S.D.Ohio 2008）.有一家法院曾經(jīng)裁決，本科生女生招生人數(shù)與大學(xué)體育女生參與機(jī)會之間6%的差距，是否滿足了該標(biāo)準(zhǔn)，是應(yīng)當(dāng)在一審時就進(jìn)行裁定的事實問題。④Brust v. Univ. of Calif.，2007 WL 4365521（E.D. Cal.）.

為了審查某教育機(jī)構(gòu)所提供的體育參與的機(jī)會，必須明確何為“體育”，這一問題目前已經(jīng)有了重要的進(jìn)展。根據(jù)各州高中聯(lián)合會全國總會（The National Federation of State High School Association）的數(shù)據(jù)，在2009年有約123000學(xué)生參加了競技性的啦啦操項目，有29個州的高中體育聯(lián)合會承認(rèn)該項目是體育項目。然而，在貝蒂吉兒訴昆尼皮亞克大學(xué)案（Biediger v. Quinnipiac University）⑤691 F.3d 85（2d Cir. 2012）.中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院裁決：競技性的啦啦操并非大學(xué)體育項目，除了其他原因之外，主要是因為該項目不存在統(tǒng)一的一套比賽規(guī)則適用于大學(xué)啦啦操，而且昆尼皮亞克大學(xué)的校隊是與“臨時拼湊的雜牌”隊伍（“a notley assortment”of team）進(jìn)行比賽，而不是與其他高校的啦啦操校隊進(jìn)行比賽。法院注意到，如果某項目獲得了NCAA的認(rèn)可的話，就可以假設(shè)該項目是符合第9章的目的的；而在本案被裁決的2012年，女子啦啦操并沒有獲得NCAA的認(rèn)可。在2011年8月16日的新聞發(fā)布會上，NCAA的女子體育項目委員會（the NCAA Committee on Women’s Athletics）表示，它“將關(guān)注某新型體育項目的持續(xù)變化與發(fā)展，該項目揉雜了體操與競技啦啦操的因素，已經(jīng)有兩個團(tuán)體提出申請，要求為該項目稍有差異的比賽正名，獲得臨時性的正式體育項目的身份?！雹轒ichelle Brutlag Hosick，NCAA Committee Looks Into New Sport，NCAA.com，16 Aug. 2011，http://www.ncaa.com/news/ncaa/2011-08-16/ ncaa-committee-looks-new-sport.目前，NCAA承認(rèn)馬術(shù)、英式橄欖球、沙灘排球作為候選的正式體育項目。

為了審查是否達(dá)到了第二條標(biāo)準(zhǔn)，就必須要對該教育機(jī)構(gòu)的女子體育項目的整個歷史進(jìn)行審查，從而判斷，某教育機(jī)構(gòu)是否在歷史上曾經(jīng)以及一直以來持續(xù)地拓展了體育項目，以此來實現(xiàn)對代表性不足的性別的利益和能力的促進(jìn)。在鮑切爾訴雪城大學(xué)案（Boucher v. Syracuse University）⑦1998 WL 167296（N.D.N.Y. 1998），vacated in part and appeal dismissed in part，164 F.3d 113（2d. Cir. 1999）.中，一家聯(lián)邦地方法院引用了1996年1月16日OCR的一封名為《澄清對大學(xué)校際體育政策的指南：三種測試標(biāo)準(zhǔn)》（“Clarification of Intercollegiate Athletics Policy Guidance：The Three Part Test”）的信函，并且法院指出，以下三個方面的因素是必須被考慮的：

（1）為了代表性不足的性別，該機(jī)構(gòu)增加大學(xué)體育隊伍、將一般體育隊伍晉升為大學(xué)體育校隊資格的證據(jù)記錄；

（2）為了代表性不足的性別成員，該機(jī)構(gòu)增加了她們參與大學(xué)體育活動的機(jī)會的數(shù)量的證據(jù)記錄；

（3）應(yīng)學(xué)生或其他人提出的要求，該機(jī)構(gòu)積極地作出回應(yīng)，增加了新的體育項目或提升了某體育項目的級別。

通過考察這些因素，審理鮑切爾案（Boucher）的法院認(rèn)為，雪城大學(xué)在歷史上曾經(jīng)為它的女生拓展了體育參與的機(jī)會，因為從1971年到1982年間，該大學(xué)增加了女生的體育隊伍，并且在1982年到1995年之間，參加校隊體育活動的女生數(shù)量增加了47%。通過收集和審查有關(guān)女生在體育參與利益和能力方面的信息，法院裁定，雪城大學(xué)顯示了持續(xù)拓展它的體育項目的努力。因此，雪城大學(xué)滿足了OCR三項標(biāo)準(zhǔn)中的第二項。

在《教育法》第9章通過后的10年內(nèi)，很多大學(xué)都普遍地增加了女生的體育參與機(jī)會。但是，自20世紀(jì)80年代中期開始，大學(xué)進(jìn)入了所謂的“成本控制時期”——很多學(xué)校尤其是公立學(xué)校面臨州財政預(yù)算的削減，各學(xué)校要增加女子體育項目非常困難，因為女子項目通常無法產(chǎn)出足夠的利潤來支付它們的運轉(zhuǎn)開支。因此，盡管存在著鮑切爾案（Boucher）法院認(rèn)定雪城大學(xué)滿足了第二項標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論，但是實際上要滿足該第二項標(biāo)準(zhǔn)是很困難的。

為了補(bǔ)償遭到差別待遇的性別的目的，如果去削減所有性別的體育參與機(jī)會，并不能滿足“歷史上曾經(jīng)以及一直持續(xù)地拓展體育項目”這一標(biāo)準(zhǔn)。正如一家法院所解釋的：

“我們承認(rèn)在經(jīng)濟(jì)困難的時期，很少有學(xué)校能夠滿足《教育法》第9章的有效調(diào)整的要求：拓展它們的女子體育項目。然而，“拓展”一詞的通常含義，并不意味著以下這樣做也是遵守了第9章之下的第二項標(biāo)準(zhǔn)的要求：學(xué)校通過同時削減男子體育項目和女子體育項目，來提高女生參加體育活動的相對比例。財政上有困難的教育機(jī)構(gòu)仍然可以達(dá)到《教育法》第9章的要求，它們可以削減那些男生參加數(shù)量較多的體育項目，以此來達(dá)到體育項目中男女參與比例與本科招生人數(shù)男女比例在實質(zhì)上的平衡關(guān)系。”①Roberts v. Colo. State Bd. of Agric.，998 F.2d 884（10thCir.），cert. denied，510 U.S. 1004（1993）. 同時參見Mansourian v. Regents of Univ. of California，816 F.Supp.2d 869（E.D. Cal. 2011）（如果在大學(xué)體育活動中，女性獲得的機(jī)會顯著地減少了，第2條的標(biāo)準(zhǔn)就未能滿足）.

