劉戰(zhàn)偉，王現(xiàn)斌

(1 無錫職業(yè)技術學院　紀委辦，江蘇　無錫　214121；2 北京市懷柔區(qū)人力資源和社會保障局　勞動監(jiān)察大隊，北京　懷柔　101400)

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《勞務派遣暫行規(guī)定》實施中存在問題及對策研究
——基于對北京懷柔區(qū)勞務派遣單位的調查

劉戰(zhàn)偉1，王現(xiàn)斌2

(1 無錫職業(yè)技術學院紀委辦，江蘇無錫214121；2 北京市懷柔區(qū)人力資源和社會保障局勞動監(jiān)察大隊，北京懷柔101400)

摘要：當前，我國社會正處于經濟發(fā)展方式轉變和企業(yè)轉型升級時期，勞動關系復雜多變，《勞務派遣暫規(guī)定》頒布實施后又衍生出一系列新的問題。文章旨在通過對北京懷柔區(qū)內勞務派遣單位和用工單位的調查，了解該范圍內的勞務派遣用工實際存在的問題，分析原因，并為進一步規(guī)制勞務派遣用工提供相關對策。

關鍵詞：勞務派遣；存在問題；成因；立法規(guī)制

《勞務派遣暫行規(guī)定》已頒布實施兩年有余，然而筆者通過調查了解后發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)定在縮減勞務派遣用工數量、維護被派遣者權益等方面效果并不明顯，有違立法初衷。當前我國勞務派遣用工依然是亂象叢生，新問題也是層出不窮。

1《勞務派遣暫行規(guī)定》實施中反映出的問題

2013年至2015年，我們對北京市懷柔區(qū)內的勞務派遣企業(yè)和其他上千家企業(yè)(包括勞務派遣用工企業(yè))進行了調查。截止目前，轄區(qū)內注冊的勞務派遣企業(yè)約70家，注冊并獲得行政許可的勞務派遣企業(yè)共49家，勞務派遣企業(yè)向轄區(qū)內派遣勞動者總量不足1萬人。使用被派遣勞動者的企業(yè)呈現(xiàn)出兩極化，即要么使用被派遣勞動者數量特別少，要么無節(jié)制大比例地使用。目前勞務派遣企業(yè)整體而言規(guī)模偏小、管理水平偏低且嚴重不規(guī)范、承擔責任的能力較弱。

(1)違規(guī)濫用勞務派遣現(xiàn)象普遍。通過調查后發(fā)現(xiàn)，仍有較大數量的企業(yè)濫用勞務派遣用工，尤其在勞動密集型生產企業(yè)、建筑業(yè)、服務行業(yè)更為突出。企業(yè)依法選擇勞務派遣避免繁瑣的人力資源管理無可厚非，但企業(yè)鐘情于勞務派遣用工形式，大都基于降低人工成本、推脫自身責任等原因，往往不是基于勞務派遣作為靈活用工與就業(yè)形式的本來面目所作出的選擇。無論是規(guī)模型企業(yè)還是小企業(yè)，使用勞務派遣用工時違反“三性”崗位規(guī)定，違反用工比例規(guī)定，勞務派遣協(xié)議約定不明確等仍屬普遍現(xiàn)象。

(2)用工單位使用的被派遣勞動者數量居高不下。企業(yè)在能夠選擇使用勞務派遣用工形式時，會將此種應用最大程度地放大，在監(jiān)管較弱或未遇到監(jiān)管時，勞務派遣用工仍成為企業(yè)用工的主渠道[1]。在調查過程中，我們發(fā)現(xiàn)某企業(yè)約1200人，其中勞務派遣800余人，另一國企下屬單位400余人，除30人左右的一級部門負責人之外均為勞務派遣用工。在主營業(yè)務崗位長期大量使用被派遣勞動者，且使用勞務派遣用工崗位分布廣泛，包括技術性崗位和管理性崗位。

(3)被派遣勞動者的合法權益無保障。被派遣勞動者大部分是普通操作工、一般技術人員等生產一線工人，工作崗位的技術含量低、工作重復、勞動強度大，可替代性高；人員年齡分布主要為40～50歲，來源主要是外來務工人員(包括農民工)等。與用工單位正式職工相比，被派遣勞動者工資福利待遇偏低，社會保障水平低甚至沒有任何社會保障。

2《勞務派遣暫行規(guī)定》實施中出現(xiàn)問題的成因

(1)對勞務派遣存在錯誤認識。認為勞務派遣中出現(xiàn)的問題都是由勞務派遣制度造成的，應當廢除勞務派遣制度。在勞務派遣用工中，被派遣勞動者的勞動報酬一般偏低，基本沒有福利；為降低成本，勞務派遣單位以最低標準繳納社會保險甚至根本不給被派遣勞動者繳納社會保險；勞務派遣用工形式同傳統(tǒng)的單位與勞動者直接建立關系這一標準勞動關系相比較而言，由于存在第三方即用工單位，使得勞動關系主體間的權利、義務更為復雜，被派遣勞動者的權益極易受到侵害，而且在受到侵害后維權困難。勞務派遣用工在發(fā)展初期暴露出大量問題，且很多問題沒有從根本上得到很好的解決，受此影響，人們往往認為傳統(tǒng)的勞動關系建立方式即用人單位和勞動者之間直接建立勞動關系才符合社會發(fā)展方向，勞務派遣用工不但沒有發(fā)揮作用，反而弊病叢生。有相當一部分人認為勞務派遣用工沒有益處，應當在最小范圍內實施該制度，甚至主張直接取締勞務派遣用工。

