吳國梁

[摘 要]隨著證券市場的不斷發(fā)展，1987年，我國出現(xiàn)了信用評級業(yè)。作為社會信用的一部分，它的出現(xiàn)在維護證券市場經(jīng)濟秩序，提高證券市場運行效率以及完善證券市場監(jiān)督體系方面起到了強有力的補充作用。但就目前來看，我國信用評級行業(yè)仍處于發(fā)展的原始階段，評級體系尚不健全，監(jiān)管缺失，評級不透明使得各類違約問題愈演愈烈。作者從信用評級付費方式入手，結(jié)合我國近年來信用評級市場出現(xiàn)的一系列具體案例，分析討論我國信用評級行業(yè)存在的問題，并提出應(yīng)對策略，為完善我國信用評級體系獻言獻策。

[關(guān)鍵詞]信用評級；評級機構(gòu)；付費方式；存在問題；應(yīng)對策略

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.33.066

1 我國信用評級業(yè)發(fā)展?fàn)顩r

1987年2月，國務(wù)院發(fā)布《企業(yè)債券管理暫行條例》。隨后，央行對各個地方企業(yè)限制了債券發(fā)行額度，信用評級業(yè)誕生。次年3月，央行金融研究所召開資信評級相關(guān)問題研討會，與此同時，央行各分行成立20多家信用評級機構(gòu)，信用評級活動全面展開，我國信用評級行業(yè)就此正式起步；隨后的兩年里，我國國內(nèi)經(jīng)濟局勢發(fā)生變化，央行采取“雙緊”政策，取消了信用評級公司，轉(zhuǎn)由信譽評級委員會辦理操作，信用評級行業(yè)不得不進入整頓階段；1990年央行下發(fā)文件，明確規(guī)定了信譽評級委員會的性質(zhì)及主要開展短期融資券的信用評級業(yè)務(wù)范圍，信用評級行業(yè)得以恢復(fù)發(fā)展。隨后的幾年里，我國信用評級行業(yè)進入快速發(fā)展期，企業(yè)債券資信評級市場不斷發(fā)展完善，評級范圍不斷擴大。自2000年，我國信用評級行業(yè)進入競爭和規(guī)范階段，尤其是在2005年央行發(fā)布了企業(yè)短期融資券的管理辦法以及在2007年證監(jiān)會發(fā)布了《證券市場資信評級業(yè)務(wù)管理暫行辦法》后，確定了我國信用評級行業(yè)主要進行證券信用及企業(yè)信用評級。

目前，我國信用評級機構(gòu)發(fā)展至100多家，絕大部分的信用評級機構(gòu)規(guī)模較小，處于龍頭領(lǐng)先地位的主要有以發(fā)行人付費為付費方式的中誠信國際、聯(lián)合資信評估有限公司、大公國際資信評估有限公司、上海新世紀(jì)、鵬元以及東方金誠和以投資人付費的中債資信。下表簡單介紹我國主要評級公司的公司概況。

從上表分析得出，我國規(guī)模相對較大的評級公司總公司主要分布在北京、上海等地，多采取發(fā)行人付費的運營模式，因此可以認(rèn)為發(fā)行人付費模式是一種主流的信用評級付費模式。公司成立時間均不長，其中一些公司是近幾年才成立起來的，因此得出，我國信用評級業(yè)仍然處于起步階段。

2 運營模式

信用評級市場劃分標(biāo)準(zhǔn)很多，這里我們僅就信用評級市場付費方式進行劃分。按照信用評級市場評級付費方式可分為發(fā)行人付費和投資人付費。發(fā)行人付費是一種主流的運營模式，顧名思義它是指發(fā)行人主動邀請監(jiān)管機構(gòu)認(rèn)可的信用評級機構(gòu)對其償還債務(wù)的意愿、能力進行評級。這種運營模式將信用評級機構(gòu)和發(fā)行人捆綁在了一起，毫不夸張地講這種模式使得兩者成為了“利益共同體”。發(fā)行人付費給信用評級機構(gòu)，信用評級機構(gòu)就要為其說話，在這種運營模式下，很容易造成評級結(jié)果不符合事實，評級結(jié)果虛高，評級流于形式。但這并不意味著投資人付費就沒有劣勢，投資人付費仍然存在一系列問題，例如：收費方式尚不確定，究竟是采取以期限收費還是以具體項目規(guī)模收費尚未達成一致意見；投資人付費存在著時間滯后效應(yīng)，評級機構(gòu)要等到發(fā)行人公開資料后才能獲取信用評級資訊，這會使得評級結(jié)果大量泄露以及“搭便車”現(xiàn)象的滋生。