考慮到三項標(biāo)準(zhǔn)中，要證明滿足第一項和第二項標(biāo)準(zhǔn)非常困難，各大學(xué)越來越多地試圖通過證明在已有的體育項目中，它們?yōu)榇硇圆蛔愕男詣e（通常情況下是女性運動員）提供了滿足其體育參與利益的有效調(diào)節(jié)措施來達(dá)到第三項標(biāo)準(zhǔn)。其實滿足這一標(biāo)準(zhǔn)同樣不容易，其要求證明全部競技層面的體育運動的參與機(jī)會已經(jīng)充分符合與滿足了代表性不足的性別的體育利益和能力（即，所有她們希望參與的體育項目都向她們開設(shè)了）。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，教育機(jī)構(gòu)負(fù)有積極作為的義務(wù)，收集涉及現(xiàn)在和將來的學(xué)生體育參與利益的信息，并要應(yīng)申請增加新的體育項目或提升已有項目的競技層次，來回應(yīng)這一代表性不足的性別的發(fā)展利益。

法院已經(jīng)一致駁回了這一抗辯：與男性相比，女性對于參與體育的興趣一般要低一些，而且女性比男性更缺乏體育細(xì)胞，因此，《教育法》第9章只是要求教育機(jī)構(gòu)要向女性提供與男性相比較與她們的興趣和能力相適應(yīng)的體育參與機(jī)會。②例如，參見Cohen v. Brown University，101 F.3d 155（1stCir. 1996），cert. denied，520 U.S. 1186（1997）。在內(nèi)爾訴加利福尼亞州立大學(xué)董事會案（Neal v. Board of Trustees of the California State University）③198 F.3d 763（9thCir. 1999）.中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院解釋道：

“如果各大學(xué)可以舉出數(shù)據(jù)說明，女性對體育的興趣更少一些，那么對《教育法》第9章的解釋，將會允許各大學(xué)采取很少的措施，或甚至不采取措施，來實現(xiàn)男女平等的體育參與機(jī)會。但是《教育法》第9章的宗旨的核心就是要促進(jìn)女性參與體育活動。增加為女性保留的體育參賽人數(shù)和獎學(xué)金，將使得對體育參賽和獎學(xué)金有需求的女性越來越多……《教育法》第9章是一項動態(tài)的立法，而不是靜態(tài)的立法。該法預(yù)見了朝著所有的運動員平等機(jī)會目標(biāo)邁進(jìn)的持續(xù)進(jìn)步，并且該法承認(rèn)，當(dāng)社會條件使得女性的期待降低，低于她們分享體育的公平機(jī)會，那么女性參與體育的興趣不會在一夜之間增長到和男性一樣?！?/p>

應(yīng)當(dāng)用哪種方式來對違反《教育法》第9章的行為實施救濟(jì)？對此問題，法院通常會非常尊重學(xué)校的選擇。在科恩訴布朗大學(xué)案（Cohen v. Brown University）①101 F.3d 155（1stCir. 1996），cert. denied，520 U.S. 1186（1997）.中，聯(lián)邦第一巡回上訴法院裁決道：

“布朗大學(xué)可以采用各種方式來遵守《教育法》第9章，它可以終止它全部的體育項目，它可以提高或創(chuàng)設(shè)只向女性開放的職位，它可以降低或結(jié)束只向男性開放的職位，它可以合并實施這些救濟(jì)措施。我們將把該問題全部留給布朗大學(xué)去自由裁量，由它自己決定它將怎樣平衡它的體育項目，為它的男性和女性運動員提供平等的機(jī)會。我們承認(rèn)布朗大學(xué)所面臨的財政困難；但是，它自己的優(yōu)先順序必然將決定它選擇遵守法律所采取的道路?！?/p>

盡管削減優(yōu)勢性別的體育項目的做法不受歡迎，但是這也是一種被允許的執(zhí)行《教育法》第9章的選擇。法院一致認(rèn)為，削減男子體育項目，來使得體育參與機(jī)會符合實質(zhì)性的比例關(guān)系，這一努力不會違反《教育法》第9章，也不會侵犯男性運動員基于美國憲法的平等保護(hù)權(quán)利。②例如，參見Miami Univ. Wrestling Club v. Miami Univ.，302 F.3d 608（6thCir. 2002）；Chalenor v. Univ. of N.D.，291 F.3d 1042（8thCir. 2002）；Neal v. Board of Trustees of the California Sate University，198 F.3d 763（9thCir. 1999）；Boulahanis v. Bd. of Regents，198 F.3d 633（7thCir. 1999）；Kelly v. Bd. of Trustees，35 F.3d 265（7thCir. 1994）.正如審理內(nèi)爾案（Neal）的法院所表示的：

“充分調(diào)查《教育法》第9章的立法歷史，以及為執(zhí)行該條款針對大學(xué)體育所制定的條例，能夠得出結(jié)論，雖然男子體育的鼓吹者們在美國國會面前極力主張：這些提議的條例將迫使學(xué)校將資源從男子項目轉(zhuǎn)向女子項目，但是國會卻采取了‘為女性進(jìn)行辯護(hù)’的立場，決定不去撤銷健康衛(wèi)生、教育和福利部（HEW）與體育有關(guān)的《教育法》第9章的執(zhí)行條例。［Mary Jo Festle，Playing Nice：Politics and Apologies in Women’s Sports 171-76（1996）.］因此國會似乎已經(jīng)相信，《教育法》第9章將導(dǎo)致男子體育項目經(jīng)費的減少。如果某大學(xué)愿意采用減少男子項目的方式，而不是增加新的女子項目的方式，正如上訴人已經(jīng)那樣做的一樣，并不會違反《教育法》第9章?！?/p>

（三）《教育法》第9章（TITLE IX）下的平等獲益與平等待遇的權(quán)利

學(xué)生運動員只有在過去、現(xiàn)在或?qū)韰⒓訉W(xué)校體育項目遭到了具體的傷害時，才有資格提起請求救濟(jì)的訴訟。③例如，參見Broucher v. Syracuse University，164 F.3d 113（2d Cir. 1999）；Cook v. Colgate Univ.，992 F.2d 17（2d Cir. 1993）。如果不存在對個人的傷害，他或她都不具備起訴資格，而只是泛泛而言地訴稱：在某學(xué)校的整個體育項目中，存在著以性別為基礎(chǔ)的不公平待遇或歧視性的利益分配條款。④Pederson v. La. State Univ.，213 F. 3d 858，871-72（5thCir. 2000）.

判斷某教育機(jī)構(gòu)是否遵守了《教育法》第9章，需要對男生和女生體育在全部項目的基礎(chǔ)上進(jìn)行對比。當(dāng)然并不需要完全相等的體育利益和待遇；如果某學(xué)校在全部體育項目的基礎(chǔ)上，各性別的利益和待遇是平等的，那么該學(xué)校就遵守了《教育法》第9章（即：就整體而言，任何差別的效果都是非顯著的）。正如一家法院所表示的：

“因此學(xué)校在遵守《教育法》第9章方面，具有相對的靈活性。舉例而言，某學(xué)校為男子籃球隊提供了比女子籃球隊更好的裝備，可能會是符合《教育法》第9章的——如果該學(xué)校為女子足球隊提供了比男子足球隊更好的裝備的話?！雹軲cCormick v. School District of Mamaroneck，370 F.3d 275（2d Cir. 2004）.