(2)同工同酬并未得到有效解決。在中小企業(yè)，被派遣勞動者的勞動報酬、福利等低于正式職工，在規(guī)模型企業(yè)二者的差距更大。某些企業(yè)選擇勞務派遣用工是源于用工的靈活性，但調查中接觸的很多企業(yè)使用勞務派遣用工是為了降低成本、規(guī)避風險。用工單位直接雇傭的人力庫存成本要比勞務派遣用工高，且需承擔工作過程中的用工風險，而勞動力資源調配的靈活性更低，因此，用工單位更傾向于選擇勞務派遣。企業(yè)在降低成本的初衷下使用勞務派遣用工，對每個被派遣勞動者支出的成本要低于在本單位每個職工身上支出的成本，同時考慮勞務派遣企業(yè)本身的逐利性，被派遣勞動者的工資不可能高于用工單位職工的勞動報酬。用工單位在基于規(guī)避風險的情況下使用勞務派遣，在社會整體勞動報酬偏低的情況下，勞務派遣企業(yè)也很難褪去營利本性。被派遣勞動者很難享有同工同酬的權利，同工同酬往往成為紙面上的權利[2]。

(3)將勞務派遣用工轉成假外包。隨著立法對勞務派遣用工的收緊，使用勞務派遣用工的企業(yè)往往不是學法、守法，而是想方設法規(guī)避。在調查檢查過程中，有許多用工單位表示，立法嚴格規(guī)定勞務派遣用工比例及崗位，在直接使用勞務派遣用工受限的情況下，他們除將部分被派遣勞動者轉為自己的職工外，將尋求以業(yè)務外包形式代替直接用工。用工單位轉而尋求人事外包、勞務外包等簡單的外包形式，這種外包往往體現(xiàn)出的是用工單位將所用之人，主要是一線崗位的工人甚至某些管理崗位的管理人員由勞務派遣單位或者人力資源管理單位等類似企業(yè)提供，而對于外包人員的管理及外包人員所從事的日常生產經營活動仍然由用工單位安排執(zhí)行，其實質仍是一種勞務派遣用工。另外一種比較隱蔽的假外包形式是名義上將生產線、生產車間外包，用工單位不再過問生產過程及人員使用，只是付款購買產品[3]。但用工單位在外包給沒有相應設備、生產能力、管理能力等的勞務派遣單位時，為了保證產品質量，他們往往會直接參與到從原材料到成品過程及人員的管理中來，即使拋開上述因素，從成本方面考量，勞務派遣企業(yè)或者其他外包企業(yè)也只能承包用工單位與主營業(yè)務相對的非核心業(yè)務，即立法規(guī)定的與“三性”崗位有關或者類似的業(yè)務，不可能完全承包用工單位核心業(yè)務，否則意味著要么這些企業(yè)直接轉成和用工單位一樣的生產企業(yè)并且直接用工，要么都被市場淘汰。

(4)立法規(guī)定較宏觀、粗糙，某些規(guī)定缺乏可操作性。對于勞務派遣中三方主體法律關系界定、權利義務分配、法律責任承擔等基礎性問題，以及外包的概念、外包的方式、外包的條件等，勞務派遣和業(yè)務外包如何作實質性界定，如何處理自家設(外包)公司往自家派人等，立法規(guī)定比較宏觀、粗糙甚至沒有相關規(guī)定。立法的某些規(guī)定實際可操作性差。如每年存續(xù)時間不超過6個月的季節(jié)性崗位是否屬于臨時性崗位；用工單位可以把什么樣的崗位定為輔助性崗位，用工單位確定輔助性崗位的合法程序是什么，是否還需要相關行政管理部門進行判斷，判斷的統(tǒng)一標準是什么等；病假、事假、脫產學習等是否需要實質性判斷；對于用工數量超過10%的，立法規(guī)定的2年過渡期滿后，超過10%部分的用工是否可以直接退工，如用工單位強制退工如何處理。再如同工同酬，休假、工作時間及在勞動報酬、福利待遇標準沒有差別的情況下社會保險繳費基數不一樣，導致相關待遇的享受有差別等是否屬于同工同酬的調整范圍。

