馬 寅 翔

侵吞不法原因給付物的處理觀念之辨正

馬 寅 翔*

在處理侵吞不法原因給付物的問題上，目前學(xué)界存在著一些不當(dāng)觀念，如為了入罪而認(rèn)為委托關(guān)系屬于侵占罪的保護(hù)法益，在涉及贓物盜竊時(shí)又認(rèn)為占有屬于盜竊罪的保護(hù)法益，而在判斷不法原因給付物是否具有他人性從而是否屬于行為人代為保管的他人之物時(shí)，要么否定他人性，要么只承認(rèn)給付者享有返還請求權(quán)的才具有他人性。這些觀念亟待糾正，這一方面有利于對侵吞不法原因給付物/委托物的行為準(zhǔn)確加以定性，另一方面也可以促進(jìn)相關(guān)問題的合理解決。

委托關(guān)系；占有；代為保管；返還請求權(quán)

一、問題的提出

在不法原因給付物能否成為侵占罪的適格對象問題上，刑法學(xué)界聚訟已久，形成了諸多見解。有學(xué)者將刑法中的不法原因給付物分為四類：（1）犯罪行為的對價(jià)物，如為了雇兇殺人而預(yù)付的酬金；（2）需轉(zhuǎn)移交付的財(cái)物，如讓他人代送賄款；（3）單純寄存性的犯罪工具性財(cái)物，如寄存的用于購買淫穢物品的款項(xiàng)；（4）寄存的贓物或者委托處理的贓物。①參見李齊廣、謝雨：《論刑法中的不法原因給付與侵占罪》，載《政治與法律》2010年第5期。在這四類情形中，除第（1）種情形為不法原因給付物（狹義）以外，其他三種實(shí)際上屬于不法原因委托物。這種將不法原因委托物與不法原因給付物放在一起討論的做法，在我國刑法學(xué)界屬于較為常見的一種情況。即便是在明確區(qū)分不法原因給付物與不法原因委托物的學(xué)者那里，在大部分情況下，最終的處理結(jié)果似乎也并無不同，即凡涉嫌侵吞上述物品的，均有可能構(gòu)成侵占罪。雖然這種處理方式廣為學(xué)界所接受，但就其入罪理由而言，并不妥當(dāng)，主要表現(xiàn)為：其一，將委托關(guān)系視為侵占罪的保護(hù)法益。實(shí)際上，即便是在相關(guān)論者那里，也并不會(huì)將單純侵害委托關(guān)系的行為作為侵占罪處理。從理論層面來看，它不僅無法與侵占行為的本質(zhì)保持一致，還會(huì)與個(gè)別論者所持的結(jié)果無價(jià)值論的立場相抵牾，此外也不能對為何侵占罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑作出合理解釋。可以說，將委托關(guān)系視為侵占罪保護(hù)法益的觀點(diǎn)，除了徒增困惑之外，并無多少實(shí)益。其二，將占有視為盜竊罪的保護(hù)法益。這種見解實(shí)際上是對占有在財(cái)產(chǎn)罪中所發(fā)揮的作用的誤讀，它既欠缺實(shí)體法的支撐，也會(huì)導(dǎo)致對某些案件的定性失當(dāng)，屬于應(yīng)當(dāng)摒棄的一種主張。其三，以民法上通常否定給付者對不法原因給付物享有返還請求權(quán)為由，否認(rèn)成立侵占罪的可能性。這實(shí)際上是對民刑關(guān)系或者說法秩序統(tǒng)一性原理的不當(dāng)解讀，也沒有正視“他人性”這一侵占罪中成文的規(guī)范性構(gòu)成要件要素的作用，其結(jié)論的不妥當(dāng)性自不待言。雖然上述各種不當(dāng)主張是在分析相關(guān)問題的基礎(chǔ)上被發(fā)現(xiàn)的，但它們的適用范圍卻絕不僅僅只限于這些問題。如果不通過辯駁予以糾正，勢必會(huì)繼續(xù)對相關(guān)理論研究以及實(shí)務(wù)操作產(chǎn)生不利影響?；诖?，筆者擬從財(cái)產(chǎn)犯罪的幾組基本概念入手，圍繞上述幾種主張展開批判性的分析，并進(jìn)而闡明自己的立場。

二、委托關(guān)系是否屬于侵占罪的保護(hù)法益

就侵吞不法原因給付物的行為定性而言，我國有不少學(xué)者贊成以侵占罪論處，其中一種理由為，“不能因?yàn)槲心康牟环ň驼J(rèn)為委托信任關(guān)系不復(fù)存在，這種關(guān)系本身還是存在的，值得保護(hù)”。①王駿：《不法原因給付問題的刑民實(shí)像——以日本法為中心》，載《法學(xué)論壇》2013年第3期。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為委托關(guān)系可以獲得刑法的單獨(dú)保護(hù)，屬于侵占罪的保護(hù)法益。然而，關(guān)于侵占罪的保護(hù)法益，德國刑法學(xué)界則毫無爭議地認(rèn)為是物品的所有權(quán)。只有所有權(quán)人才能成為侵占罪的被害人，即便是在物品交由第三人保管或者是由第三人交由保管的情況下，也概莫能外。②Vgl. Albin Eser/Nikolaus Bosch，in：S/S-StGB，29. Aufl.，Verlag C. H. Beck 2014，§ 246 Rn. 1；Thomas Fischer，StGB und Nebengesetze，59. Aufl.，Verlag C. H. Beck München 2012，§ 246 Rn. 2.雖然我國刑法學(xué)界通說同樣持此觀點(diǎn)，但亦有一些學(xué)者認(rèn)為，除了財(cái)物所有權(quán)以外，委托關(guān)系也屬于侵占罪的保護(hù)法益。其中，財(cái)物的所有權(quán)是首要的保護(hù)法益。③參見張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第966頁。類似觀點(diǎn)，參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第138頁；于世忠：《侵占罪研究》，吉林人民出版社2002年版，第92-93頁。這種見解與日本刑法理論對侵占罪的保護(hù)法益所做的理解相似。如有日本學(xué)者認(rèn)為，侵占罪的保護(hù)法益是所有權(quán)和委托關(guān)系。其中，所有權(quán)屬于第一性的保護(hù)法益，委托關(guān)系是第二性的保護(hù)法益，屬于“不成文的構(gòu)成要件要素”，以區(qū)別于不存在委托關(guān)系、僅侵犯所有權(quán)的侵占遺失物等罪。④參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第336-337、341頁。就日本的刑法規(guī)定而言，將委托關(guān)系視為侵占罪的保護(hù)法益或許不成問題，但從我國的刑法規(guī)定來看，將其視為保護(hù)法益并不具有合理性，它會(huì)產(chǎn)生以下諸多不合理的現(xiàn)象：