一家教育機(jī)構(gòu)針對男子和女子體育項目設(shè)置了財政資助比例不平等的條款，是違反《教育法》第9章的。⑥例如，參見Barrett v. West Chester Univ. of Pa.，2003 WL 22803477（E.D. Pa. 2003）（在招募女子球隊新成員時開銷的費用，以及支付給女子球隊教練的工資，低于男子隊，違反了《教育法》第9章）。但是，單單只是為男女項目提供了相同的財政資助機(jī)制，并不能確保不違反《教育法》第9章的要求：學(xué)校必須為各個性別提供平等的體育參與機(jī)會。在丹尼爾斯訴佛羅里達(dá)州布日瓦德郡學(xué)校委員會案（Daniels v. School Board of Brevard County，F(xiàn)lorida）①985 F. Supp. 1458（M.D. Fla. 1997）.中，法院拒絕了一所高中的主張：它的男生與女生體育項目之間的不平等是有正當(dāng)理由的，因為無論是男生體育項目還是女生體育項目，都是各自分別募集資金的體育活動，而學(xué)校不應(yīng)當(dāng)“承擔(dān)責(zé)任，如果某個體育項目的俱樂部募集資金的活動比其他項目的俱樂部更為成功的話”。作為回應(yīng)，法院裁決，學(xué)校應(yīng)當(dāng)“承擔(dān)責(zé)任，確保體育機(jī)會的性別平等，這符合《教育法》第9章”，而且學(xué)校必須對它所建立的財政制度導(dǎo)致的后果負(fù)責(zé)。

某個體育項目構(gòu)成上的差異——如果該差異已經(jīng)實質(zhì)上足夠否認(rèn)某性別的學(xué)生運動員的體育參與機(jī)會時，本身可能就違反了《教育法》第9章。從事同一體育項目的男子和女子運動隊伍遭受區(qū)別待遇，也可能會違反該法。例如，法院已經(jīng)裁決，在為男生棒球項目所提供的比賽設(shè)施與為女生壘球所提供的比賽設(shè)施之間的不平等（例如，在記分牌、廣告牌、形象設(shè)計、賽場維護(hù)、燈光照明方面），具有累積效果，違反了《教育法》第9章。②Ollier v. Sweetwater High School District，858 F. Supp.2d 1093（S.D. Cal. 2012）；Landow v. Sch.Bd. of Brevard County，132 F. Supp. 2d 958（M.D. Fla. 2000）；Daniels v. School Board of Brevard County，F(xiàn)lorida（‘Daniels I’），985 F. Supp. 1458（M.D. Fla. 1997）.法院同樣還裁決某一高中學(xué)區(qū)將女生足球列入春季項目而將男生足球列入秋季項目的決定，剝奪了女生而不是男生參加州足球冠軍聯(lián)賽的機(jī)會，違反了《教育法》第9章，而且不存在任何對女子運動員有利而對男子運動員不利的彌補(bǔ)措施。③McCormick v. School District of Mamaroneck，370 F.3d 275（2d Cir. 2004）.

與涉及體育參與機(jī)會性別平等的司法意見一致，法院會對某教育機(jī)構(gòu)保持高度的司法尊重，讓它們自己選擇如何去矯正由于性別原因?qū)е碌牟黄降却龊透＠７ㄔ翰粫ヒ竽硨W(xué)校增加成本為弱勢性別提供相對較好的福利，而是會允許學(xué)校有比例地削減優(yōu)勢性別的福利，來達(dá)到性別平等。例如，為了矯正在賽程安排上剝奪了女生參加州冠軍聯(lián)賽的機(jī)會這一不平等做法，法院允許學(xué)校有選擇權(quán)，讓每個性別的球隊每隔一年都有參加州冠軍聯(lián)賽的機(jī)會。④McCormick v. School District of Mamaroneck，370 F.3d 275（2d Cir. 2004）.

（四）故意的歧視

故意歧視的充足證據(jù)，能夠使得原告從違反《教育法》第9章的某教育機(jī)構(gòu)那兒獲得損害賠償金，但不能獲得懲罰性賠償金。⑤Mercer v. Duke Univ.，50 Fed. Appx. 643（4thCir. 2002）.在彼得森訴路易斯安娜州立大學(xué)案（Pederson v. Louisiana State University）⑥213 F.3d 858（5thCir. 2000）.中，聯(lián)邦第五巡回上訴法院裁定，被告大學(xué)在運作其大學(xué)體育項目時，拒絕為女生提供平等的體育參與機(jī)會，故意地實施了性別歧視，違反了《教育法》第9章。法院裁決道：

“辯稱不知道該法律，并不會阻止我們裁定：路易斯安娜州立大學(xué)的行為是故意的。（該大學(xué)）不僅是故意地違反了《教育法》第9章，而且是故意地將女生進(jìn)行區(qū)別對待……它的這一對待女性的過時的態(tài)度充分地顯示了這種歧視的故意，聯(lián)邦地方法院直接裁定路易斯安娜州立大學(xué)給予女性運動員的待遇是‘非常過時的、古板的、落后的’。聯(lián)邦最高法院在判例中已經(jīng)明確表示，路易斯安娜州立大學(xué)所頑固堅持的那些落后的假設(shè)，構(gòu)成了故意的性別歧視。我們的結(jié)論是，由于區(qū)別對待是建立在‘古板的’假設(shè)的基礎(chǔ)之上，其構(gòu)成了歧視的表面證據(jù)，而適用這種態(tài)度導(dǎo)致的行為結(jié)果，則構(gòu)成了故意的歧視。”

盡管法律仍然在發(fā)展對故意歧視所需證據(jù)的要求，在巴瑞特訴賓夕法尼亞州維切斯特大學(xué)案（Barrett v. West Chester University of Pennsylvania）⑦2003 WL 22803477（E.D.Pa.）.中，法院裁定，“在《教育法》第9章所涉及的體育領(lǐng)域，很多案件的表面證據(jù)就能發(fā)現(xiàn)故意的存在”。

（五）男女運動隊相區(qū)分

無論是美國聯(lián)邦憲法的平等保護(hù)條款——其僅針對公立教育機(jī)構(gòu)適用，還是《教育法》第9章，都允許在同一體育項目中存在“隔離但平等”（“separate but equal”）的男女分立的運動隊伍。在胡爾訴梅克萊瓊案（Hoover v. Meiklejohn）①430 F. Supp. 164，170（D. Colo. 1997）.中，法院解釋道：

“考慮到在過去的年代中，女性體育機(jī)會的缺失，鼓勵女性參加體育活動是具有合法性的目標(biāo)的，而男女分立的運動隊伍促進(jìn)了這一目標(biāo)。……分別設(shè)立的男子足球隊與女子足球隊，如果都被給予了充足的平等的支持，而且它們具有完全可以進(jìn)行比較的項目的話能夠滿足憲法對平等機(jī)會的要求。可能會存在一些不同的情況，其取決于這種中立的事實的效果，就是學(xué)生們興趣的層次，與地理分布情況。相應(yīng)地，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個相對平等的標(biāo)準(zhǔn)，而不是絕對平等的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

《教育法》第9章的規(guī)定，通常會禁止以性別為基礎(chǔ)，將任何人排除出任何中學(xué)的、大學(xué)的、俱樂部的、校內(nèi)的體育活動，或是實施有差別的待遇。②34 C.F.R.§106.41（a）.但是，這些規(guī)定不會要求不同性別的人被允許去一起參加單性別的身體接觸型的體育項目：

（b）男女分別設(shè)立的體育隊伍。盡管存在該條第（a）款的要求，某聯(lián)邦資助款項的受益者，可以在涉及身體接觸的體育項目中，為其成員的不同性別，組織或贊助男女分別設(shè)立體育隊伍，這種選拔的基礎(chǔ)是建立在比賽技能和活動之上的。但是，當(dāng)該聯(lián)邦資助的接收者，在組織或贊助男女分別設(shè)立體育隊伍時，只為一個性別設(shè)立了單獨的隊伍，而沒有給另外一個性別設(shè)立單獨的隊伍，該沒有設(shè)立隊伍的性別本來的體育參與機(jī)會就受到了限制，那么該受限制的性別成員應(yīng)當(dāng)被允許有機(jī)會測試參加該已經(jīng)開設(shè)的球隊，除非該項目涉及身體接觸型體育項目。為了本款的目的，身體接觸型體育包括：拳擊、摔跤、英式橄欖球、冰球、美式橄欖球、籃球，以及其他目的或主要活動在于身體接觸的項目。③34 C.F.R.§106.41（b）.

