郭升選　孫華迎

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醫(yī)療糾紛仲裁制度探索

郭升選孫華迎

摘要：我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決機制具有很大局限性，因此，需以仲裁制度為契合點探索醫(yī)療糾紛多元化解決機制,化解醫(yī)療糾紛。爭議內(nèi)容的財產(chǎn)性、主體的平等性以及爭議事項的可處分性決定了醫(yī)療糾紛的可仲裁性。構建醫(yī)療糾紛仲裁制度，需要根據(jù)我國地區(qū)不平衡的司法現(xiàn)狀,逐步實現(xiàn)由非中立性混合制仲裁庭向?qū)I(yè)性標準制仲裁庭過渡。

關鍵詞：醫(yī)療糾紛仲裁；可仲裁性；專業(yè)性

一、構建醫(yī)療糾紛仲裁制度的必要性

醫(yī)療糾紛是指由于患者及其家屬與醫(yī)療單位雙方對診療護理過程中發(fā)生的不良后果及其產(chǎn)生的原因認識不一致而向司法機關或衛(wèi)生行政部門提出控告所引起的糾紛。[1]10目前醫(yī)療糾紛解決方式有三種：協(xié)商解決、行政調(diào)解和訴訟。三種方式各有利弊。

協(xié)商解決方式有諸多優(yōu)點。對患方而言,所用的時間短,并能夠節(jié)省處理糾紛所消耗的費用。對院方而言,相對私密,有利于保護其聲譽,降低不良影響。但協(xié)商解決也有其有局限。其一，大多數(shù)患者及其家屬沒有專業(yè)醫(yī)療知識,對醫(yī)療后果缺乏精準的判斷,在溝通中有不可逾越的鴻溝,很難達成共識。其二,醫(yī)療糾紛的出現(xiàn)往往伴隨著患者身體或精神上不同程度的損害,患者及其家屬情緒激動,可能做出過激行為,干擾醫(yī)院正常工作,使醫(yī)院迫于各種壓力無奈答應其不合理要求。其三，協(xié)商具有私密性，一些醫(yī)院會將協(xié)商當作逃脫法律懲罰的手段,這對醫(yī)療事業(yè)健康發(fā)展極為不利。其四，和解協(xié)議沒有強制力，一方若拒不履行，無疑造成對協(xié)商過程中所花費的人力、物力、財力和時間的浪費。

行政調(diào)解方式，程序靈活、簡潔明了且更具合理性,調(diào)解協(xié)議具有法律效力,能徹底解決糾紛,是解決醫(yī)療糾紛的良好途徑。然而,醫(yī)療糾紛行政調(diào)解方式中的行政機關一般是衛(wèi)生行政部門,由于“父子關系”的體制原因,其在行政調(diào)解中的中立性一直備受質(zhì)疑,患者及其家屬潛意識中不相信衛(wèi)生行政部門會做出公正的調(diào)解，因此在選擇此種方式時非常慎重，甚至根本不考慮，使得此種解決方式形同虛設。調(diào)查資料顯示，患方向衛(wèi)生行政部門申請調(diào)解的僅占18.8%。[2]

訴訟作為維護社會公平正義的最后一道防線,可以最終解決社會糾紛。訴訟的終極性和權威性,使其成為醫(yī)療糾紛最可靠的解決方式。然而,從司法實踐來看,它所發(fā)揮的實效與人們預期的差距甚大,僅有少部分醫(yī)療糾紛是通過訴訟方式解決的。其主要原因有二：其一,大多數(shù)法官只懂法律不懂醫(yī)學,難以將當事人提供的證據(jù)串聯(lián)并精準地進行事實認定。其二,目前我國的訴訟采用兩審終審制,一審的期限就為6個月,倘若再有二審、發(fā)回重審甚至再審等情形,最后法律文書才生效,這無疑是一個高成本且漫長的過程。

綜上所述,我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決機制存在諸多局限,無法有效解決醫(yī)療糾紛。從我國的實際情況來看,醫(yī)療糾紛的合理、有效解決已不能僅僅依靠前述三種方式,應當尋求其他解決途徑。醫(yī)療糾紛仲裁制度具有自己的優(yōu)勢：仲裁比協(xié)商具有權威性，比行政調(diào)解更具公正性，比訴訟更具專業(yè)性、快捷性、經(jīng)濟性。這些使得醫(yī)療糾紛仲裁方式有著不可替代的作用。因此，醫(yī)療糾紛仲裁可與其他糾紛解決方式一起, 共同構成互補協(xié)調(diào)的多元化解決機制,形成和解、調(diào)解、訴訟和仲裁等多位一體糾紛解決格局,滿足不同糾紛主體的需求，使糾紛能夠得以快捷、有效解決。