3 我國信用評級行業(yè)存在的主要問題

3.1 外在環(huán)境的嚴(yán)峻性

一方面，我國信用評級行業(yè)起步晚，仍處于發(fā)展的初級階段，行業(yè)專業(yè)人才短缺，評級技術(shù)、能力有限；另一方面，社會公眾對信用評級重要性的認(rèn)識不夠全面、深刻，政府對信用評級的發(fā)展不夠重視，對信用評級的結(jié)果沒有做到合理的利用，對信用評級機構(gòu)的監(jiān)管處于法律的“黑色地帶”，都使得我國信用評級行業(yè)發(fā)展滯后于國際，信用評級行業(yè)的權(quán)威性不能得到樹立。

3.2 行業(yè)內(nèi)部的矛盾性

對于行業(yè)本身來說，信用評級機構(gòu)在信用評級中擔(dān)當(dāng)“上門客戶”的角色。信用評級市場嚴(yán)格說是買方市場，一方面是因為我國信用評級機構(gòu)虛多。目前，我國信用評級機構(gòu)有100多家，遠超歐美發(fā)達國家平均水平。另一方面是因為可供選擇的評級品種較少、評級業(yè)務(wù)有限以及行業(yè)龍頭機構(gòu)的存在。這都使得行業(yè)之間進行惡性競爭。例如，某公司將要公開發(fā)行證券，采取發(fā)行人付費的運營模式，邀請某評級機構(gòu)對其進行評級。公司希望拿到AA及以上評級結(jié)果，若該評級機構(gòu)認(rèn)為該公司的評級結(jié)果不達標(biāo)，公司自然不會接受，就會選擇其他信用評級機構(gòu)對其評級。一方面，經(jīng)濟機構(gòu)應(yīng)該為投資者提供真實可靠、高質(zhì)量的評級結(jié)果；另一方面評級機構(gòu)為了其自身的發(fā)展，取得更多的業(yè)務(wù)，不顧評級質(zhì)量進行粗獷的評級的做法屢見不鮮。虛假信息泛濫，是信用評級市場面臨的一大問題。

3.3 發(fā)現(xiàn)風(fēng)險滯后

事實證明了作為中介機構(gòu)的信用評級機構(gòu)在評級中并不能起到嚴(yán)格的輔助監(jiān)督職能。例如，大公國際在2011年8月份對鐵道部發(fā)行的200億元人民幣90天的超短期融資券評級AAA被視為行業(yè)的笑話，眾所周知，當(dāng)時鐵道部負(fù)債規(guī)模大，盈利能力差，盡管之后大公國際對此公開做出解釋，但如此虛高的評級是不被社會所認(rèn)可的。11超日債是我國首例違約的公募債券，于2012年3月6日發(fā)行，于2014年3月7日到期，2014年3月4日晚，公司表示需支付的第二期利息8980萬元僅能支付400萬元，巨大的反差反映出評級結(jié)果的虛假。就其發(fā)現(xiàn)風(fēng)險來說是滯后的。發(fā)行人存在問題時一般是不被公開的，等到問題愈演愈烈全面爆發(fā)時，信用評級機構(gòu)才對其降級，而且一降好幾級，這種滯后使得投資者蒙受巨大損失，投資者喪失投資的信心。而信心有時會影響到市場，甚至是決定市場。

3.4 評級標(biāo)準(zhǔn)不明確

一方面，我國信用評級行業(yè)缺少統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有成體系的行業(yè)規(guī)范，使得評級結(jié)果差距巨大，沒有可比性，也就無法為投資者提供可靠的參考依據(jù)。另一方面，評級機構(gòu)所需要的評級資料一般是由發(fā)行者提供，然而發(fā)行者提供的資料缺乏可信性，這給評級機構(gòu)帶來了巨大的挑戰(zhàn)，評級資料存在問題，評級結(jié)果自然也就存在問題。評級高的企業(yè)融資成本低，但是償債能力不止與融資成本有關(guān)，融資的用途、風(fēng)險的流動性有很大的彈性，這些是評級機構(gòu)決定不了的。

