陳溪

[摘要]建設(shè)工程是在現(xiàn)實生活中普遍存在并且廣泛應用的一種合同大類。目前學界沒有太大爭議的一點是，建設(shè)工程合同具有傳統(tǒng)民法上一般的加工承攬合同相似的特征，但由于建設(shè)工程合同的客體為不動產(chǎn)，基于不動產(chǎn)的特殊性質(zhì)又不能與一般的加工承攬合同相提并論。那么，建設(shè)工程合同的性質(zhì)如何認定，是否能適用加工承攬合同的一般規(guī)定，甚至加工承攬合同中承攬人的特殊權(quán)利是否能移植到建設(shè)工程合同中承包主體上，是理論界和實務界需要解決的問題。

[關(guān)鍵詞]承攬合同；留置權(quán)；期待物

一、建設(shè)工程合同的性質(zhì)——加工承攬合同

筆者認為，建設(shè)工程合同完全屬于加工承攬合同的一種，可以參照加工承攬合同的有關(guān)規(guī)定為建設(shè)工程合同定性。

首先，在我國現(xiàn)行《合同法》的體例編排上，立法者已經(jīng)初步認定建設(shè)工程合同屬于加工承攬合同的一種。承攬合同是一大類合同的總稱，在我國傳統(tǒng)民法理論中，承攬合同包括了加工承攬合同和建設(shè)工程合同兩大類。我國《合同法》第251條第1款對承攬合同所下定義為“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”在承攬合同中，完成工作并交付工作成果的一方為承攬人；接受工作成果并支付報酬的 方稱為定作人。當年我國在起草合同法時，考慮到《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》三法合一，經(jīng)濟合同法中規(guī)定的有名合同應當保留并專章予以規(guī)定，我國經(jīng)濟合同法已將建設(shè)工程合同作為不同于承攬合同的一類新的合同。同時又考慮到建設(shè)工程不同于其他工作的完成，具有與一般承攬合同不同的些特點，因此，我國現(xiàn)行《合同法》在第十五章規(guī)定了承攬合同，緊接著在第十六章就出現(xiàn)了建設(shè)工程合同分則。值得注意的是，《建設(shè)工程合同》一章最后一條，即287條規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！庇纱丝梢姡瑔为毞至谐鰜淼慕ㄔO(shè)工程合同本質(zhì)上并未脫離承攬合同的內(nèi)容。這一兜底條款的出現(xiàn)，也說明立法者本意上認可建設(shè)工程合同從屬于加工承攬合同，也為今后立法和法律之間的統(tǒng)一留下空間。

其次，加工承攬合同中的標的物，與建設(shè)工程合同中的標的物“不動產(chǎn)”雖然有所差異，但大體相同：建設(shè)工程合同和加工承攬合同從內(nèi)容上看都具有定做人（發(fā)包人）將某項標的交予承攬人（承攬人）制作或加工，完工后定做人支付報酬的基本合同內(nèi)容，二者并無本質(zhì)上的區(qū)別，其中區(qū)別僅僅在于建筑工程由于附屬在土地上，其價值一較般動產(chǎn)大得多，屬于一種特殊的加工承攬物品；而在承攬加工合同中，標的物屬于正在加工、制作的“期待物”，并不屬于法律意義上的“獨立物”。建設(shè)工程同理，在竣工、驗收和交付之前，建設(shè)工程只是一個“期待物”，并不具備獨立物權(quán)。既然承攬合同里已經(jīng)有關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定，因此根據(jù)《建設(shè)工程合同》一章最后一條的文意立法本意和，建設(shè)工程同樣可以適用加工承攬合同的內(nèi)容。

加工承攬合同和建設(shè)工程合同也具有與一般承攬合同相同的特征如兩者都是諾成合同、雙務合同、有償合同，都以完成定工作為目的，標的都具有特定性，建設(shè)工程合同中的發(fā)包人相當于承攬合同中的定作人，承包人相當于承攬合同中的承攬人。上述兩個理由，充分說明建設(shè)工程合同本質(zhì)上為加工承攬合同中的一種。

二、關(guān)于承包方（施工人）權(quán)利保護的問題

首先，在實務中，不具備相應資質(zhì)的施工方掛靠有資質(zhì)的單位分包工程的現(xiàn)象十分普遍，而發(fā)包方未按期支付工程價款，或者故意拖延支付的現(xiàn)象也時有發(fā)生，這種現(xiàn)象，對保障建筑工程公司的權(quán)利，維護自身合法利益以及維持社會穩(wěn)定會造成不利影響。一旦產(chǎn)生糾紛，原合同的效力就成為當事人爭議的焦點問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對無效合同的處理原則，對合同實際履行人發(fā)生的直接間接費用及稅金仍然予以支持。對于發(fā)包方拖欠或拒不支付工程價款的行為，則是依照《合同法》第286條規(guī)定來處理，最高院法釋[2002]16號《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，也認定建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。

但是，《合同法》286條條文缺乏可操作性，法院審理案件時，無論是程序還是實體均存在定的障礙，在過分強化了對某社會成員的特殊保護的同時，也侵害了其他社會成員的利益，引發(fā)了一系列的法律障礙及沖突，從而導致該條款在具體審判實踐中很少適用。實務中承包人的優(yōu)先受償權(quán)存在如下客觀履行不能的情況

一是工程款的優(yōu)先受償與破產(chǎn)債權(quán)之間的關(guān)系難以處理。最高院法釋[2002]16號《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，認定建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。這個“其他債權(quán)”的范圍并未具體規(guī)定，是否包含企業(yè)破產(chǎn)費用和職工安置費用，懸而未決。