（一）無法與侵占行為的本質(zhì)保持一致

在刑法理論中，關(guān)于侵占行為的本質(zhì)存在著取得行為說與越權(quán)行為說之爭。從我國刑法要求“非法占為己有”、“拒不退還（交出）”來看，取得行為說更為可取。從取得行為說出發(fā)，“凡排除所有人對物行使權(quán)利并以所有人之身份支配其物之行為即為侵占罪的非法占有，凡不以為自己所有的目的而毀壞、拋棄財(cái)物的行為，以及違反委托趣旨、供一時(shí)使用之目的的‘使用侵占’，都只是超越權(quán)限的行為，不能成立非法占為己有”。⑤參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第137頁。如果按照委托關(guān)系也屬于侵占罪的保護(hù)法益來理解，既然使用侵占超越了權(quán)限，違背了委托趣旨，就沒有理由不將其按照侵占論處。對此可能的解釋是，委托關(guān)系屬于次要法益，使用侵占的行為雖然侵犯了該法益，但并未對主要法益即所有權(quán)造成侵害，因此不成立普通侵占。也就是說，只有同時(shí)侵犯了所有權(quán)和委托關(guān)系的行為，才屬于普通侵占，單純侵害所有權(quán)但未侵害委托關(guān)系的，屬于脫離物侵占。但是，既然認(rèn)為侵占行為在本質(zhì)上是取得行為而非越權(quán)行為，則破壞委托關(guān)系的僭越權(quán)限的行為就不應(yīng)被視為侵占行為。因此，就我國刑法規(guī)定而言，將委托關(guān)系視為侵占罪保護(hù)法益的主張，會(huì)與侵占行為的本質(zhì)相矛盾。

（二）與論者所主張的結(jié)果無價(jià)值論的立場相沖突

在違法性的實(shí)質(zhì)上，持結(jié)果無價(jià)值論立場的學(xué)者明確認(rèn)為：“刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實(shí)質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險(xiǎn)；沒有造成法益侵害及其危險(xiǎn)的行為，即使違反社會(huì)倫理秩序，缺乏社會(huì)的相當(dāng)性，或者違反了某種行為規(guī)則，也不能成為刑法的處罰對象”。①參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第5版），法律出版社2016年版，第110頁。對委托關(guān)系的違反，無非表明行為人違反了誠實(shí)信用原則。所謂誠實(shí)信用原則，簡稱誠信原則，是指民事主體在從事民事活動(dòng)、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)，應(yīng)本著善意、誠實(shí)的態(tài)度，即講究信譽(yù)、恪守信用、意思表示真實(shí)、行為合法、不規(guī)避法律和曲解合同條款等。誠信原則與公序良俗原則一起，被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為“帝王條款”。誠信原則在本質(zhì)上屬于一種法律化了的道德準(zhǔn)則，屬于人人均需遵守的行為規(guī)則。②參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第4版），法律出版社2010年版，第39-41頁。由此可見，侵害委托關(guān)系表明行為人違反了誠實(shí)守信的道德準(zhǔn)則或者說行為規(guī)則，其所表征的違法性實(shí)質(zhì)，恰恰是行為無價(jià)值。對此，日本有學(xué)者主張將這里的委托關(guān)系理解為“有關(guān)物的委托者之委托的財(cái)產(chǎn)性利益”。③［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第337頁。這種解釋試圖將委托關(guān)系的本質(zhì)從誠實(shí)信用轉(zhuǎn)向財(cái)產(chǎn)性利益，但卻是以犧牲財(cái)產(chǎn)性利益的確定性為代價(jià)的。誠然，如果行為人尊重委托關(guān)系就會(huì)保證委托人財(cái)產(chǎn)的安全性，但其本身卻并不會(huì)引起委托人積極財(cái)產(chǎn)的增加或者消極財(cái)產(chǎn)的減少，亦即其與財(cái)產(chǎn)性利益并不存在直接的對應(yīng)性，因此這種主張也難以成立。既然如此，認(rèn)為委托關(guān)系屬于侵占罪保護(hù)法益的觀點(diǎn)，就始終會(huì)與論者所主張的結(jié)果無價(jià)值論的立場相沖突。

（三）無法合理解釋為何侵占罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑

如果認(rèn)為侵占罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和委托關(guān)系，而盜竊罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和占有，④當(dāng)然，對于占有是否屬于盜竊罪的保護(hù)法益，學(xué)界尚有爭論。但在主張委托關(guān)系屬于侵占罪保護(hù)法益的學(xué)者那里，是承認(rèn)占有屬于盜竊罪的保護(hù)法益的，只是對于作為法益的占有進(jìn)行了部分限制。詳細(xì)論述，參見張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第942頁以下；周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第84頁以下。由于占有與所有權(quán)存在著緊密的關(guān)系，而委托關(guān)系與所有權(quán)則性質(zhì)迥異，那么侵占罪的法定刑就至少不應(yīng)當(dāng)輕于甚至要重于盜竊罪的法定刑。例如，在德國刑法中，侵占罪的法定刑與盜竊罪的法定刑就完全相同。⑤德國刑法第246條第2款規(guī)定，所侵占之物為行為人受委托保管的，處5年以下自由刑或者罰金，這與德國刑法第242條第1款規(guī)定的盜竊罪的法定刑完全相同。而在我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中，侵占罪的法定刑甚至高于盜竊罪的法定刑。⑥我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第335條第1款規(guī)定，侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罰金，相較于該法第320條第1款的規(guī)定，即盜竊罪處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，侵占罪的處罰在一定程度上更重。但是，我國刑法的規(guī)定并沒有體現(xiàn)出這一特征，不但如此，侵占罪的法定刑還明顯低于盜竊罪的法定刑。⑦根據(jù)我國《刑法》第270條第1款的規(guī)定，侵占罪的量刑幅度分為兩個(gè)檔次：數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)我國《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪的量刑幅度分為三個(gè)檔次：數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。通過對比可見，我國刑法對于盜竊的處罰要明顯重于對侵占罪的處罰。對于這一現(xiàn)象，有學(xué)者認(rèn)為其原因在于：（1）盜竊罪侵害了他人對財(cái)物的占有，而侵占罪沒有侵害占有，因此同盜竊罪的不法程度相比，侵占罪的要輕；（2）在侵占罪的場合，財(cái)物處于行為人可以自由處分的狀態(tài)，對行為人具有誘惑性，導(dǎo)致其非難可能性程度輕于盜竊罪；（3）盜竊罪的發(fā)案率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于侵占罪，為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，刑法對盜竊罪規(guī)定的法定刑重于侵占罪。⑧參見張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第966頁。但是，（1）如果委托關(guān)系屬于侵占罪的保護(hù)法益，那么雖然侵占罪沒有侵害占有，但卻侵害了委托關(guān)系，而盜竊罪則沒有侵害委托關(guān)系，因此兩罪中各有對方所沒有侵害的法益。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，相較于物的占有而言，作為財(cái)產(chǎn)性利益的委托關(guān)系值得保護(hù)的程度相對要弱，因而與對占有的侵害相比，對委托關(guān)系的侵害可以作出相對較輕的評(píng)價(jià)。①陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第577頁。但是，由于將委托關(guān)系視為財(cái)產(chǎn)性利益的主張并不具有多少說服力，而委托關(guān)系與物的占有相比，其值得保護(hù)性是否必然弱也不無疑問，因?yàn)閺牡聡谭ê团_(tái)灣“刑法”的規(guī)定不難看出，這種見解是難以成立的。因此，將是否侵害占有這一點(diǎn)作為論據(jù)，難以令人信服；（2）認(rèn)為財(cái)物處于行為人占有之下，對行為人具有誘惑性，因而非難可能性較低的觀點(diǎn)，也難言妥當(dāng)。認(rèn)為行為人禁不住誘惑而實(shí)施侵占的非難可能性較低，不啻于說行為人實(shí)施適法行為的期待可能性降低，因而罪責(zé)也隨之減輕。這實(shí)際上是對期待可能性的濫用。“在絕大多數(shù)案件中，只要存在責(zé)任能力、故意或者過失，以及違法性認(rèn)識(shí)，就存在期待可能性。”②《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的量刑幅度分為兩個(gè)檔次：數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。而且，從刑法規(guī)定而言，如果以存在誘惑為由，那么對于職務(wù)侵占罪等罪名而言，其法定刑也應(yīng)輕于盜竊，但至少從數(shù)額較大這一量刑檔次③參見王效文：《論侵占罪之持有與侵占行為》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第7期。內(nèi)，看不出這種可能性；（3）發(fā)案率也難以成為解釋為何盜竊罪的法定刑會(huì)重于侵占罪的法定刑的恰當(dāng)理由。例如，對于同樣屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的第266條詐騙罪，雖然其發(fā)案率低于盜竊罪，但刑法卻規(guī)定了包括量刑檔次在內(nèi)的與盜竊罪完全相同的法定刑。由此可見，將委托關(guān)系視為侵占罪的保護(hù)法益，還會(huì)導(dǎo)致無法合理解釋為何侵占罪的法定刑會(huì)輕于盜竊罪的法定刑。實(shí)際上，在對法定刑的輕重進(jìn)行比較時(shí)，僅考慮法益侵害這一因素的思路本身就是不可取的，其根本無法說明為何故意殺人罪與過失致人死亡罪的法益雖然相同，但法定刑的輕重卻有天壤之別；也無法說明侵害生命法益的過失致人死亡罪的法定刑為何有時(shí)候會(huì)輕于侵害身體法益的故意傷害罪，甚至是輕于侵害財(cái)產(chǎn)法益的盜竊罪。④參見陳子平：《不法原因給付與侵占罪、詐欺罪（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2014年第3期。