[摘 要]信用證性質(zhì)的不確定性導(dǎo)致了各國法律選擇方法的不同以及法律適用的混亂。也許在商業(yè)活動中，不明確其性質(zhì)并不妨礙其適用。但是一旦涉及司法程序，定性就是首要解決的問題。以開證人與受益人之間的法律關(guān)系為視角來研究信用證的法律性質(zhì)，是具有說服力的切入點。

[關(guān)鍵詞]信用證；單方法律行為；受益人

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.33.037

1 研究信用證法律性質(zhì)的意義

由于信用證的性質(zhì)難以確定，一些學(xué)者主張信用證是一種特殊、獨立的法律制度?！罢鐓R票等系獨特的契約，都曉得其對于受益人負(fù)有獨立的債務(wù)，而接受信用證的受益人也都知道其對銀行享有與普通契約不同的權(quán)利。”[1]《美國統(tǒng)一商法典》第五編對信用證的專門規(guī)定就是試圖建立一種獨立的理論框架。商業(yè)實踐在某種程度上總是先于法律的。

將信用證作為一種獨立的法律制度，存在以下問題。

第一，缺乏法律依據(jù)。一項獨立的法律制度必然是有相應(yīng)的法律作為支持的。比如，票據(jù)作為一項獨立的法律制度，大多數(shù)國家都制定了相應(yīng)的票據(jù)法。而對于信用證制度而言，鮮有國家對其專門做出規(guī)定?！睹绹y(tǒng)一商法典》雖然設(shè)專章規(guī)定了信用證，但嚴(yán)格來講，統(tǒng)一商法典并不是一部具有國家強制力的法律，它只是美國兩個民間法律研究機構(gòu)制定的“示范法”，供美國各州采用。[2]UCP作為國際慣例（ICC的地位），只適用于明確規(guī)定適用該慣例的信用證，當(dāng)事人也可以明文排除或者修改UCP的適用。雖然UCP在各國的法律地位不同，在司法實踐中其地位也在不斷上升，甚至在英國法院的判決中至少在UCP規(guī)定的范圍內(nèi)已經(jīng)取得了“準(zhǔn)商法”的地位。[3]但是至少目前而言，其能否自動適用仍存在問題，不能當(dāng)然地成為信用證適用的法律依據(jù)。因此，如果將信用證作為一種獨立的法律制度，如何適用法律就會成為很大的問題。

第二，并沒有解決其法律性質(zhì)的問題。學(xué)界對信用證的性質(zhì)一直以來爭論不休，對于信用證的不同定性必然會導(dǎo)致不同的法律適用。但是繞來繞去卻得出“信用證就是信用證”的結(jié)論。那么信用到底是什么？又回到了起點。筆者認(rèn)為，學(xué)者不應(yīng)當(dāng)充當(dāng)立法者的角色，對一項法律制度找不到現(xiàn)有法律規(guī)范來解釋的時候，就盲目地認(rèn)為它是獨立的，特殊的。相反，應(yīng)當(dāng)盡量將其納入某一法律體系中去才能解決該法律制度所欲調(diào)整的社會關(guān)系。信用證法律關(guān)系的理論包括以下內(nèi)容。

1.1 開證行與受益人之間是否存在對價

提及信用證的法律關(guān)系，幾乎不可避免地提到信用證與合同的關(guān)系，進而就會涉及對價的問題。在英美合同法中，當(dāng)事人通過要約與承諾達成的“合意”并不一定能使合同具有強制執(zhí)行力。決定合同有效的因素除了“合意”，還要有“對價”。一項無對價的約定不產(chǎn)生任何法律上的權(quán)利義務(wù)，其履行僅僅取決于做出約定的人的仁慈和善意。[4]

