韓　偉

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論對不正當(dāng)競爭行為的刑法規(guī)制

韓偉

摘要：依照張明楷提出的將行為入刑的5項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)，分析了對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性。根據(jù)《刑法》規(guī)定的有關(guān)罪名，分析了對不正當(dāng)競爭行為科以刑罰的可行性。認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)增加刑事責(zé)任的規(guī)定，并針對不正當(dāng)競爭類犯罪配置自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。對于僅發(fā)生在特定主體之間的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)賦予被侵害的經(jīng)營者提起刑事訴訟的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：競爭法；不正當(dāng)競爭行為；刑事責(zé)任

我國的《反不正當(dāng)競爭法》以直接列舉的方式規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為，其中只對欺騙性交易行為和商業(yè)賄賂行為規(guī)定了可以追究刑事責(zé)任。對虛假廣告行為、侵犯商業(yè)秘密行為、詆毀商譽(yù)行為、串通投標(biāo)行為等，我國的《刑法》《廣告法》《知識產(chǎn)權(quán)法》《招投標(biāo)法》中有刑事責(zé)任的規(guī)定，而《反不正當(dāng)競爭法》中未作規(guī)定。壟斷經(jīng)營行為和權(quán)力經(jīng)營行為，主要由《反壟斷法》規(guī)制，但在《反壟斷法》中也尚未規(guī)定可以追究刑事責(zé)任。

隨著科技的發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為，現(xiàn)在有的表現(xiàn)方式已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，更具有隱蔽性和破壞性；同時(shí)，許多不正當(dāng)競爭行為的社會(huì)危害性，也超出了立法當(dāng)時(shí)的估計(jì)。經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中往往追求的是利益至上，利益越大，其敢冒風(fēng)險(xiǎn)的決心越堅(jiān)定。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，民事制裁手段與行政制裁手段已經(jīng)不能有效地打擊不正當(dāng)競爭行為，有必要?jiǎng)佑眯淌率侄蝸硪?guī)制不正當(dāng)競爭行為，以增加不正當(dāng)競爭行為者的違法成本，從而有效遏制不正當(dāng)競爭現(xiàn)象。

一、將不正當(dāng)競爭行為入刑的必要性

一些學(xué)者以刑罰的謙抑性和適度性為由，主張競爭領(lǐng)域的非刑事化。然而，對競爭領(lǐng)域的違法行為進(jìn)行刑事處罰，這是大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家的通行做法。市場經(jīng)濟(jì)是一種競爭性經(jīng)濟(jì)，通過公平、自由的競爭而實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，可以優(yōu)化社會(huì)資源的配置，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康、快速發(fā)展。不正當(dāng)競爭行為會(huì)破壞這種競爭機(jī)制的形成和運(yùn)行，損害社會(huì)利益。張明楷教授曾以刑法的謙抑性為基礎(chǔ)，提出了行為入刑的5項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)［1］。下面，以此為參照，闡述將不正當(dāng)競爭行為入刑的必要性。

其一，不正當(dāng)競爭行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。例如2010年發(fā)生的柳州米粉漲價(jià)案，它不僅嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，而且破壞了公平的市場競爭秩序，造成的社會(huì)影響十分惡劣。再如行政權(quán)力經(jīng)營行為，它不僅會(huì)擾亂公平、自由的競爭秩序，同時(shí)也為權(quán)力尋租提供了機(jī)會(huì)，成為滋生腐敗的溫床。在社會(huì)上的絕大多數(shù)人看來，這些行為已經(jīng)造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，而且這種危害結(jié)果是公眾所不能忍受的。

其二，民事手段和行政手段已經(jīng)難以有效地預(yù)防和規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。例如知識產(chǎn)權(quán)方面的違法行為，經(jīng)營者通過民事訴訟進(jìn)行維權(quán)，不僅維權(quán)成本高、時(shí)間跨度大，而且面臨賠償難的問題，因此，經(jīng)營者維權(quán)的積極性不高。再如虛假廣告行為，在一些縣級電視臺播出的廣告中多有涉及，對此實(shí)施行政處罰，效果甚微。

其三，對不正當(dāng)競爭行為科以刑罰，有利于保障競爭行為公平、自由地進(jìn)行，激發(fā)經(jīng)營者的競爭活力，為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入活力。同時(shí)，它不會(huì)限制社會(huì)公眾的自由，經(jīng)營者之間的正當(dāng)競爭會(huì)使社會(huì)公眾受益，使他們可以享受到質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的產(chǎn)品和服務(wù)。

其四，在刑法上，能夠客觀地認(rèn)定和公平地處理不正當(dāng)競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為，在《刑法》中都可以找到相應(yīng)的罪名，對相關(guān)行為可以客觀地進(jìn)行認(rèn)定。依照《刑法》規(guī)定，只處罰較為嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，而情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