例如，在巴納德訴德克薩斯摔跤聯(lián)合會案（Barnett v. Wrestling Ass’n）④16 F. Supp. 2d 690（N.D.Tex. 1998）.中，法院裁決，女孩們被拒絕許可參加一場摔跤巡回賽與男生進(jìn)行比賽，并沒有違反《教育法》第9章。但是在野婁斯普林斯伊克詹普德村學(xué)區(qū)教育委員會訴俄亥俄高中體育聯(lián)合會案（Yellow Springs Exempted Village School Dist. Bd. of Educ. v. Ohio High Sch. Athletic Ass’n）⑤647 F.2d 651（6thCir. 1981）.中，聯(lián)邦第六巡回上訴法院裁定，某州高中體育管理機(jī)構(gòu)禁止在身體接觸型的體育項目中設(shè)立混合性別的運動隊伍的規(guī)則，違反了《體育法》第9章，因為該規(guī)則限制了其成員學(xué)校向女孩們提供平等的體育參與機(jī)會。

另一方面，《教育法》第9章并不禁止在身體接觸型的體育項目中不同性別的選手之間的比賽。一些州允許在身體接觸型體育項目中設(shè)立性別混合隊伍，或允許不同性別選手之間進(jìn)行比賽。在2010年，在全美，一共有1561名女性參加了高中橄欖球賽事。如果某教育機(jī)構(gòu)允許一名不同性別的選手參加了某單性別的體育賽事的測試，該學(xué)校必須遵守《教育法》第9章的性別平等和禁止歧視的規(guī)定。在梅西訴杜克大學(xué)案（Mercer v. Duke University）⑥190 F.3d 643（4thCir. 1999）.中，聯(lián)邦第四巡回上訴法院裁定，一名女性學(xué)生運動員訴稱杜克大學(xué)允許她參加橄欖球隊的踢球手（kicker）測試，就使得她成為了該球隊的一名成員，后來又基于她的性別對她實施歧視，并將她排除出比賽，這構(gòu)成了《教育法》第9章之下的有效的訴訟請求。

除了《教育法》第9章的訴訟請求之外，公立高中、公立學(xué)院和公立大學(xué)若在它們的體育項目中，實施了性別歧視，將受到美國憲法下的平等保護(hù)訴訟的挑戰(zhàn)。①Fitzgerald v. Barnstable School Committee，555 U.S. 246（2009）.性別歧視的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是中等程度的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，其要求基于性別的不同待遇，必須是為了服務(wù)于管理的目標(biāo)，并且這種歧視的方式是為達(dá)成這些目標(biāo)所必須的。②United States v. Virginia，518 U.S. 515（1996）.在福斯訴皮爾斯城R-VI學(xué)區(qū)案（Force v. Pierce City R-VI School District）③570 F. Supp. 1020（W.D. Mo. 1983）.中，法院命令一所公立高中不得拒絕一名女學(xué)生在8年級的橄欖球球隊中與男生一樣擁有一個席位。法院裁定，該學(xué)校的分類將所有的女孩都排除出去，而不考慮她們的體型大小與身體能力，這并非是為了實現(xiàn)重要的管理目標(biāo)——保護(hù)學(xué)生運動員的健康和安全——所完全必須的一種措施。

（六）體育運動中基于性別的就業(yè)歧視

性別歧視影響的不僅僅是學(xué)生運動員，也可能會給教練造成負(fù)面影響，并違反《教育法》第9章以及禁止雇傭歧視的法律。在20世紀(jì)90年代中期，有兩起案件的裁決標(biāo)志著大學(xué)體育領(lǐng)域抗議以性別為由的雇傭歧視的重大勝利。在泰勒訴何華德大學(xué)案（Tyler v. Howard Univ.）④參見No. 91-CA 11239（D.C. 28 June，1993）。中，一名女性籃球教練訴稱，她的薪水與男性籃球教練的薪水之間的差距，以及他們的辦公設(shè)施之間的差距，違反了《教育法》第9章、聯(lián)邦憲法的平等保護(hù)條款以及該州的法律。何華德大學(xué)的男性籃球教練每年獲得的薪水比原告多了34500美金，并且男教練有寬敞的辦公室，而原告的辦公室是在一間倉庫里。陪審團(tuán)裁決原告獲得234萬的賠償金——盡管最后法官將其削減到了25萬美金。該案件標(biāo)志著第一次有原告因為此類的訴訟請求而獲得了陪審團(tuán)的支持。類似的，在匹茲訴奧克拉荷馬州立大學(xué)案（Pitts v. Oklahoma State University）⑤參見No. CIV-93-1341-A（W.D. Okla. 1994）。中，另一個陪審團(tuán)裁決一名女性高爾夫教練獲得3.6萬美金的賠償金，因為她的薪水比男性高爾夫教練每年少了2.8萬美金。她訴稱這種差距違反了《教育法》第9章以及其他法律。

一名對體育領(lǐng)域內(nèi)的性別不平等表達(dá)了關(guān)注的教練，針對某教育機(jī)構(gòu)的報復(fù)行為，可以提起一項基于《教育法》第9章的訴訟，請求獲得相關(guān)的賠償。⑥Jackson v. Birmingham Board of Education，544 U.S. 167（2005）.該名塔爾頓州立大學(xué)（Tarleton State University）女子籃球隊的教練訴稱，她被解除了女子體育項目協(xié)調(diào)員（Women’s Athletics Coordinator）的工作，因為在工作中她的職責(zé)就是將該大學(xué)女子體育項目中違反《教育法》第9章的情況向OCR提出報告。在勞利訴德克薩斯農(nóng)業(yè)工業(yè)大學(xué)案（Lowrey v. Texas A&M University System）⑦11 F. Supp. 2d 895（S.D. Tex. 1998）.中，聯(lián)邦第五巡回上訴法院裁決，根據(jù)《教育法》第9章，原告的反報復(fù)訴訟請求是可以起訴的，因為有證據(jù)顯示，她丟掉了她的管理崗位的職務(wù)，原因就是她極力主張必須要矯正該大學(xué)的體育項目中的性別不平等。

三、對殘疾歧視的法律規(guī)制

美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)裁決，身體殘疾的人士并不是一個符合特別分類標(biāo)準(zhǔn)的人群，在訴稱遭到了歧視、違反了美國憲法的平等保護(hù)條款時，他們并不值得法院進(jìn)行嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的司法審查。⑧City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr.，Inc.，473 U.S. 432（1985）.由于職業(yè)體育聯(lián)盟不是政府組織（state actor），它們的規(guī)則和行為均不用接受聯(lián)邦憲法的審查，法院已經(jīng)駁回過身體殘疾的職業(yè)運動員（例如，一只眼睛失明的一名運動員）提起的訴訟請求——訴稱將他們擋在體育之外違反了聯(lián)邦憲法。①Need v. Am. Hockey League，439 F.Supp.459（W.D.N.Y.1977）.在格盧比訴伯利恒地區(qū)校區(qū)案（Grube v. Bethlehem Area School District）②550 F. Supp.418，423（E.D.Pa.1982）.中，法院明確表示懷疑，公立高中將一名只有一個腎臟的學(xué)生擋在身體接觸性的體育活動之外違反了平等保護(hù)的法律。這樣一種排除是有憲法上的合理性的，如果該學(xué)校信賴它隊醫(yī)的醫(yī)療建議——該運動員不能繼續(xù)參賽，這將理性地促進(jìn)學(xué)校保障學(xué)生的健康與安全的合法目標(biāo)。③一般性論述，參見Matthew Mitten，Amateur Athletics with Handicaps or Physical Abnormalities：Who Makes the Participation Decision?，71 Neb. L. Rev.，987（1992）。