有學(xué)者認(rèn)為，開證行與受益人之間的是買賣合同關(guān)系，其對價是信用證項下的單據(jù)。[5]這里將信用證的內(nèi)容視為單據(jù)交易。信用證下經(jīng)常涉及的單據(jù)主要有：匯票、發(fā)票、運輸單據(jù)、保險單據(jù)、原產(chǎn)地證明、裝箱單、檢驗證書等。其中大部分若離開了信用證的規(guī)定并不具有交換價值，并不能作為開證行付款的等價補償。因此單據(jù)不是有效的對價。信用的核心內(nèi)容是相符交單，當(dāng)開證行確定的單據(jù)提示相符時，就必須予以付款，這里的意思是“憑單付款”，[6]而不是“單據(jù)交易”。相符交單是受益人的權(quán)利而不是義務(wù)。

對價必須存在于合同的雙方，即約定必須具有相互的約束力。如果在一項約定中一方可以完全根據(jù)自己的意愿隨時撤銷或者不履行約定，則該協(xié)議缺乏對價的相互性，不具有有效的對價。[4]如前所述，開證行開立信用證后，受益人并沒有提交相符單據(jù)的義務(wù)，可按照自己的意愿選擇是否履行，因此開證行與受益人之間并不存在有效的對價，也不能構(gòu)成有效的合同。

1.2 開證申請人不是信用證的一方當(dāng)事人

一般認(rèn)為，信用證至少涉及三方當(dāng)事人，開證申請人、開證行和受益人。但筆者認(rèn)為，開證申請人和開證行之間是受開證申請書的約束，開證行根據(jù)開證申請書項下的義務(wù)開立信用證，而信用證本身不約束開證申請人，其在開證行向其提供符合信用證的要求的單據(jù)時向開證行支付信用證金額以及其他相關(guān)費用的義務(wù)，看似像信用證“憑單付款”義務(wù)，實際上是另一合同的付款義務(wù)。

開證申請書是一種委托合同。開證行受開證申請人的委托，開立信用證并在確保單據(jù)相符的情況下向受益人付款，開證申請人須支付開證的手續(xù)費（其性質(zhì)為代理費）。這是一種委托代理關(guān)系。

由此，主張信用證是開證申請人和開證行之間訂立的利他合同（利他合同說）以及信用證是開證申請人委托開證行向受益人付款的合同（代理說）、信用證是開證申請人對開證行作出的要求和授權(quán)，以開證行的計算向受益人的給付（依據(jù)德國民法典的指示證券說），以及主張信用證是開證人與開證人之間約定的債務(wù)不完全轉(zhuǎn)移（依據(jù)法國民法典第1275條的債務(wù)轉(zhuǎn)移說），信用證是開證申請人與開證行之間訂立的加工承攬合同，并基于代理關(guān)系向受益人付款的代理關(guān)系（根據(jù)德國民法典第631條和第675條）。都把開證申請人當(dāng)作信用證的當(dāng)事人，混淆了開證申請書和信用證本身的關(guān)系，忽略了開證行和受益人之間的關(guān)系才是信用證法律關(guān)系的核心。

1.3 從信用證開立之日起，開證行即有不可撤銷的付款責(zé)任

根據(jù)UCP600的規(guī)定，信用證都是不可撤銷的。信用證開立之日起成立，信用證的成立不需要受益人的意思表示。

有學(xué)者根據(jù)德國民法典中的“抽象債務(wù)允諾”來解釋開證行與收益人之間的關(guān)系。德國民法典第780條規(guī)定：“為使以通過合同而獨立成立債務(wù)的方式約定給付的合同（債務(wù)約定）有效，如果沒有規(guī)定其他形式，需采用書面形式?！币虼?，債務(wù)允諾是單方負(fù)擔(dān)義務(wù)的抽象合同。[7]債務(wù)允諾是獨立的約因，足以創(chuàng)設(shè)一項義務(wù)。該約束力自不可撤銷信用證向賣方發(fā)出即告成立。[8]表面上看這樣解釋開證行與受益人的關(guān)系是合理的，但是既然“抽象債務(wù)允諾”依然是一種合同關(guān)系，那么為什么這一合同能夠僅以一方當(dāng)事人的表示就能成立？世界各國都強調(diào)合同的成立必須是以雙方意思表示（“合意”）為前提，即使僅是為對方當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利的合同，也必須要對方當(dāng)事人同意。