其五，對不正當(dāng)競爭行為科以刑罰，可以達(dá)到有效預(yù)防或抑制該行為的目的。對行為者處以資格刑，可以禁止其在一定的期限內(nèi)從事特定的職業(yè)和進(jìn)行特定的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。對行為者處以財(cái)產(chǎn)刑，可以沒收其違法所得，增加其犯罪成本，使其得不到任何利益。對行為者處以自由刑，可以使其與社會(huì)隔離一段時(shí)間，改造思想，重新樹立正確的價(jià)值觀念和競爭觀念。在社會(huì)中，白領(lǐng)（企業(yè)中不需做大量體力勞動(dòng)的工作人員）的地位較高，一旦受到刑事處罰，對他們的職業(yè)生涯將產(chǎn)生重大影響。因此，對不正當(dāng)競爭行為處以刑罰，可以產(chǎn)生很好的威懾效果。

二、不正當(dāng)競爭行為與刑事罪名的銜接

對經(jīng)營者的欺騙性交易行為，《刑法》中有假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的罪名，可與其對應(yīng)。對經(jīng)營者的壟斷經(jīng)營行為，《刑法》中有強(qiáng)迫交易罪，可與其對應(yīng)。對政府及其所屬部門的權(quán)力經(jīng)營行為，《刑法》中有濫用職權(quán)罪，可與其對應(yīng)。受到損害的經(jīng)營者可以提起行政訴訟，要求政府及其所屬部門賠償自己的損失。對經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為，《刑法》中有非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪，可與其對應(yīng)。對經(jīng)營者的虛假廣告行為、侵犯商業(yè)秘密行為，《刑法》中有虛假廣告罪、侵犯商業(yè)秘密罪，可與其對應(yīng)。對經(jīng)營者的傾銷行為、搭銷行為、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為，《刑法》中有合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪，可與其對應(yīng)。對經(jīng)營者的詆毀商譽(yù)行為（《反不正當(dāng)競爭法》中沒有規(guī)定具體責(zé)任）、串通投標(biāo)行為，《刑法》中有損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪和串通投標(biāo)罪，可與其對應(yīng)。由此可見，我國的《刑法》已有相關(guān)罪名，可用以規(guī)制這11種不正當(dāng)競爭行為。

有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在刑法中設(shè)罪名專章來規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。筆者認(rèn)為，雖然將有關(guān)不正當(dāng)競爭行為的罪名集中起來，可以和《反不正當(dāng)競爭法》相對應(yīng)，但這會(huì)打破刑法典的體系。《刑法》中的罪名是按犯罪行為侵犯不同的法益來歸類的，這11種不正當(dāng)競爭行為侵犯的法益各有不同，如果將其生硬地捆綁在一起，會(huì)損害刑法的統(tǒng)一性。有些不正當(dāng)競爭行為僅發(fā)生在特定的主體之間，比如商業(yè)活動(dòng)中的索賄和行賄行為。為了節(jié)約司法資源和更有效地打擊競爭法領(lǐng)域的犯罪活動(dòng)，可以適時(shí)擴(kuò)大自訴權(quán)的范圍，賦予被害人提起刑事訴訟的權(quán)利。詆毀商譽(yù)行為與侮辱、誹謗個(gè)人的行為，沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。侮辱罪、誹謗罪規(guī)定，被害人告訴才處理。對商業(yè)誹謗行為，可以規(guī)定受到損害的經(jīng)營者有權(quán)提起刑事訴訟。

三、關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的刑罰配制

（一）刑罰發(fā)動(dòng)的依據(jù)

現(xiàn)代法治國家，為了提升刑罰的打擊效果，大都依據(jù)刑罰與犯罪的適應(yīng)性、刑罰的適度性、刑罰的協(xié)調(diào)性等原則來配置刑罰。在我國《反不正當(dāng)競爭法》的責(zé)任體系中，行政責(zé)任處于主體地位，而刑事責(zé)任處于邊緣化的位置。它的第20條是關(guān)于民事責(zé)任的原則性規(guī)定，經(jīng)營者的合法權(quán)益受到了不正當(dāng)競爭行為的損害，可以要求侵害者承擔(dān)民事責(zé)任。在實(shí)踐中，懲治不正當(dāng)競爭行為也涉及行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題。根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的社會(huì)影響和危害程度的不同，可以區(qū)分為違法和犯罪兩個(gè)層次，分別由工商行政管理部門和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行查處。但是，總是存在“以罰代刑”的問題，這說明工商行政管理部門和司法機(jī)關(guān)有關(guān)案件移送的工作機(jī)制還有待完善。不正當(dāng)競爭行為的入罪化，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持慎刑原則。對“共謀不正當(dāng)競爭”等預(yù)備性的危險(xiǎn)行為，不宜處以刑罰。