在尼爾德訴美國冰球聯(lián)盟案（Neeld v. American Hockey League）④439 F. Supp. 459（W.D.N.Y.1977）.中，法院命令某職業(yè)聯(lián)盟不得執(zhí)行它的規(guī)則，阻止一只眼睛失明的運動員參加冰球賽。法院裁決該規(guī)則違反了紐約州《人權(quán)法》，該法禁止雇主基于殘疾實施歧視，除非該殘疾是該項工作的善意從業(yè)條件所不許可的。并沒有證據(jù)顯示一只眼睛失明會實質(zhì)性地影響原告打冰球的能力。⑤但是，在尼爾德訴全國冰球聯(lián)盟案［Neeld v. NHL，594 F.2d 1297（9thCir. 1979）］中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院駁回了同一原告提出的訴訟請求——訴稱該規(guī)則違反了聯(lián)邦反壟斷法，因為該規(guī)則的主要目的在于保障安全，其重要性要大于其對被排除在外的運動員的限制競爭的效果。

今天，美國運動員針對體育聯(lián)盟、體育管理機(jī)構(gòu)或教育機(jī)構(gòu)提起的反殘疾歧視的訴訟，大部分都是以1973年的聯(lián)邦《康復(fù)法》（Rehabilitation Act）或1990年的《殘疾美國人法》（Americans With Disabilities Act）而提起的。

（一）1973年《康復(fù)法》（Rehabilitation Act）

《康復(fù)法》⑥29 U.S.C.§§ 701 et seq.的主要目的是給有身體和智力殘疾的人士提供機(jī)會，讓他們充分參與他們的身體能力和技能可以從事的活動。符合該法標(biāo)準(zhǔn)的殘疾運動員必須獲得在高中體育和大學(xué)體育領(lǐng)域“公平的參與機(jī)會”。

為了獲得《康復(fù)法》的保護(hù)，身體殘疾的運動員必須證明他或她是：（1）“具有殘疾障礙的個人”；（2）“如果沒有殘疾的話，是有資格”參賽的；（3）被拒絕參賽的唯一原因就是殘疾；（4）拒絕其參賽的項目或活動接受了聯(lián)邦的財政資助。

絕大多數(shù)的大學(xué)和高中的體育項目通常不會直接獲得聯(lián)邦的財政資助，但是如果這些教育機(jī)構(gòu)的任何組成部分接受了聯(lián)邦的財政資助的話，它們還是同樣要接受《康復(fù)法》的規(guī)范，而一般情況都是這樣。職業(yè)體育聯(lián)盟與管理機(jī)構(gòu)除非接受聯(lián)邦資助，否則它們是不會接受《康復(fù)法》的規(guī)范，而一般情況下它們都沒有接受過聯(lián)邦資助。

如果他或她具有身體的殘疾，并實質(zhì)性地影響到了主要的生活行動，“具有殘疾的”運動員有權(quán)受到《康復(fù)法》的保護(hù)。如果運動員是具有心臟病、先天性的背部或脊椎彎曲、失去一對器官中的一只（例如眼睛或腎臟），要證明永久性的身體殘疾的存在相對比較容易——這些殘疾都被《康復(fù)法》所覆蓋了。而要證明該運動員的身體殘疾實質(zhì)性地限制了主要的生活行動，滿足這一要件要困難得多。一些法院已經(jīng)裁定，將殘疾運動員擋在大學(xué)體育或高中體育之外，并不會構(gòu)成對他們主要的生活行動的實質(zhì)性限制。在凱納普訴西北大學(xué)案（Knapp v. Northwestern University）⑦101 F.3d 473（7thCir. 1996），cert. denied，520 U.S. 1274（1997）.中，聯(lián)邦第七巡回上訴法院裁決，一名大學(xué)籃球球員并不受《康復(fù)法》的保護(hù)，因為“從事大學(xué)籃球活動，顯然其本身并不是一種主要的生活行動”。雖然法院認(rèn)為學(xué)習(xí)是受到影響的主要生活行動，但法院的結(jié)論是，原告“不能在西北大學(xué)參加大學(xué)籃球賽事，僅僅是對他的大學(xué)（學(xué)習(xí)）機(jī)會的很小的一部分的限制”，并不會實質(zhì)性地限制他的大學(xué)教育機(jī)會，因為他的體育獎學(xué)金還繼續(xù)有效。

如果被排除出體育活動，似乎構(gòu)成了對主要生活行動不可避免的損害，但是運動員還必須證明“如果沒有殘疾，否則是有資格”參加該體育活動的（即，具有必需的身體條件和能力來參加該體育活動，盡管他存在殘疾），而被排除在外的“唯一原因就是殘疾”（即：他之所以沒有取得參賽的資格，完全是出于對他的身體殘疾和醫(yī)療狀況的考慮），那么他能夠根據(jù)《康復(fù)法》提起有效的反殘疾歧視訴訟請求。在組織一支競技體育隊伍時，各個位置都沒有挑選殘疾的運動員，并不一定就會違反《康復(fù)法》。在鐸伊訴鷹聯(lián)社區(qū)學(xué)校案（Doe v. Eagle-Union Community School Corp.）①101 F.Supp.2d 707（S.D.Ind.2000），vacated on other grounds，248 F.3d 1157（7thCir. 2001）.中，一家聯(lián)邦地方法院裁定，教練在選拔籃球校隊的隊員時，經(jīng)過測試，放棄了一名殘疾學(xué)生，這并沒有違反《康復(fù)法》。法院認(rèn)為，該殘疾學(xué)生獲得了與非殘疾的學(xué)生同樣的入選校隊的測試機(jī)會，該測試是以一種非歧視的方式進(jìn)行的，考慮的基礎(chǔ)是該教練在主觀和客觀方面對所有學(xué)生一致的標(biāo)準(zhǔn)。法院解釋道：“‘如果沒有殘疾，則是有資格的’這一措辭并不意味著該學(xué)生必須入選籃球隊，盡管他有殘疾；而應(yīng)當(dāng)理解為：當(dāng)該學(xué)生有能力入選校隊卻落選，法律就必須禁止這種情況出現(xiàn)?！?/p>

教育機(jī)構(gòu)必須采取合理的調(diào)節(jié)措施，去促使身體殘疾的運動員能夠參與到該學(xué)校的體育項目中去。如果一名殘疾運動員能夠通過合理的調(diào)節(jié)措施，例如藥物治療、醫(yī)療監(jiān)控（monitoring）或保護(hù)性的護(hù)具或支架，有效地減少他或其他人受傷的風(fēng)險，滿足學(xué)校的條件參加體育活動，他就符合“如果沒有殘疾，否則是有資格的”這一條件。例如，在格盧比訴伯利恒地區(qū)校區(qū)案（Grube v. Bethlehem Area School District）②550 F. Supp.418，423（E.D.Pa.1982）.中，法院裁決，《康復(fù)法》要求一所高中必須同意一名只有一個腎臟的學(xué)生運動員參加橄欖球比賽——如果他穿上保護(hù)性的防彈衣夾克的話，穿上防彈衣夾克被法院認(rèn)為是合理的調(diào)節(jié)措施。