綜上所述，就我國《刑法》第270條第1款規(guī)定的侵占罪而言，將委托關(guān)系視為該罪的保護(hù)法益的主張難以成立，這就意味著，以保護(hù)委托關(guān)系為由，將侵吞不法原因給付物的行為作為侵占罪處理的做法，是根本站不住腳的。

三、盜竊贓物構(gòu)成盜竊是否意味著占有屬于盜竊罪的保護(hù)法益

目前，刑法學(xué)者在研究涉及不法原因給付物的犯罪問題時(shí)，主要討論的是受領(lǐng)人的相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)如何定性的問題，而未對第三人盜竊不法原因給付物的問題加以關(guān)注。究其原因，在于人們已經(jīng)廣泛接受了占有屬于盜竊罪的保護(hù)法益，盜竊贓物的行為因?yàn)榍趾α苏加袡?quán)而構(gòu)成盜竊自然就成為無需贅言的結(jié)論。有觀點(diǎn)甚至以此為據(jù)，來論證委托信任關(guān)系本身的刑法可保護(hù)性，認(rèn)為既然盜竊犯對于贓物的占有受到刑法的保護(hù)，則盜竊犯與受托人之間的委托信任關(guān)系同樣也值得刑法保護(hù)。⑤參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2011年版，第504頁；劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（第3版），上海人民出版社2012年版，第610頁。但是，從我國刑法的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為占有屬于盜竊罪保護(hù)法益的觀點(diǎn)是難以成立的，這就涉及占有的體系性定位問題。

對于財(cái)產(chǎn)犯罪中部分罪名的區(qū)分以及盜竊罪的既、未遂判斷而言，占有具有極為重要的作用。值得思考的是，占有究竟是由于扮演著何種角色而發(fā)揮著這些作用？對于理論界關(guān)于占有的理解，可以劃分為作為法益的占有與作為狀態(tài)的占有。其中，作為法益的占有，主要涉及盜竊罪的保護(hù)法益之爭。在我國，這種爭論主要表現(xiàn)為所有權(quán)說與占有說之爭。我國刑法理論通說認(rèn)為，盜竊罪的保護(hù)法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。⑥參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第280頁；李振林：《刑法中法律擬制論》，法律出版社2014年版，第121頁。如前所述，我國一些學(xué)者對此提出了不同意見，認(rèn)為除了財(cái)物所有權(quán)以外，占有本身也屬于盜竊罪的保護(hù)法益。這種主張已經(jīng)將法益保護(hù)與規(guī)范保護(hù)目的掛鉤，認(rèn)為從有效維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序、避免產(chǎn)生混亂這一規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)肯定占有也可以成為盜竊罪的保護(hù)法益。但是，就我國刑法的規(guī)定而言，將占有認(rèn)定為盜竊罪保護(hù)法益的做法，由于欠缺實(shí)體法的支撐，并不值得肯定。

我國《刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！蔽覈谭▽W(xué)界的通行觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款屬于法律擬制，即將原本屬于私人的財(cái)產(chǎn)在特定條件下視為公共財(cái)產(chǎn)，①參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第280頁；李振林：《刑法中法律擬制論》，法律出版社2014年版，第121頁。并一致認(rèn)為其可以適用于財(cái)產(chǎn)犯罪。對此，如果檢視第91條第2款的立法過程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)認(rèn)為該款可以廣泛適用于財(cái)產(chǎn)犯罪的看法與立法趣旨相矛盾。

在新中國第一部刑法即1979年刑法的立法過程中，一些稿本曾經(jīng)取消了公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但是有些部門提出，取消規(guī)定的做法并不妥當(dāng)，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在處理貪污案件時(shí)，特別是在辦理中外合資、合作企業(yè)、承包企業(yè)的案件時(shí)，在掌握公共財(cái)產(chǎn)的范圍上尤感困難，因此立法不應(yīng)該回避這一問題。最終，立法者保留了關(guān)于公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，并幾易其稿，最終促成了現(xiàn)行刑法規(guī)定的出臺(tái)。②參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第285-286頁。由此可見，《刑法》第91條規(guī)定公共財(cái)產(chǎn)范圍的目的，在于明確貪污罪的犯罪對象。無論是該條第1款還是第2款，均不應(yīng)脫逸這一立法趣旨。也就是說，如果沒有第2款的規(guī)定，國家工作人員取得由其所在單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)的，就構(gòu)不成貪污罪。只有通過第2款的擬制規(guī)定，此類行為才能夠得以作為貪污罪處理。在我國現(xiàn)行刑法分則的規(guī)定中，單獨(dú)對公共財(cái)產(chǎn)（公共財(cái)物）加以保護(hù)的，主要有第304條故意延誤投遞郵件罪、第382條貪污罪、第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、第403條濫用管理公司證券職權(quán)罪。規(guī)定這些罪名的直接目的，在于解決當(dāng)貪污、瀆職行為涉及特定條件下的私人財(cái)物時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定性的問題。因此，雖然該規(guī)定將特定條件下的私人財(cái)產(chǎn)視為公共財(cái)產(chǎn)，卻不是為了強(qiáng)調(diào)對刑法意義上的占有的保護(hù)。