二、我國醫(yī)療糾紛仲裁制度的可行性

協(xié)商解決方式的非終局性,行政調(diào)解方式的非中立性,以及訴訟方式的冗長性和非專業(yè)性,表明以仲裁方式解決醫(yī)療糾紛的緊要性。但是，此機制建立之前，首先要解決的是醫(yī)療糾紛的可仲裁性問題，可仲裁性是仲裁法中的一個關鍵范疇, 它涉及確定何種類型的爭議可以通過仲裁解決,何種類型的爭議專屬于法院的管轄。[3]138對此，我國學界一直存在爭議。從我國現(xiàn)行《仲裁法》來看，仲裁范圍應當是平等主體之間可自由處分的財產(chǎn)性權益糾紛?；诖?醫(yī)療糾紛的可仲裁性應該從三個方面進行考量：爭議內(nèi)容的財產(chǎn)性、主體的平等性以及爭議事項的可處分性。

(一)從爭議內(nèi)容的財產(chǎn)性角度來看

長期以來，學術界和司法實務界對醫(yī)療糾紛的法律定性存在很大的分歧，最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中將醫(yī)療糾紛分為醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療損害賠償糾紛兩類。醫(yī)患之間的醫(yī)療服務合同當然具有財產(chǎn)性內(nèi)容,其可仲裁性是毋庸置疑的。然而,對于醫(yī)療損害賠償糾紛是否具有可仲裁性則爭議較大。筆者認為,醫(yī)療侵權糾紛中，患者身體或精神上的損害，無疑屬于人身權范疇,當然不能被納入仲裁范圍。但是,患者人身權被侵害的同時必然伴隨有損害賠償請求權,自然涉及醫(yī)療損害賠償問題。損害賠償具有財產(chǎn)屬性,所以將醫(yī)療糾紛納入仲裁范圍并無不妥。

(二)從主體的平等性角度來看

對于醫(yī)患雙方主體地位是否平等，學界看法并不一致。有學者認為，醫(yī)療關系中的雙方地位并不完全平等,主要理由為：在服務對象的選擇上，醫(yī)院處于被動地位；在醫(yī)療的實踐上，由于治療方案幾乎完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者處于一定的被動地位。[4]5但是,主體地位的平等性,指的是法律地位的平等性而非社會地位的平等性。醫(yī)院和患者之間社會地位確實存在不平等,但是這并不代表其法律地位不平等,法律地位的不平等性主要表現(xiàn)為雙方是管理與被管理的關系或服從與被服從的關系?；颊咴诰歪t(yī)時有自由選擇的意志,對醫(yī)院不滿意時可以更換醫(yī)院,對于醫(yī)生的治療方案也有否決的權利,醫(yī)院并不能管理或強制患者；相反,醫(yī)院是服務于患者的。因而醫(yī)患雙方的法律地位是平等的。

(三)從爭議事項的可處分性來看

世界各國的新近立法趨勢表明，只要屬于當事人可處分或者可和解的事項均具有可仲裁性。*參見法國《民法典》第2059條、德國《民法典》第1030條、英國《1996年仲裁法》第1條。我國《醫(yī)療事故處理條例》第四十六條亦明確規(guī)定，醫(yī)患雙方可以通過和解的方式解決醫(yī)療事故損害民事責任爭議。這就意味著醫(yī)患雙方對糾紛事項的處分權，醫(yī)療糾紛的可處分性符合我國《仲裁法》的規(guī)定。

綜上，醫(yī)療糾紛爭議內(nèi)容的財產(chǎn)性、醫(yī)患主體的平等性以及爭議事項的可處分性，決定了醫(yī)療糾紛的可仲裁性。

三、醫(yī)療糾紛仲裁制度的具體構想

(一)仲裁協(xié)議問題

仲裁協(xié)議是現(xiàn)代國際商事仲裁的基石。仲裁的契約性本質(zhì)要求當事人雙方具有提交仲裁的合意。但是醫(yī)療糾紛的特殊性,使得仲裁協(xié)議的達成方式也不同于一般的仲裁協(xié)議。由于醫(yī)患雙方專業(yè)知識不對等,難以溝通,且雙方為了維護自身利益，相互之間的信任已大打折扣。這樣,在醫(yī)療糾紛發(fā)生后，雙方幾乎不可能通過一致同意方式簽訂仲裁協(xié)議。

因此,有人提出應當在醫(yī)療糾紛發(fā)生之前就簽訂仲裁協(xié)議,具體的做法是在就診病例中用醒目的字體添加仲裁條款,并在掛號時由專門人員明示，由患者自行選擇是否同意仲裁條款。筆者認為這種做法是欠考慮的。去醫(yī)院的患者大多數(shù)都是情況比較緊急的,從醫(yī)學的角度來說,時間就是生命,特別是對于急診病人來說,短短的幾十秒甚至幾秒就能決定其生死,很顯然,在這種情況下，沒有時間讓患方充分考慮是否簽訂仲裁協(xié)議。退一步講，即便有時間考慮，但患者家屬急切需要醫(yī)院對患者全心全意進行救治,其心理上已承受院方的無形壓力,這時簽訂仲裁協(xié)議很難保證完全自愿,不符合意思自治原則。醫(yī)生的使命是救死扶傷，如果不簽仲裁協(xié)議就不救治，醫(yī)院會有漠視生命之嫌。更為重要的是,仲裁與訴訟是相互排斥的兩種救濟方式，選擇仲裁就意味著放棄訴訟權利。仲裁需要很多的仲裁知識，其專業(yè)程度甚至勝過訴訟，而我國對仲裁知識的普及并沒有達到大眾化水平，在患方不了解仲裁程序、效力的情況下匆匆簽仲裁協(xié)議,承擔仲裁終局性后果，對患方是不公平的。鑒于此困境,醫(yī)療糾紛是否可以和勞動爭議一樣采取強制仲裁的方式呢？答案也是否定的。二者性質(zhì)不同,勞動仲裁是行政仲裁,而醫(yī)療仲裁是商事仲裁,其首要的原則是意思自治,決不可把二者混為一談。