防止對其他參賽者的健康和安全造成損害的重大風(fēng)險，這是拒絕受《康復(fù)法》保護(hù)的運動員參加某具體的體育賽事的有效理由——如果能夠得到有效醫(yī)療證據(jù)的證明的話。在鐸伊訴吳德福德郡教育委員會案（Doe v. Woodford County Board of Education）③213 F.3d 921（6thCir. 2000）.中，聯(lián)邦第六巡回上訴法院裁決，某高中學(xué)區(qū)的決定，并沒有違反《康復(fù)法》，該決定將學(xué)校高年級籃球校隊一名乙肝病毒攜帶學(xué)生置于“暫停資格”狀態(tài)，直至接到他的醫(yī)生的確切的診斷說明方可繼續(xù)參賽。法院意識到，因為某人的參賽會給其他人的健康和安全帶來直接的威脅，該人可能會被擋在體育比賽之外，法院認(rèn)為，該校區(qū)正在努力弄清楚，乙肝病毒攜帶者是否會對其他運動員具有傳染的重大風(fēng)險。該學(xué)生在校隊中的席位并未被終止，并且該校區(qū)最終還是允許他完整地參加校隊的比賽，而沒有任何醫(yī)療方面的限制條件。

體育運動可能會對身體殘疾的運動員造成實質(zhì)性的傷害，如果是防范這種重大風(fēng)險所必須的話，《康復(fù)法》允許將該運動員擋在某一體育項目之外。在帕胡路訴堪薩斯大學(xué)案（Pahulu v. University of Kansas）④897 F. Supp. 1387（D. Kan. 1995）.中，一家聯(lián)邦地方法院支持了球隊隊醫(yī)的“保守”醫(yī)療建議，其中止了一名大學(xué)橄欖球球員的比賽資格，因為該學(xué)生在并列爭球時，曾發(fā)生短暫昏迷，原來他的脖子與普通人不一樣，特別短。在咨詢了神經(jīng)外科醫(yī)生的意見之后，該隊醫(yī)做出的結(jié)論是：如果該運動員繼續(xù)打橄欖球的話，有非常高的風(fēng)險可能會遭受永久性的、嚴(yán)重的神經(jīng)上的傷害，包括永久性的四肢癱瘓。但該運動員還是想重返賽場，因為有其他三名醫(yī)療專家的結(jié)論是：與其他運動員相比，他承受永久性癱瘓的風(fēng)險不會更大。大學(xué)同意繼續(xù)給該學(xué)生獎學(xué)金，盡管不再允許他打橄欖球——雖然他愿意簽署一份如果他真的受傷的話，免除該大學(xué)的責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，但學(xué)校沒有同意。法院裁定，該大學(xué)的官員聽從隊醫(yī)建議反對他繼續(xù)參賽，并沒有違反《康復(fù)法》，法院的結(jié)論是：該大學(xué)出于醫(yī)療原因取消比賽資格的決定，“是具有合理的基礎(chǔ)的，并且得到了充分的專業(yè)意見證據(jù)的支持，法院不會用自己的判決去取代該決定”。

同樣的，在凱納普訴西北大學(xué)案（Knapp v. Northwestern University）①101 F.3d 473（7thCir. 1996），cert. denied，520 U.S. 1274（1997）.中，聯(lián)邦第七巡回上訴法院裁定西北大學(xué)并沒有違反《康復(fù)法》，西北大學(xué)接受了它的隊醫(yī)的建議：一名患有突發(fā)性心室顫動癥（idiopathic ventricular fibrillation）的運動員，不能參加大學(xué)籃球比賽，因為這樣做會給他帶來重大的風(fēng)險，激烈的體育運動會導(dǎo)致心臟停搏（cardiac arrest）。該校醫(yī)的建議是建立在凱納普的醫(yī)療記錄和歷史、《第26屆貝塞斯達(dá)醫(yī)學(xué)大會指南》（26thBethesda Conference Guidelines）對心血管紊亂的運動員的建議，以及兩名心臟病專家的咨詢意見的基礎(chǔ)之上的。在上高中高年級的時候，尼古拉斯·凱納普（Nicholas Knapp）在參加休閑性質(zhì)的籃球運動時，他就遭受過突發(fā)性的心臟停搏，當(dāng)時需要心肺復(fù)蘇（cardiopulmonary resuscitation）和除顫（defibrillation）才使得他的心臟重新跳動。后來，他還有過一次體內(nèi)心血管除顫器（internal cardioverter-defibrillator）的移植手術(shù)。在此之后，他參加過對抗性的休閑籃球比賽，并沒有任何心臟停搏的情形發(fā)生，而且有三名心血管醫(yī)生對他體檢之后給出的醫(yī)療意見是他可以參加大學(xué)籃球賽事。西北大學(xué)同意遵守自己的承諾，向凱納普提供獎學(xué)金，但是由于醫(yī)療方面的原因，他還是不能參加大學(xué)籃球賽事。

將凱納普排除出西北大學(xué)的籃球隊，法院闡述了為何在《康復(fù)法》上是具有合法理由的：

“我們并不相信，在評估嚴(yán)重傷害或死亡的真正風(fēng)險的程度上，醫(yī)療專家們的意見不一致時，國會會愿意讓法院來做出最后的醫(yī)療決定——法院雖然是中立的裁判者，但是與案件中涉及的專家們相比，法院通常是缺乏醫(yī)療技能的。相反，在涉及傷害或死亡的嚴(yán)重風(fēng)險程度的專家證言相互沖突時，法院的位置是要確保，限制或剝奪某一個人的參賽資格，必須是就事論事地、合理地作出的決定，并且是基于專業(yè)的醫(yī)療證據(jù)。只要這些事實是存在的，就幾乎不會有涉及體育參賽資格的案件，會由法院的判決來代替該學(xué)校隊醫(yī)的決定?！?/p>

（二）1990年《殘疾美國人法》（Americans With Disabilities Act）

《殘疾美國人法》（Americans With Disabilities Act，簡稱ADA）②42 U.S.C. §§12101 et seq.在《康復(fù)法》之后模仿后者制定，具有類似的政策目標(biāo)。但是，《殘疾美國人法》的適用范圍要比《康復(fù)法》廣，因為《殘疾美國人法》涵蓋了那些并不接受聯(lián)邦資助的機(jī)構(gòu)，例如職業(yè)體育聯(lián)盟和他們的成員球隊。視具體的體育項目而定，《殘疾美國人法》的條款覆蓋了雇主（第1章）、③42 U.S.C. §12111（5）（A）.公共機(jī)構(gòu)（第2章）、④42 U.S.C. §§12131-12132.必須提供殘疾人公共設(shè)施的地方（第2章）。⑤42 U.S.C. §12181（7）（L）.《殘疾美國人法》適用于公共機(jī)構(gòu)，例如公立高中、公立大學(xué)和公立學(xué)院；雇主，例如有15名或以上雇員的職業(yè)聯(lián)盟和俱樂部；私人機(jī)構(gòu)所有、承租或營運的公共設(shè)施和服務(wù)，例如PGA高爾夫巡回賽組織者、NCAA、青少年體育聯(lián)盟、體育訓(xùn)練學(xué)校。