在該問題的理解上，我們應(yīng)當(dāng)避免受到日本《刑法》第242條規(guī)定的影響。該條規(guī)定：“雖然是自己的財(cái)物，但由他人占有或者基于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令而由他人看守時(shí)，視為他人的財(cái)物?！备鶕?jù)該規(guī)定，在他人合法占有期間的自己財(cái)物，是具備財(cái)產(chǎn)犯罪意義上的“他人性”的，因此所有權(quán)人單獨(dú)破壞占有的行為具有財(cái)產(chǎn)犯罪的可罰性。但是，日本刑法的該條規(guī)定與我國《刑法》第91條第2款的規(guī)定并不相同。日本《刑法》第242條是分則性規(guī)定，目的在于解決盜竊罪和搶劫罪的犯罪對象的他人性問題，而我國《刑法》第91條第2款屬于總則性規(guī)定，目的在于解決貪污賄賂罪的犯罪對象的公共財(cái)產(chǎn)屬性認(rèn)定問題，兩者不可相提并論。即便是在支持占有說的日本學(xué)者那里，也有人明確認(rèn)為，雖然占有說在原則上是正確的，但占有人的占有本身應(yīng)存在值得保護(hù)的利益，必須是既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有權(quán)。③參見［日］山口厚：《盜竊罪研究》，王昭武譯，載《東方法學(xué)》2011年第6期。有人可能會(huì)覺得，即便如此，認(rèn)為刑法不單獨(dú)保護(hù)占有的觀點(diǎn)，也與我國現(xiàn)有的司法解釋不符。1998年3月最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第8項(xiàng)明確規(guī)定了違禁品可以成為盜竊罪的對象。由于盜竊違禁品的行為并沒有侵犯所有權(quán)，只是破壞了占有，因此可以認(rèn)為我國刑法實(shí)際上也對占有提供單獨(dú)的保護(hù)。但是，一方面，這一司法解釋只是針對違禁品作出的特殊規(guī)定，可以說是一種法律擬制，能否將之像注意規(guī)定那樣作一般性的理解，從而適用于所有的財(cái)產(chǎn)犯罪，是值得懷疑的。另一方面，更為重要的是，“作為財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)對象的財(cái)物，理應(yīng)是足以體現(xiàn)一定的所有權(quán)關(guān)系的物，違禁品既然是法律禁止所有的物品，不能體現(xiàn)所有權(quán)，合理的結(jié)論應(yīng)該是不能成為財(cái)產(chǎn)犯罪的侵害對象”。④劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第32頁。司法解釋將盜竊違禁品的行為作為盜竊罪加以處罰，其正當(dāng)性究竟何在？實(shí)際上，司法解釋的做法毋寧說是一種類推適用，以該解釋作為論證依據(jù)，根本就是站不住腳的。

通過以上分析可以認(rèn)為，從立法目的看，將第91條第2款的適用范圍由貪污、瀆職類犯罪擴(kuò)張至財(cái)產(chǎn)犯罪的做法，并不具有什么合理性。雖然我國《刑法》在“侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪”一章的多個(gè)條款中使用了“公私財(cái)物”的表述，似乎可以合乎邏輯地將第91條第2款的擬制規(guī)定適用于所有的財(cái)產(chǎn)犯罪，但是除了第271條職務(wù)侵占罪和第272條挪用公款罪以外，這種理解非但缺乏實(shí)益，還有可能導(dǎo)致定性錯(cuò)誤。這是因?yàn)椋绻袨槿瞬⒎秦?cái)物所有人，則無論其盜竊的是公共財(cái)產(chǎn)還是私人財(cái)產(chǎn)，在刑法原則上對兩者加以同等保護(hù)的前提下，將取得特定條件下的私人財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為取得公共財(cái)物，就不免顯得多此一舉。如果行為人系財(cái)物所有人，則由于取得行為并未侵害所有權(quán)，缺乏成立財(cái)產(chǎn)犯罪所必需的刑事違法性，如將其作為財(cái)產(chǎn)犯罪處理，勢必會(huì)導(dǎo)致定性失當(dāng)。

既然占有不屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，那么對于財(cái)產(chǎn)犯罪而言，占有究竟發(fā)揮著何種作用？對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)權(quán)利與義務(wù)關(guān)系日趨復(fù)雜，財(cái)產(chǎn)的利用形態(tài)也日益多樣化。所有權(quán)與占有分屬于不同主體已成為社會(huì)普遍存在的現(xiàn)象，對財(cái)物的占有本身也具有越來越高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，刑法有必要予以保護(hù)。此外，在日趨復(fù)雜化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，財(cái)物究竟基于何種原因而被占有，一般人難以知曉，且占有作為一種事實(shí)支配關(guān)系，一經(jīng)現(xiàn)實(shí)占有，即形成社會(huì)之和平秩序，如果破壞占有，就會(huì)侵犯到業(yè)已存在的社會(huì)之和平秩序，刑法就有必要介入調(diào)整。①參見甘添貴：《刑法各論》（上）（修訂2版），三民書局股份有限公司2010年版，第208-209頁。這種觀點(diǎn)是將占有作為保護(hù)法益而展開的論證，雖然本文對此并不認(rèn)可，但并不妨礙對其所提內(nèi)容予以部分地認(rèn)同，即占有本身映射著一定的社會(huì)財(cái)產(chǎn)的和平秩序。但問題在于，雖然通過對占有的破壞，可以揭示出社會(huì)財(cái)產(chǎn)的和平秩序遭到侵犯，但是否因此就能夠肯定占有也可以作為法益而受到刑法的單獨(dú)保護(hù)？對此，只要我們稍作聯(lián)想，就不難看出這種思考方式的謬誤——在故意傷害案中，當(dāng)被害人的身體受到他人暴力毆打時(shí)，其身體器官受到了損害，由此我們可以認(rèn)為被害人的身體健康權(quán)受到了侵犯，亦即身體器官的破壞可以揭示出健康權(quán)利受到侵害，但是，在這種情況下，并不會(huì)有人將身體器官本身作為故意傷害罪的保護(hù)法益來對待。同理，以占有能夠反映一定的財(cái)產(chǎn)秩序?yàn)橛蓪⑵涠ㄎ粸楸Ｗo(hù)法益的做法，也同樣缺乏妥當(dāng)性。