3依法合理規(guī)制勞務派遣的思考

(1)重新認識勞務派遣的作用與價值。勞務派遣作為一種靈活用工形式和就業(yè)方式，能夠靈活調節(jié)勞動力市場、降低企業(yè)用工成本，同時本身具有促進就業(yè)的功能。勞務派遣作為靈活用工的一種實踐形式與制度安排，因其積極作用和社會價值適應了市場經濟發(fā)展需要，所以逐漸成為勞動用工模式之一。勞務派遣在蓬勃發(fā)展的同時，對傳統(tǒng)勞動用工模式產生了很大沖擊：企業(yè)為降低用工成本、規(guī)避風險，大量使用勞務派遣，勞務派遣用工甚至成為用工主渠道。被派遣勞動者權益極易受到侵害，勞動關系極不穩(wěn)定等。但我們應當認識到，勞務派遣的出現(xiàn)和發(fā)展，有其積極的一面，其發(fā)展中出現(xiàn)的問題，主要是因為我們對勞務派遣的認識不足以及規(guī)制不力造成的。從歐美日本等市場經濟發(fā)達國家來看，勞務派遣制度經歷了從嚴格限制到逐漸放松管制的過程，目前世界主要發(fā)達國家對勞務派遣仍是以管制為主，不禁止勞務派遣的發(fā)展，但都避免勞務派遣成為主要用工模式。因此，對于勞務派遣的發(fā)展，我們應當通過政策與法律積極引導與規(guī)制，揚長避短，把勞務派遣制度引向具有最大適應性并不失規(guī)范的勞動用工制度。

(2)教育引導企業(yè)主動應對新法同嚴格行政執(zhí)法并重。立法對勞務派遣作出了新的嚴格規(guī)定，很多企業(yè)在面對新的法律規(guī)定時，往往產生觀望態(tài)度，觀察其他企業(yè)如何應對，是否嚴格執(zhí)行相關規(guī)定；有的直接尋求規(guī)避辦法等。對此，我們應積極宣傳新的法律規(guī)定和法律政策的制定意圖，引導企業(yè)依法管理、依法經營，學習新法，依據新的法律規(guī)定調整企業(yè)發(fā)展規(guī)劃，謀求主動，防止被動，避免發(fā)生違法行為[4]。

嚴格行政執(zhí)法是法律實施的重要保障。法律的生命力在于執(zhí)行，法律的權威也在于執(zhí)行。沒有實施的法律，或實施不到位的法律，無異于一紙空文。為彰顯法律權威，維護法律尊嚴，必須加大行政執(zhí)法力度，嚴厲查處違反法律關于對勞務派遣規(guī)定的行為。法律實施要避免靠“專項治理”、“搞運動式執(zhí)法”等一陣風式的行政執(zhí)法方式，要以常態(tài)、持久方式深入開展行政執(zhí)法治理，以高壓態(tài)勢規(guī)范勞務派遣，把“紙面上的法”真正落實為“行動中的法”，最終真正達到并鞏固立法所預設的法律效果。

(3)完善立法，增強可操作性。立法完善同工同酬中“酬”的范圍界定，如住房公積金、職業(yè)年金、社會保險繳納的基數、比例不同，是否屬于調整范圍，立法完善同工同酬的保障機制，用工單位應當向被派遣勞動者履行告知義務，保證被派遣勞動者對用工單位同類或者當地相同或者近似崗位勞動報酬的知情權。立法規(guī)定派遣單位如果違反行政許可擅自實施勞務派遣的，則自被派遣勞動者在用工單位工作之日起，被派遣勞動者與用工單位建立勞動關系[5]。對于兩年固定期限勞動合同期滿后，勞務派遣單位是否應當同被派遣勞動者訂立無固定期限合同，立法應進行明確規(guī)定以保障勞動者權益，對于“三性”崗位的內涵、外延作出更為深入具體的規(guī)定，提高法律實施的可操作性。

參考文獻：

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[2]林嘉，范圍.我國勞務派遣的法律規(guī)制分析[J].中國人民大學學報，2011(6)：73—76.

[3]張榮芳.被派遣勞動者的勞動權利保護研究[M].武漢：武漢大學出版社，2008：16—20

[4]李雄.我國勞務派遣制度改革的誤區(qū)與矯正[J].法學家，2014(3)：34—35.

[5]沈同仙.論我國勞務派遣適用范圍的法律規(guī)制[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2013(3)：74—76.

(責任編輯：吳之)

收稿日期：2016—04—05

作者簡介：劉戰(zhàn)偉(1983—)，男，河南滑縣人，無錫職業(yè)技術學院研究實習員，碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號：F24 ；C96

文獻標識碼：A

文章編號：1672—9536(2016)02—0040—03

Abstract：At present，our society is in the period of transformation of the modern economic development and upgrading of enterprises.The labor relation is complex and changeable.After the promulgation and implementation of the Labor Dispatch Temporary Regulations，a series of new problems arose.This paper aims at the investigation of labor dispatch units and employment units in Huairou District of Beijing，understanding within the scope of the labor dispatch employment situation.The characteristics and problems are discussed，to provide reference for further regulation of labor dispatch.

Key words：labor dispatch; problems; suggestions