2010年6月，美國政府審計署（United States Government Accountability Office）發(fā)布了一項報告，認(rèn)為有殘疾的小學(xué)生和中學(xué)生未能享有參加課外體育活動的平等機(jī)會，作為回應(yīng)，教育部公民權(quán)利辦公室——其負(fù)責(zé)執(zhí)行《康復(fù)法》第504條與《殘疾美國人法》第2章，在2013年1月25日，頒布了一項書面的指南，規(guī)定其所管轄的小學(xué)、中學(xué)以及中學(xué)以上的教育機(jī)構(gòu)負(fù)有義務(wù)向有殘疾的學(xué)生提供參與中小學(xué)體育、大學(xué)體育俱樂部和校隊的機(jī)會。⑥D(zhuǎn)epartment of Education，Office Civil Right，25 Jan. 2013 Directive.該指南指出，教育機(jī)構(gòu)必須“向符合參賽資格的殘疾學(xué)生提供平等的參與課外體育活動的機(jī)會，以一種完整的方式，最大程度地符合這些學(xué)生的需求”。如果對現(xiàn)有課外體育活動項目進(jìn)行合理的調(diào)整之后，有些殘疾學(xué)生仍然無法參加這些項目，則教育機(jī)構(gòu)必須為他們創(chuàng)設(shè)新的體育參與機(jī)會（例如：輪椅籃球或輪椅網(wǎng)球）。

通常法院在解釋《殘疾美國人法》時，會采用一種與解釋《康復(fù)法》的司法意見一致的方式。根據(jù)《殘疾美國人法》將一名身體殘疾的運動員排除出某體育項目的合法性條件，與《康復(fù)法》下的那些條件是類似的。

如果運動員的身體條件會給其他參賽者增加嚴(yán)重受傷的風(fēng)險，要以該理由將一名運動員排除出比賽，《殘疾美國人法》要求必須具備有效的醫(yī)療理由，才能這樣做。在安德森訴棒球小聯(lián)盟案（Anderson v. Little League Baseball，Inc.）①794 F. Supp. 342（D. Ariz. 1992）.中，一家聯(lián)邦地方法院裁決，某青少年棒球聯(lián)盟禁止使用輪椅的教練上場的政策，違反了《殘疾美國人法》，因為原告使用輪椅在場上進(jìn)行教練指導(dǎo)，并不會構(gòu)成對其他人健康和安全的直接威脅。法院禁止該棒球聯(lián)盟執(zhí)行該政策，因為它不正當(dāng)?shù)仄缫暳嗽妗?/p>

法院已經(jīng)裁決，如果不存在合理的調(diào)節(jié)措施能夠阻止對其他參賽者健康和安全的直接威脅，將一名有傳染性疾病的運動員排除出競技體育賽場之外是法律所允許的。在蒙塔爾沃訴拉德克利夫案（Montalvo v. Radcliffe）②167 F.3d 873（4thCir.），cert. denied，528 U.S. 813（1999）.中，聯(lián)邦第四巡回上訴法院裁決，一間空手道練習(xí)室有權(quán)拒絕一名艾滋病毒（HIV）攜帶者——一名12歲的男孩參加身體完全接觸型的空手道學(xué)習(xí)班，因為這種學(xué)習(xí)班會經(jīng)常性地在學(xué)生與教練之間有身體接觸且導(dǎo)致流血負(fù)傷。法院采信了醫(yī)療專家的證言，證明艾滋病病毒能夠通過血液與血液的接觸進(jìn)行傳染，并有證據(jù)顯示：在這種空手道的學(xué)習(xí)班里，這種身體之間的接觸是很頻繁的。法院的結(jié)論是，該原告的參與會對其他人的健康和安全造成直接的威脅，使他們有傳染艾滋病病毒的風(fēng)險。法院進(jìn)一步認(rèn)定，不存在任何可能的調(diào)節(jié)措施能夠有效地減少該嚴(yán)重的風(fēng)險，并同時保持該練習(xí)室“硬式”（“hard-style”）日本空手道的根本屬性。該練習(xí)室曾向原告提出建議：單獨為他開設(shè)空手道課程，但是被原告和他的父母拒絕，法院認(rèn)為單獨授課是一種對該原告的殘疾的合理調(diào)節(jié)措施。

根據(jù)《康復(fù)法》，司法判例已經(jīng)明確承認(rèn)，對某人自己的傷害，可以作為將其排除出體育賽事的有效正當(dāng)理由。與此不同的是，很少有司法判例涉及這一問題：即僅僅因為潛在的受傷風(fēng)險，是否就可以將一名殘疾運動員排除出某一體育項目，這是不是一種根據(jù)《殘疾美國人法》合法有效的抗辯理由？直到今天，還沒有一起案件涉及殘疾職業(yè)運動員僅僅是因為參賽會將他置于嚴(yán)重受傷的風(fēng)險之下而被剝奪參賽機(jī)會。盡管這一問題所依據(jù)的醫(yī)學(xué)考慮是一樣的，法院還是有可能會發(fā)展出一種不同的法律框架來解決涉及職業(yè)運動員參賽的糾紛，而不是像帕胡路案（Pahulu）與卡納普案（Knapp）所涉及的大學(xué)運動員的標(biāo)準(zhǔn)。最重要的區(qū)別就是，這種體育項目是一名職業(yè)運動員的生計，而不是一種屬于教育的內(nèi)容之一的課外活動。

在莫波里訴麥迪遜廣場花園案（Mobley v. Madison Square Garden LP）③2013 U.S. Dist. Lexis 46341（S.D.N.Y.）.中，一家紐約聯(lián)邦地方法院裁決，前NBA球員古蒂諾·莫波里（Cutino Mobley）能夠針對紐約尼克斯俱樂部（New York Knicks）提出有效的基于州法的反殘疾歧視的訴訟，他患有肥厚型心肌病，在2008—2009賽季，基于兩名心臟病專家給出的他不適合參賽的意見，俱樂部拒絕讓他參加籃球賽，莫波里訴稱，在1999—2008年，醫(yī)療診斷意見一直認(rèn)為他是可以參加NBA的籃球比賽的（當(dāng)然他簽署了一份豁免俱樂部責(zé)任的申明），并且另有3名心臟病專家給他做了身體檢查，結(jié)論是他的心臟條件并沒有任何實質(zhì)性的變化，目前他的身體條件是能夠參加2008—2009賽季的籃球比賽的，正如他所參加的前面9個賽季的比賽一樣。法院裁決，莫波里舉出了足夠的事實來反駁兩名認(rèn)為他不能參賽的心臟病專家的意見，“他似乎是具備一名職業(yè)籃球球員的身體條件來安全參賽的”，他最終可以證明，他基于紐約州的法律針對尼克斯俱樂部的反歧視訴訟是能夠獲得成功的。

莫波里案（Mobley）顯示了，一些法院可能會愿意考慮“職業(yè)運動員在被告知有關(guān)情勢之后，仍然同意參賽這一事實，這使得一名職業(yè)運動員可以選擇參加比賽，盡管有隊醫(yī)提出的醫(yī)療方面的反對意見，但是只要有其他的具備醫(yī)療資格的主體澄清了他的身體狀態(tài)是可以參賽的?！雹費atthew J. Mitten，Enhanced Risk of Harm to One’s Self as a Jusitfication for Exlusive from Athletics，8 Marq. Sports L.J. 189，222（1998）.