就我國刑法規(guī)定而言，如果從取得罪的角度來看，之所以能夠?qū)⒈I竊罪與其他取得罪區(qū)分開來，原因在于盜竊行為是以破壞占有的方式來實(shí)施的，并且根據(jù)我國刑法的規(guī)定，這種破壞占有的方式還必須是行為人以自認(rèn)為秘密的方式針對財(cái)物實(shí)施的，以此區(qū)別于搶奪罪。對此，我國學(xué)者正確地指出，刑法上的占有本身對于確定財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益并無實(shí)質(zhì)作用，其作用僅僅體現(xiàn)為對財(cái)產(chǎn)犯罪內(nèi)部各具體犯罪進(jìn)行分類的一種依據(jù)。②參見張振華：《論財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。也就是說，對于財(cái)產(chǎn)犯罪而言，占有的作用并不在于表明對法益產(chǎn)生了侵害，而在于通過占有發(fā)生變化的方式來揭示行為是如何對法益造成侵害的。具體而言，如果財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移是行為人通過秘密取走的方式實(shí)現(xiàn)的，則構(gòu)成盜竊；如果是通過公然奪取的方式實(shí)現(xiàn)的，則構(gòu)成搶奪；如果是已然占有他人財(cái)物，而以非法據(jù)為己有的目的將其納入自己的財(cái)產(chǎn)的，則構(gòu)成侵占；如果是通過暴力、脅迫或其他類似手段實(shí)現(xiàn)的，則構(gòu)成搶劫。在這里，占有發(fā)揮著識(shí)別不同取得罪罪名的功能。至于其背后所隱藏的表明財(cái)產(chǎn)秩序受到了侵犯，即所有人的所有權(quán)受到侵害的內(nèi)容，對于所有的取得罪來說都是無差別地存在著的。正因?yàn)槿绱?，盡管通過強(qiáng)力使占有發(fā)生變化從而侵犯所有權(quán)的行為會(huì)面臨更嚴(yán)厲的制裁，但這并不意味著占有作為反映一定財(cái)產(chǎn)秩序的載體，同時(shí)也是破壞財(cái)產(chǎn)秩序所借助的媒介，其本身能夠被作為法益來對待。

可能有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，既然占有能夠揭示隱藏于背后的一定的財(cái)產(chǎn)秩序，而對于財(cái)產(chǎn)秩序的侵犯又能夠反映出相當(dāng)程度的法益侵害，這正是刑法通過刑罰威懾所要極力避免的現(xiàn)象，既然如此，就應(yīng)當(dāng)賦予占有以獨(dú)立的法益地位。這種見解雖然看到了對于占有的破壞能夠侵害到財(cái)產(chǎn)秩序，似乎深入到了財(cái)產(chǎn)犯罪的腹地，揭示出財(cái)產(chǎn)犯罪在社會(huì)層面的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，但實(shí)際上卻只是對實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)秩序所作的極為表面化的理解。這是因?yàn)?，單純對于占有的破壞，與財(cái)產(chǎn)秩序是否受到侵犯之間并不存在必然的對應(yīng)關(guān)系。以通過不當(dāng)方式取回自己所有而為他人占有的財(cái)物為例，如果從實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)秩序?qū)用鎭碛^察的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種對于他人占有的破壞行為本身并不會(huì)侵犯到什么財(cái)產(chǎn)秩序，因?yàn)檫@種行為并未侵害到他人的所有權(quán)，因此，僅僅是占有主體的變化并不足以成為發(fā)動(dòng)刑罰的理由。而且，一旦將這種行為作為犯罪處理的話，除了與保護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一初衷相悖以外，從刑法謙抑性的角度考慮也存在著明顯的問題。拋開這種做法不具備刑罰的經(jīng)濟(jì)性不談，將民法上并不認(rèn)為是侵犯所有權(quán)的行為，在刑法上作為犯罪加以處理，將明顯違背法秩序的統(tǒng)一性原理。從這一層面來看，也不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)占有本身可以被作為法益來對待。

總之，將占有單獨(dú)作為法益加以定位的做法，既不合理也無必要。從取得罪的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)還原和強(qiáng)調(diào)占有作為構(gòu)成要件要素的本來定位，由此充分發(fā)揮其所具有的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界分功能，而不是動(dòng)輒以占有遭受破壞為由，為刑罰的不當(dāng)發(fā)動(dòng)提供依據(jù)。由此反觀竊取贓物的行為可以認(rèn)為，之所以將其定性為盜竊，并非因?yàn)檎加斜旧硎艿叫谭ūＷo(hù)，屬于盜竊罪的保護(hù)法益，破壞贓物占有的行為因而具有法益侵害性，而是因?yàn)檫@種行為與竊取其他財(cái)物一樣，都能夠侵害一定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，占有不過是作為構(gòu)成要件要素，為盜竊罪的認(rèn)定提供了定型化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，盜竊犯對于贓物的占有并不會(huì)受到刑法的單獨(dú)保護(hù)，因此，將其作為論據(jù)，認(rèn)為盜竊犯與受托人之間的委托關(guān)系同樣值得刑法保護(hù)的觀點(diǎn)，是無法成立的。

四、不法原因給付物是否可以成為替他人代為保管的財(cái)物

根據(jù)我國《刑法》第270條第1款的規(guī)定，成立普通侵占罪的前提之一為，被侵占之物必須先于侵占行為而為行為人所代為保管，如果將侵吞不法原因給付物的行為以侵占罪論處，就會(huì)面臨能否將其認(rèn)定為代為保管之物的問題。對此，有觀點(diǎn)給出了否定性的見解，即不法原因給付物不能成為適格的代為保管的他人之物。其理由為：一方面，委托他人用自己交付的款項(xiàng)從事違法犯罪活動(dòng)是為法律所禁止的，委托者與受托者之間的非法委托信任關(guān)系并不受法律保護(hù)；另一方面，在不法原因給付/委托的場合，委托的非法性質(zhì)決定了委托者已經(jīng)喪失了交付財(cái)物的返還請求權(quán)，受托者因而不具有返還財(cái)物的義務(wù)，財(cái)物此時(shí)已非他人之物。①參見劉明祥：《論侵吞不法原因給付物》，載《法商研究》2001年第2期。就第一個(gè)理由而言，由于本文并不認(rèn)為委托信任關(guān)系屬于侵占罪的保護(hù)法益，因而無論委托信任關(guān)系是否非法，均不能作為判斷依據(jù)。在這里，值得重視的是第二個(gè)理由，即是否應(yīng)從受托者是否負(fù)有返還義務(wù)入手，判斷是否存在成立侵占罪的可能性？與此相關(guān)，當(dāng)受托者并不負(fù)有返還義務(wù)時(shí)，能否像上引觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣，認(rèn)定此時(shí)的財(cái)物已非他人之物，從而否定成立侵占罪？