（二）制定合理的刑罰種類

我國采取的是準(zhǔn)用式立法，在法律中常常規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而罪名和刑罰則規(guī)定在《刑法》中。在這一點(diǎn)上，德國與我國一樣。例如德國的刑法典規(guī)定：商業(yè)企業(yè)的雇員或受托人在商業(yè)交往中，為自己或第三人向他人索要、讓其允諾、讓其給予好處，而他作為回報(bào)在有關(guān)商品或商業(yè)服務(wù)的競爭中，以不法方法優(yōu)惠他人的，處3年以下自由刑或罰金刑［2］。日本是在《不正當(dāng)競爭防止法》中直接規(guī)定刑罰，例如該法第21條第1項(xiàng)第3號規(guī)定：利用他人知名品牌商品或名聲，獲取不正當(dāng)利益，或者侵害知名品牌商品的名聲，處以5年以下有期徒刑、500萬日元（以下）罰金，并對其法人處以3億日元以下的罰金［3］。德國和日本對不正當(dāng)競爭行為的處罰，規(guī)定在不同的法律類型中，刑罰是自由刑和罰金刑。我國應(yīng)根據(jù)自己的市場經(jīng)濟(jì)狀況來配制不正當(dāng)競爭行為的刑種。

1.自由刑

世界上大多數(shù)國家都未在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域規(guī)定死刑，也很少規(guī)定終身自由刑。為了貫徹刑罰與犯罪相適應(yīng)的原則，我國的死刑改革也在逐步取消經(jīng)濟(jì)犯罪條款中的死刑規(guī)定。在規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的自由刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)以短期自由刑（如拘役）、普通自由刑（有期徒刑）為主。對國家市場經(jīng)濟(jì)秩序造成特別嚴(yán)重的影響的，可以規(guī)定終身自由刑。

2.財(cái)產(chǎn)刑

針對不正當(dāng)競爭行為規(guī)定的財(cái)產(chǎn)刑，應(yīng)是罰金刑和沒收財(cái)產(chǎn)刑。對于罪犯的違法所得，應(yīng)采用非刑罰處罰措施，予以追繳或責(zé)令退賠?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩趯Ψ菄夜ぷ魅藛T行賄罪的第一個(gè)處罰檔次中增加了罰金刑。罰金刑作為懲罰貪利性犯罪的一種財(cái)產(chǎn)刑，對輕微犯罪具有很好的威懾效果，而且作為一種刑罰方法，它也能彌補(bǔ)短期自由刑的不足。規(guī)定罰金刑是為了使罪犯得不到所獲利益，而對不正當(dāng)競爭犯罪規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)刑，則是為了使罪犯不但得不到利益，而且自身的財(cái)產(chǎn)還要遭受損失。同時(shí)，規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑應(yīng)貫徹懲罰性理念（特別是對單位犯罪），增加罪犯的犯罪成本，以減輕經(jīng)濟(jì)犯罪者的犯罪意念。

3.資格刑

資格刑兼具刑罰和保安處分的性質(zhì)。禁止經(jīng)營者從事一定范圍的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，剝奪其從事一定職業(yè)的權(quán)利，此時(shí)，資格刑也就延續(xù)了刑罰的懲罰與預(yù)防的功能。我國《公司法》第147條的規(guī)定就涉及資格刑：擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

四、結(jié)語

我國的《反不正當(dāng)競爭法》中對民事責(zé)任、行政責(zé)任（罰款數(shù)額有待提高）的規(guī)定較為完備。修改《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對刑事責(zé)任的規(guī)定，補(bǔ)足法律責(zé)任形式的“短板”。懲治犯罪行為的預(yù)期效果，取決于制裁的嚴(yán)厲性和制裁的頻繁度。對不正當(dāng)競爭行為增加刑事責(zé)任，就是加強(qiáng)制裁的嚴(yán)厲性。為避免繁瑣地逐條規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任，筆者建議，在《反不正當(dāng)競爭法》的“法律責(zé)任”一章的最后一條中規(guī)定刑事責(zé)任：經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，給他人或國家造成嚴(yán)重?fù)p失并構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995（4）.

[2]德國刑法典[M].徐久生，莊敬華，譯.北京：中國方正出版社，2002：144.

[3]田子強(qiáng).關(guān)于日本《不正當(dāng)競爭防止法》相關(guān)條款的歷史沿革[J].中國防偽報(bào)道，2015（7）.

（編輯：米盛）

收稿日期：2015-11-23

作者簡介：韓偉（1990-），男，安徽大學(xué)（安徽合肥230601）法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-1999（2016）03-0022-03