在PGA高爾夫巡回賽組織者訴馬丁案（PGA Tour，Inc. v. Martin）②532 U.S. 661（2001）.中，美國聯(lián)邦最高法院裁決，盡管體育運動的關(guān)鍵是每個人都應(yīng)該在同一規(guī)則下參加比賽，某體育項目的管理機(jī)構(gòu)（包括那些管理職業(yè)體育項目的機(jī)構(gòu)）必須采取合理的調(diào)節(jié)措施，為身體殘疾的運動員提供機(jī)會來參與所涉項目的體育比賽。PGA高爾夫巡回賽組織者拒絕向凱西·馬丁（Casey Martin）——一名由于循環(huán)系統(tǒng)紊亂影響到他的行走能力的職業(yè)高爾夫球手——提供豁免，免除它的規(guī)則適用，該規(guī)則要求所有的高爾夫球手都必須在巡回賽的賽場上步行，因為PGA高爾夫巡回賽組織者主張：步行是高爾夫冠軍賽理所當(dāng)然的一個因素。該決定將馬丁有效地排除出了PGA高爾夫巡回賽，盡管他所展示的高爾夫球技是讓他具有參賽資格的。

《殘疾美國人法》的第3章要求，受該法調(diào)整的提供公共設(shè)施服務(wù)的運營機(jī)構(gòu)（例如本案涉及的PGA高爾夫巡回賽的組織者），如果有必要使得殘疾人士也能夠獲得他們的設(shè)施和服務(wù)的話，就必須對他們的政策采取合理的調(diào)節(jié)措施，除非這樣做會“根本性地改變”這些設(shè)施和服務(wù)的性質(zhì)。毫無疑問，使用高爾夫球車是一種必要的合理調(diào)節(jié)措施，這能夠使馬丁參加PGA高爾夫巡回賽。

法院裁決：PGA高爾夫巡回賽組織者豁免步行規(guī)則，允許馬丁使用高爾夫球車，并不會從根本上改變職業(yè)高爾夫冠軍賽的性質(zhì)。根據(jù)法院的觀點，“該項比賽的關(guān)鍵是擊球”，而“步行規(guī)則并不構(gòu)成比賽自身的實質(zhì)性內(nèi)容”。法院認(rèn)識到“對任何人豁免一項關(guān)鍵性的比賽規(guī)則，都會從根本上改變”PGA高爾夫巡回賽，但是法院的結(jié)論是，“就高爾夫球賽事的性質(zhì)而言，步行規(guī)則最多是邊緣性的規(guī)則，因此在具體個案中，它是可以被豁免的，而不會對比賽性質(zhì)做出重大的修改”。

法院根據(jù)無可置疑的一審證人證言，即“與馬丁的那些步行參賽的健全對手相比，馬丁即使使用高爾夫球車，也承受了更多的疲勞感”，法院裁決道：

“因此，讓馬丁使用高爾夫球車，并不會使步行規(guī)則的目的遭到任何毀損。對此進(jìn)行調(diào)節(jié)，允許巡回賽規(guī)則的外圍規(guī)則有所例外，而并不損害該規(guī)則的目的，不能說是會‘根本性地改變’巡回賽。另一方面，可以做到的就是，讓馬丁擁有機(jī)會能夠獲得資格、能夠參賽，就像其他具有技能和愿意參賽的公眾成員一樣。而這正是《殘疾美國人法》所要求的。因此，馬丁豁免步行規(guī)則的請求，應(yīng)當(dāng)獲得支持。”

在巴容訴職業(yè)高爾夫球巡回賽組織者案（Barron v. PGA Tour，Inc.）③670 F. Supp. 2d 674（W. D. Tenn.2009）.中，一家聯(lián)邦法院裁定，職業(yè)高爾夫球聯(lián)合會（PGA）并未侵犯該職業(yè)高爾夫球選手根據(jù)《殘疾美國人法》所享有的權(quán)利，因外生性睪丸素——PGA的反興奮劑計劃中禁止使用的一種藥物——檢測呈陽性，PGA對原告實施了一年的禁賽，并拒絕對他適用醫(yī)藥治療豁免制度（therapeutic use exemption）。④醫(yī)藥治療豁免制度（therapeutic use exemption）具體是指：運動員根據(jù)治療需要，如果必須使用被列為禁藥的藥物來幫助病情的恢復(fù)，在提前申請并獲得批準(zhǔn)后可以服用違禁藥物，運動員獲得醫(yī)療治療豁免之后使用違禁藥物不會構(gòu)成興奮劑違規(guī)行為?！g注原告訴稱：他患有不正常的睪丸素偏低的疾病，這是一種身體殘疾，導(dǎo)致他性欲下降、容易疲勞、免疫力系統(tǒng)功能不全，所以，拒絕讓他使用醫(yī)生處方開出的外生性睪丸素，基于他使用該藥物就對他執(zhí)行禁賽，PGA對他實施了歧視，違反了《殘疾美國人法》。法院的結(jié)論是，原告未能證明他的訴訟成功的可能性：

“巴容未能證明，他所要求的‘合理的調(diào)整’（reasonable accommodation）（即允許他繼續(xù)使用外生性睪丸素）是為了讓他能夠繼續(xù)參加職業(yè)高爾夫球巡回賽所必須的。他的起訴狀和法庭審理中的訴訟摘要，至多宣示了他需要注射這些睪丸素，強(qiáng)調(diào)的是醫(yī)療的特別考慮：治療性欲下降、疲勞、免疫力系統(tǒng)功能不全，而不是對打高爾夫球的強(qiáng)調(diào)。盡管巴容不正常的睪丸素偏低的情況，與允許他接受睪丸素注射相比，在某種程度上，會導(dǎo)致他打高爾夫球的競爭力下降，但是《美國殘疾人法》不會在這種情況下提供救濟(jì)?！?/p>

在巴容的禁賽期屆滿之后，根據(jù)他提供的新的醫(yī)療信息，PGA授予了他醫(yī)藥治療的豁免，允許他使用睪丸素，來參加2010年P(guān)GA巡回賽的資格賽。①一般性論述，參見Travis Tygart and Anthony R. Ten Haagen，The Americans With Disabilities Act，The United States Anti-Doping Agency，and the Effort Toward Equal Opportunity：A Case Study of the United States Anti-Doping Agency v. George Hartman Matter，2 Harv. J. Sports & Ent. L. 199（2011）（討論了《殘疾美國人法》的“合理調(diào)整”的要求，對運動員醫(yī)療用藥豁免情況的適用）。

（責(zé)任編輯：施立棟）

Race，Gender and Disability: Legal Issues of the Anti-Discrimination in U.S. Sports

［U.S.］Matthew J. Mitten（Author） Guo Shu-li（Translator）

There has been serious racial，gender and disable discrimination in the U.S. professional and school sports from the foundation of the Country especially the racial discrimination. In the last half of 20thcentury，with the changes of social，political and economic developments，the struggle of sports discrimination and anti-discrimination had entered the judicial court and the rules of law began to regulate the discriminations in sports. The U.S. courts apply the Amendment XIV to the U.S. Constitution，Civil Rights Act Title VI，Title VII，42 USC §1981，Education Act Title IX，Rehabilitation Act，Americans with Disabilities Act to the sports discrimination cases. It is important to identify whether the status of the sports organizations and the schools are state actors in the sense of public law or not for them to be liable for the alleged discrimination.

Race；Gender；Disability；Discrimination；Sports；Law

D912.1

A

2095-7076(2016)04-0032-21

*美國馬凱特大學(xué)（Marquette University）法學(xué)院教授，全國體育法研究所（National Sports Law Institute）所長，美國體育律師協(xié)會（Sports Lawyers Association）主席，國際體育仲裁院（CAS）仲裁員，2014年索契冬奧會CAS特別仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員。本文選自作者所著《美國體育法》（Sports Law in US）一書第2編第5、6、7章［威科集團(tuán)法律與商務(wù)出版公司（Wolters Kluwer，Law & Business）2014年第2版］，第134-161頁。譯者感謝作者慷慨授權(quán)翻譯發(fā)表本文中文版。本文的中英文摘要為譯者所加。

**蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。