對此，有觀點(diǎn)基于民法中的不法原因給付制度認(rèn)為，由于給付者在原則上不再享有返還請求權(quán)，在民法上無法再實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此即便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定給付者仍是所有權(quán)人，其所給付的財(cái)物也不應(yīng)再受到刑法的保護(hù)。首先，刑法沒有必要再對這種僅具有形式意義的所有權(quán)加以救濟(jì)，否則會(huì)違背侵占罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的初衷；其次，從一般預(yù)防的目的設(shè)定出發(fā)，刑法也應(yīng)當(dāng)與民法保持一致，如果刑法對不法給付者的財(cái)產(chǎn)利益予以保護(hù)，就無異于幫助其規(guī)避民事法律所欲強(qiáng)加的風(fēng)險(xiǎn)，從而與不法原因給付制度的規(guī)范目的背道而馳。據(jù)此，該觀點(diǎn)在區(qū)分不法原因委托物與不法原因給付物的基礎(chǔ)上，認(rèn)為行為人將不法原因委托物據(jù)為己有的，屬于將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，構(gòu)成侵占罪；而行為人將不法原因給付物據(jù)為己有的，由于給付者并不享有返還請求權(quán)，因欠缺民事違法性而不能成立侵占罪，但給付者例外地享有返還請求權(quán)時(shí)除外。①參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016年第4期。這種以民法中不法原因給付制度的規(guī)范目的為依據(jù)來推導(dǎo)刑法上是否成立犯罪的做法，在民刑關(guān)系的定位上，顯然帶有民法從屬性說的色彩，因而不免受到刑法獨(dú)立性說的主張者在方法論層面給予的詰難，即“無論民法設(shè)立不法原因給付制度的規(guī)范目的是什么，也不能推導(dǎo)出刑法必須具有與民法的規(guī)范目的相同的規(guī)范目的”。②馮軍：《不法原因給付的刑法意義》，載《海峽兩岸暨第十屆內(nèi)地中青年刑法學(xué)者高級(jí)論壇論文集》，東南大學(xué)法學(xué)院2015年刊印，第380頁以下。

對于這一爭論，有學(xué)者認(rèn)為，從有效實(shí)現(xiàn)民法、刑法各自的一般預(yù)防目的來看，對于整體法秩序的理解，并非意味著刑法依附于民法而存在，而是刑法與民法的分工協(xié)作。詳言之，民法上只處理給付者不能請求返還不法原因給付物，但未規(guī)范受領(lǐng)人如何處置，而刑法則從民法手中接過這一棒，以國家公權(quán)力直接剝奪受領(lǐng)人的不法所得，從而藉由民、刑法的交錯(cuò)適用，真正實(shí)現(xiàn)整體法秩序的統(tǒng)一性、完整性。③參見林鈺雄：《法律保護(hù)“黑吃黑”嗎？——從不法原因給付論民、刑法律效果之交錯(cuò)適用》，載《海峽兩岸暨第十屆內(nèi)地中青年刑法學(xué)者高級(jí)論壇論文集》，東南大學(xué)法學(xué)院2015年刊印，第387頁以下。按照這種理解，就不法原因給付物而言，根據(jù)民法中的不法原因給付制度，當(dāng)給付者不享有返還請求權(quán)時(shí)，財(cái)物處于受領(lǐng)人手中，雖然根據(jù)刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將這筆財(cái)物予以沒收，但在沒收之前，如何處理行為人手中的這筆款項(xiàng)就成為問題。前引論者不以侵占罪論處的做法，是以給付者已喪失返還請求權(quán)為依據(jù)的，但這并不意味著受領(lǐng)人就能夠獲取該財(cái)物的相應(yīng)權(quán)利。從刑法規(guī)范的角度來看，不法原因給付物的不法狀態(tài)并不因?yàn)榻o付者返還請求權(quán)的喪失而隨之喪失，而是一直處于持續(xù)之中，而這恰恰是在法律秩序?qū)用姹仨氁右韵麥绲?。對此可行的主張是，既然不法原因給付物按照規(guī)定應(yīng)予以沒收，則作為受領(lǐng)人的行為人就負(fù)有上繳義務(wù)，在上繳之前，行為人應(yīng)妥善保管該筆財(cái)物，如存在肆意揮霍等未妥善保管的情形，則可能觸犯侵占罪。但是，這種處理方式并不意味著此時(shí)財(cái)物的所有權(quán)已經(jīng)歸屬于國家，而只不過是其滿足了成立侵占罪對財(cái)物的他人性的要求。

根據(jù)我國《刑法》第270條的規(guī)定，取得的對象必須是他人的財(cái)物。這里的“他人”屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素，德國刑法理論將其稱之為他人性（Fremdheit），即對侵占罪的行為人而言，其所侵占的物品必須是為其他權(quán)利主體所有之物。④Vgl. Wilfried Küper，Strafrecht Besonderer Teil：Definitionen mit Erl?uterungen，7. Aufl.，C. F. Müller Verlag 2008，S. 261.對于這里的權(quán)利主體是否只包括個(gè)人，我國刑法學(xué)界曾存在爭論。這是因?yàn)槲覈谭ㄔ谝?guī)定侵犯財(cái)產(chǎn)罪的各個(gè)具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，大多使用了“公私財(cái)產(chǎn)”一詞，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，但在規(guī)定侵占罪時(shí)卻使用了“他人財(cái)物”的表述。應(yīng)當(dāng)說，就侵占罪的他人性這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素而言，單純對該詞進(jìn)行解釋并無法得出讓人信服的結(jié)論。對此，應(yīng)當(dāng)對侵占罪的整體規(guī)定加以分析，并輔之以該罪在財(cái)產(chǎn)犯罪中所處的體系性地位加以確定。首先，根據(jù)《刑法》第270條第2款的規(guī)定，侵占所有權(quán)不明因而屬于國家所有的埋藏物同樣可以成立侵占罪。這足以表明侵占罪中的“他人”包括非個(gè)人在內(nèi)，因而其法益不止限于個(gè)人法益，也包括超個(gè)人法益。其次，根據(jù)我國《刑法》的章節(jié)安排，“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”和“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的法益主體并不相同，后者僅限于公民個(gè)人法益，但前者卻可以包括超個(gè)人法益在內(nèi)，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等罪名明確規(guī)定了“公私財(cái)物”即為佐證。由此可見，我國刑法理論通說的結(jié)論是妥當(dāng)?shù)模辞终甲镏械乃瞬⒉幌抻趥€(gè)人，也包括法人和非法人組織在內(nèi)。