二是《合同法》第286條及其司法解釋對“工程價款”受償?shù)姆秶?guī)定存在定問題?！逗贤ā返?86條的司法解釋對“工程價款”界定為包括建筑工程應當支付的工作人人員報酬、材料款等實際支出的費用，排除了因發(fā)包方違約給承包方造成的損失問題。筆者認為其關(guān)于債權(quán)范圍的界定是不科學的。首先，工程價款的界定范圍應當擴大，工程價款應當包括直接費用、間接費用、逾期利潤和稅率，以及管理費等諸多項目，這樣計算的優(yōu)先受償部分無疑更科學準確。其次，司法解釋將工程價款的范圍限定于工作人員報酬和材料款等實際支出，在實踐中往往會與發(fā)包方和承包方約定的數(shù)目有出入，有違合同自治原則。

三是在《合同法》第286條及其司法解釋、法釋[2002]16號文件規(guī)定的工程價款優(yōu)先受償權(quán)，在執(zhí)行程序上存在問題。首先，《合同法》第286條規(guī)定了承包方在“合理期限”內(nèi)催告發(fā)包方支付工程價款，發(fā)包方在合理期限內(nèi)逾期不支付的，承包方可以行使優(yōu)先受償權(quán)。“合理期限”的時間究竟多長，司法解釋并沒有加以確定，那么發(fā)包方可以合理期限未到為由進行抗辯。其次是司法解釋和法釋[2002]16號文件規(guī)定，承包方行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的時效是6個月，這6個月是除斥期間，時間從工程實際竣工之日或合同約定竣工之日開始計算。眾所周知，目前建筑工程中存在大量的墊資施工的狀況，若發(fā)包方不支付工程價款，承包方也無力繼續(xù)墊資，導致工程離實際竣工或者合同約定竣工之日相去甚遠，那么承包方就無法行使優(yōu)先受償權(quán)。另外一個問題是6個月的優(yōu)先受償權(quán)期間過短。即使工程已經(jīng)竣工，在6個月期間往往無法確認工程決算，其中還包含了發(fā)包方故意拖延決算時間，導致承包方優(yōu)先受償權(quán)的自動喪失，這顯然是不公平的。

四是《合同法》286條及其司法解釋、法釋[2002]16號文件規(guī)定了“按照工程性質(zhì)不宜折價、拍賣”的工程屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的例外情況。而社會生活中，“按工程性質(zhì)不宜折價、拍賣”的情況十分普遍。如發(fā)包方為公權(quán)力機關(guān)的圖書館、碼頭、政府大樓等司法解釋對這些標的物范圍并未明確界定，導致實踐中存在大量爭議。

五是《合同法》286條對工程款優(yōu)先權(quán)的權(quán)利性質(zhì)并不確定。本條兜底條款卻又規(guī)定了“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，因此有學者將這種優(yōu)先權(quán)直接使用承攬合同有關(guān)規(guī)定解釋為留置權(quán)，這點在理論界存至今仍存在很大的爭議。

三、就《合同法》第286條權(quán)利定性——法定抵押權(quán)與留置權(quán)相結(jié)合

承包方的工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)不能一概而論，應該視建設(shè)工程承攬合同的標的物“不動產(chǎn)”的時間及權(quán)利狀態(tài)，即該工程是否屬于已經(jīng)竣工驗收和登記的不動產(chǎn)，還是屬于未通過驗收的“在建工程”分別討論，理由如下

首先對于已經(jīng)經(jīng)過竣工驗收并登記的工程，它已經(jīng)成為法律意義上的“不動產(chǎn)”，具有對抗第三人的效力，則施工方的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)應該做以下理解

第一，筆者認為法定優(yōu)先權(quán)的表述在權(quán)利性質(zhì)的界定上其實并不明確。承包人依該條享有的權(quán)利是一種法定優(yōu)先權(quán)只是一種對該權(quán)利狀態(tài)的描述，無論是法定抵押權(quán)還是留置權(quán)，都具有極高的優(yōu)先受償性，因此以優(yōu)先權(quán)作為該權(quán)利的性質(zhì)描述是難以成立的。

第二，建設(shè)工程價款的受償權(quán)，也不能片面解釋為具有留置性質(zhì)的權(quán)利。首先，我國傳統(tǒng)物權(quán)理論認為，留置權(quán)只適用于動產(chǎn)，留置權(quán)的行使以事先合法占有為條件。根據(jù)我國《合同法》《物權(quán)法》及《擔保法》有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程所有權(quán)人一般認為與土地使用權(quán)人一致，即屬發(fā)包方所有。因此從建設(shè)工程本身權(quán)利歸屬來看，已經(jīng)完成竣工驗收并登記的不動產(chǎn)，所有權(quán)直接歸屬于發(fā)包方，即使發(fā)包方未按期支付工程價款，建筑物被施工單位實際控制，也不會影響所有權(quán)的歸屬，施工單位也不能因?qū)嶋H控制該不動產(chǎn)而直接對該建筑物行使留置權(quán)。

第三，對于已經(jīng)通過竣工驗收并登記的不動產(chǎn)，符合法定抵押權(quán)說。此觀點以中國社會科學院法學所研究員梁慧星教授為代表，其在2000年12月1日《人民法院報》理論專版發(fā)表的《<合同法>第286條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》一文中將此權(quán)利認定為法定抵押權(quán)。持該種觀點的學者認為該權(quán)利符合抵押權(quán)的從屬性、不可分性、追及性、優(yōu)先性等一般特點，區(qū)別僅是這種權(quán)利不需要登記，而是由法律直接規(guī)定。