在對他人性的判斷上，德國刑法理論通說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循民法上的主張。⑤Vgl. Wilfried Küper，Die? Sache mit den Tieren“oder：Sind Tiere strafrechtlich noch ?Sachen”?，JZ 1993，441.我國刑法理論也同樣強(qiáng)調(diào)財(cái)物的他人性，但是與德國刑法理論不同的是，我國刑法理論所說的他人性，不僅包括他人所有之物，也包括他人占有之物。①參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第91頁。我國司法實(shí)務(wù)部門也同樣持這種理解。例如，在“葉文言、葉文語等盜竊案”②該案的基本案情為：2000年10月5日，被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的一輛桑塔納轎車進(jìn)行非法營運(yùn)，后轎車被蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在三聯(lián)汽車修理廠停車場。后葉文言、葉文語與被告人王連科、陳先居、葉啟惠合謀將該車從三聯(lián)汽車修理廠停車場盜走，并由葉文言與陳先居銷贓得款2.5萬元。2001年1月8日，被告人葉文言、葉文語以該車被盜為由，向靈溪交通管理所申請賠償。經(jīng)多次協(xié)商，獲賠11.65萬元。詳細(xì)案情，參見最高人民法院刑事審判第一至五庭編：《刑事審判參考》（2005年第2集），法律出版社2005年版，第41頁。中，最高人民法院認(rèn)為：根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪的犯罪對象是“公私財(cái)物”。這里的公私財(cái)物實(shí)際上是指他人占有的公私財(cái)物。所謂他人，是指行為人以外的人，包括自然人、法人和其他組織。他人占有意味著他人對該財(cái)物可能擁有所有權(quán)，也可能沒有所有權(quán)。對沒有所有權(quán)的財(cái)物，他人基于占有、控制的事實(shí)，負(fù)有保管和歸還財(cái)物的義務(wù)。如果在占有期間財(cái)物丟失或毀損，占有人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從這個(gè)意義上說，沒有所有權(quán)的財(cái)物在他人占有、控制期間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是他人即占有人的財(cái)物。③參見最高人民法院刑事審判第一至五庭編：《刑事審判參考》（2005年第2集），法律出版社2005年版，第41頁。這種對財(cái)物的他人性所作的理解，是為了解決司法實(shí)踐中發(fā)生的盜竊、侵占不法原因給付物、違禁品、贓物以及處于查封或扣押狀態(tài)的自己所有之物的情況。就涉及侵占罪的情形而言，常見的是財(cái)物雖然屬于行為人所有，但是由于某種原因被公務(wù)機(jī)關(guān)命令其保管。在日本，由于這種情況符合《刑法》第252條第2款的規(guī)定，因此能夠作為侵占罪處理。但是根據(jù)我國《刑法》第314條的規(guī)定，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)按照非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪定罪處罰。因此，根據(jù)我國刑法規(guī)定，取得自己所有的物品，不具有成立侵占罪的可能性。由此可見，在我國刑法中，由于民法規(guī)定本身的錯(cuò)綜復(fù)雜，加之刑法對他人性的理解又有著獨(dú)立的立場，使得他人性在判斷上變得極為復(fù)雜。就侵占罪而言，在他人性的判斷上，總體的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以確定為：在實(shí)施取得行為之前，為行為人所占有的物品屬于他人所有之物。

從他人性這一角度來看，認(rèn)為侵吞不法原因給付物構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，并不是主張國家對于不法給付物享有所有權(quán)，從而滿足侵占之物必須具備他人性的要求。對此，有學(xué)者正確地指出，“就沒收而言，國家現(xiàn)實(shí)地實(shí)施了沒收行為時(shí)，才取得對所沒收之物的所有權(quán)；在國家應(yīng)當(dāng)沒收而還沒有沒收的情況下，國家對應(yīng)當(dāng)沒收之物實(shí)際上并沒有所有權(quán)”。④張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第941-942頁。這就意味著，對于不法原因給付物而言，雖然由于民法設(shè)立的不法原因給付制度，給付者已經(jīng)喪失了財(cái)物返還請求權(quán)，但其所有權(quán)并沒有因此消滅，在國家對這些財(cái)物予以沒收之前，其仍屬于給付者所有之物，因而仍具有他人性。對受領(lǐng)人的侵吞行為追究侵占罪的刑事責(zé)任，看似為了保護(hù)給付者的所有權(quán)，卻是以在規(guī)范評(píng)價(jià)層面消滅不法狀態(tài)的存續(xù)、確保沒收制度的順利落實(shí)為依歸的，對此必須加以明確。

五、本文的主張

通過上述分析可見，在處理侵吞不法原因給付物的問題上，目前學(xué)界還存在著一些不恰當(dāng)?shù)挠^念，如為了使之入罪而認(rèn)為委托關(guān)系屬于侵占罪的保護(hù)法益，在涉及贓物盜竊時(shí)又認(rèn)為占有屬于盜竊罪的保護(hù)法益，而在判斷不法原因給付物是否具有他人性從而是否屬于行為人代為保管的他人之物時(shí)，要么否定他人性，要么只承認(rèn)給付者享有返還請求權(quán)的才具有他人性。經(jīng)過前述分析，本文對這些不當(dāng)觀念一一進(jìn)行了批駁，最終目的在于對涉及侵吞不法原因給付物及與其密切相關(guān)的侵吞不法原因委托物的行為，在性質(zhì)認(rèn)定上給出更為妥當(dāng)?shù)囊娊?。如前所述，雖然對于不法原因給付物，給付者在原則上并不享有返還請求權(quán)，但在少數(shù)情況下也存在著一定的例外，即給付者仍享有返還請求權(quán)。⑤例如，不法原因僅在于受領(lǐng)人一方，或者否認(rèn)給付者的返還請求權(quán)會(huì)導(dǎo)致法秩序所欲避免的不法狀態(tài)。詳細(xì)論述，參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016年第4期。當(dāng)涉及不法原因委托物時(shí)，也存在著同樣的情形。鑒于理論界經(jīng)常將這些情形放在不法原因委托這一話題中一起討論，為表述便宜，本文同樣如此處理。所謂不法原因委托，是指委托他人代為從事某種非法活動(dòng)，例如，委托他人向國家工作人員行賄。在侵吞不法原因委托物是否可以構(gòu)成侵占罪的問題上，我國學(xué)者大量地借鑒了德日刑法的理論主張與實(shí)踐做法，研究相對較為深入，成果也較多，但也存在爭議，形成了肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。

其中，肯定說認(rèn)為，對于侵吞不法原因委托物的，應(yīng)當(dāng)視情況不同分別加以處理：（1）在委托第三人向公務(wù)員行賄而寄托金錢或者其他物品的場合，由于民法并未規(guī)定委托人因此會(huì)喪失返還請求權(quán)，因而當(dāng)?shù)谌饲滞踢@些委托物時(shí)，就具有成立侵占罪的可能性。即便根據(jù)合同法的規(guī)定，這種情況屬于雙方惡意串通損害國家利益，國家有權(quán)收繳給付物，但在收繳之前，不能否定委托人對該財(cái)物在民法上和刑法上享有應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利。（2）在委托出賣或者保管贓物而受托人擅自將贓款或者贓物據(jù)為己有的場合，應(yīng)當(dāng)再進(jìn)一步分為兩種情況：①參見童偉華：《財(cái)產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究：財(cái)產(chǎn)罪的法益及其展開》，法律出版社2012年版，第140-142頁。受托人知情下的不法原因委托。對于這種情況，不能以委托保管的是贓物因而委托關(guān)系不合法為由，否定成立侵占罪。較之于委托關(guān)系而言，本犯被害人的所有權(quán)仍應(yīng)得到保護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立侵占罪。但是，這種場合同時(shí)也成立贓物犯罪（我國《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）。在學(xué)理上，贓物犯罪與侵占罪存在吸收關(guān)系，即贓物犯罪吸收侵占罪，最終應(yīng)當(dāng)以窩贓罪處理。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第967-968頁。受托人不知道是贓物。在這種場合下，盡管由于受犯罪人委托保管的贓物在解釋論上不可能被認(rèn)為是遺忘物和埋藏物，但是仍需要承認(rèn)委托關(guān)系的存在并且要保護(hù)本犯被害人的所有權(quán)，因此可以肯定成立侵占罪。①否定說則認(rèn)為，對于第（1）種情況，甲并不具有財(cái)物返還請求權(quán)，不能認(rèn)定受托人侵占了委托人的財(cái)物。另一方面，由于財(cái)物由受托人占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn)?？隙ㄕf有損法秩序的統(tǒng)一性。至于第（2）種情況：①在受托人明知是贓物的情況下，不構(gòu)成侵占罪，而只構(gòu)成贓物犯罪；②如果受托人不知道是贓物，則僅成立侵占脫離占有物（原所有人的遺忘物）的犯罪。②

筆者以為，上述主張合理與否，不能一概而論，需要分情況予以探討。一方面，對于第（1）種情況，本文雖然同意肯定說的結(jié)論，但是卻并不同意其所提出的部分理由。具體而言，即便根據(jù)民事法律的相關(guān)規(guī)定，對于這種情況下的委托物，也不應(yīng)當(dāng)收歸國有。理由在于，我國《民法通則》第61條第2款規(guī)定：“雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！薄逗贤ā返?9條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！蓖ㄟ^這兩條民事法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，收歸國家或者返還第三人的那部分利益，應(yīng)當(dāng)是懷有惡意的雙方通過違法行為所獲得的財(cái)產(chǎn)。這并不適用于第（1）種情況，因?yàn)槲械呢?cái)產(chǎn)并非違法所得。另一方面，從刑法規(guī)定來看，雖然委托人的委托事項(xiàng)不合法，但是在受托人向公務(wù)員轉(zhuǎn)交財(cái)物之前，行賄行為尚未著手，只是屬于預(yù)備行為，根據(jù)我國《刑法》第389條關(guān)于行賄罪的規(guī)定以及1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，可以認(rèn)為，行賄罪的預(yù)備行為并不屬于實(shí)質(zhì)預(yù)備行為，司法實(shí)踐中并不會(huì)將其作為犯罪加以處理。既然如此，對于委托人交由受托人的相關(guān)款項(xiàng)，自然也不可能認(rèn)定為贓物。總之，無論是根據(jù)民事法的規(guī)定還是根據(jù)刑法規(guī)定，委托人都沒有失去對委托物的返還請求權(quán)，因此受托人將委托物據(jù)為己有的行為仍有可能構(gòu)成侵占罪。

對于第（2）種情況，就第①種情形而言，本文同意否定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為只能成立贓物犯罪，而不具有構(gòu)成侵占罪的可能。肯定說強(qiáng)調(diào)對本犯被害人的所有權(quán)的保障，但是這種主張并不妥當(dāng)。這是因?yàn)?，被害人的所有?quán)在本犯實(shí)施犯罪時(shí)已經(jīng)遭到侵犯，此后一直處于持續(xù)受侵的狀態(tài)，受托人侵占贓物的行為并不屬于對被害人所有權(quán)的二次侵害。實(shí)際上，討論是否成立侵占罪時(shí)，首要的考慮應(yīng)當(dāng)是行為是否符合侵占罪的構(gòu)成要件，在這種情形中，委托物是本犯交由受托人保管，而非被害人交由保管，由于委托合同并不合法，因此受托人并沒有法律上的保管義務(wù)，對于被害人的保管義務(wù)更無從談起，因此不具有成立侵占罪的可能性，而只可能涉嫌贓物犯罪。就第②種情形而言，肯定說與否定說的理解都存在問題。首先，肯定說認(rèn)為，這時(shí)仍需要對委托關(guān)系加以保護(hù)，但是，一方面，如前所述，根據(jù)我國刑法規(guī)定，委托關(guān)系并非侵占罪的保護(hù)法益；另一方面，即便委托人與受托人之間在事實(shí)上存在著委托信任關(guān)系，但是由于這種信任關(guān)系的存在會(huì)侵犯所有人的利益，因此應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)其合法性。這是因?yàn)?，對窩贓者同竊賊之間基于信任所達(dá)成的按照特定方式使用贓物的約定加以保護(hù)，并不屬于法秩序的任務(wù)。對于這一例外情況，即法律不保護(hù)違反法規(guī)或者違反道德的委托（此處的委托一詞只能從事實(shí)狀態(tài)的意義上來理解，因?yàn)榧热环蓪@種委托不予保護(hù)，那么從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度來看，就根本沒有法律意義上的委托的存在），信任關(guān)系本身是沒有什么問題的，問題在于所委托之物存在瑕疵，即第三人本身并無適格的支配權(quán)，因而導(dǎo)致委托并不成立。因此這里關(guān)注的重點(diǎn)不在于信任關(guān)系本身，而在于對委托物的法律性質(zhì)的判定。①Vgl. Wilfried Küper，Strafrecht Besonderer Teil：Definitionen mit Erl?uterungen，7. Aufl.，C. F. Müller Verlag 2008，S. 27.其次，否定論②在該情況中實(shí)際上是肯定論，只是主張成立的是遺忘物侵占，而非肯定論者所認(rèn)為的普通侵占。認(rèn)為，受托物屬于脫離委托人占有之物，脫離占有物在法律規(guī)范意義上等同于遺忘物，因而不成立普通侵占，而成立遺忘物侵占。但是這種解釋在解釋論上已經(jīng)走得太遠(yuǎn)，并不具有妥當(dāng)性。另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行為人始終不知道是贓物而代為保管或銷售，而后予以侵吞的，屬于對侵占對象性質(zhì)缺乏認(rèn)識(shí)的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，雖然阻卻贓物犯罪故意的成立，但卻并不影響侵占罪故意的成立，仍構(gòu)成侵占罪。③參見劉明祥：《論侵吞不法原因給付物》，載《法商研究》2001年第2期。但是，既然侵占贓物的行為并不具有侵占罪的客觀構(gòu)成要件符合性，以侵占罪論處的做法，就屬于只重視行為不法的主觀歸罪。因此，對于第②種情形，應(yīng)當(dāng)以無罪論處。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

Dealing with the Misappropriation of Payment for Unlawful Reasons: Concepts Correction

Ma Yin-xiang

While dealing with problem of misappropriating payment for unlawful reasons，there are some misconceptions in Chinese criminal law community. For example，they regard clientage as the legal interest of embezzlement crime for the purpose of conviction，and regard custody as the legal interest of larceny in relation to the problem of stealing loot. When judging whether payment for unlawful reasons belongs to others，they either deny its other-ship or admit its other-ship when the dans who have the right of claim for restitution. Correcting these misconceptions is not only conducive to properly define the misappropriation of entrusted goods or payment for unlawful reasons，but also beneficial for us to solve the related problems in a reasonable way.

Clientage；Custody；In Commendam；Right of Claim for Restitution

D914

A

2095-7076(2016)04-0101-10

*華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師。

本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“刑民交叉視野中的占有問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14SFB30014）的階段性成果。