筆者認為,任何制度的建立和發(fā)展都不可能一蹴而就,應該不斷發(fā)展創(chuàng)新直至最終形成。我們不能一味追求制度的普及而忽略手段的正當性,應將事前達成仲裁協(xié)議和事后達成仲裁協(xié)議二者相結合,采取折中的方式。對于病情緊急的,應先救治,倘若出現(xiàn)糾紛，再協(xié)商盡可能達成仲裁協(xié)議。對于有時間解釋清楚的,醫(yī)院要做好普及工作,讓患者自愿達成仲裁協(xié)議。經(jīng)過長時間實施,等到人們對仲裁制度有了深入了解之后,仲裁協(xié)議的難題也許就不再是問題了。

(二)仲裁員選聘問題

現(xiàn)在仲裁員的選拔普遍注重法學知識,仲裁員大多是法科專業(yè)出身,但是,讓其審理醫(yī)療糾紛就稍欠穩(wěn)妥。醫(yī)療糾紛專業(yè)性強,很多知識不是外行人容易掌握的,審理此類案件時,因為法學專家欠缺相應醫(yī)學知識,對案件事實很難精準認定,從而,在審理中難免會無從著手或走偏路。另外,仲裁員要對雙方發(fā)生的爭議進行調(diào)解、評判并一裁終局,所做的裁決直接關乎當事人的實際利益，所以,其不僅要有扎實的法律知識,還要有醫(yī)學理論和實踐經(jīng)驗,最好是醫(yī)法結合型人才。深圳市醫(yī)療仲裁進行了探索，成效甚好。深圳市醫(yī)療仲裁制度對仲裁員有嚴格的要求:(1)有醫(yī)學知識背景并從事律師或仲裁工作滿8年;(2)曾擔任過審判員滿8年(現(xiàn)任審判員不能擔任);(3)從事法律研究、教學工作并具有高級職稱;(4)有法律知識從事醫(yī)療工作并具有高級職稱。[5]深圳市醫(yī)療仲裁制度的成功之處在于考慮了醫(yī)療糾紛的專業(yè)性,所聘任的仲裁員是醫(yī)法結合型人才,而不是僅具有法學背景的人員。仲裁員對于醫(yī)療糾紛有獨立的分析判斷能力,能抓住醫(yī)療爭議的關鍵,對案件的定性、責任的分配及損害的判斷更為精準,也為當事人省去了一大筆醫(yī)療鑒定費用,所作裁決更易被接受,這也保證了仲裁裁決的公信力和執(zhí)行力。

(三)仲裁庭問題

近十年來，雖然已有一批具有精深醫(yī)學知識的專家通過了不設專業(yè)限制的國家司法考試，取得了法律職業(yè)資格證書，但是我國兼具醫(yī)學和法學知識的復合型人才依然奇缺，可供選聘的仲裁員范圍仍相對狹小。在深圳等發(fā)達地區(qū)，選聘到符合條件的仲裁員相對容易，但是，在我國偏遠地區(qū)，要選聘到符合條件的仲裁員并非易事。從我國的現(xiàn)狀來看，由于地區(qū)經(jīng)濟和司法發(fā)展不平衡，應選擇由非中立性混合制仲裁庭向?qū)I(yè)性標準制仲裁庭逐步過渡的方式，最終在全國達到統(tǒng)一。

1.最終目標：專業(yè)性標準制仲裁庭

專業(yè)性標準制仲裁庭在易選聘到醫(yī)法結合型仲裁員的發(fā)達地區(qū)實施,仲裁采用合議庭的形式(除非當事人雙方都同意由一名仲裁員獨任審理),同時仲裁員選任醫(yī)法結合型人員。合議庭仍采用三人制,其中兩名由雙方當事人各自挑選，首席仲裁員由雙方共同選定，若意見不一致，則由仲裁委員會主任指定。這樣既有利于糾紛的解決又能充分保證雙方意思自治。在我國,仲裁員都會被納入仲裁委員會的仲裁員名冊，名冊成了當事人了解仲裁員的重要渠道。雙方當事人選擇仲裁員時不是盲目的,而要選擇其足以信任、能夠用專業(yè)知識剖析案情，并做出公正裁決的人。所以,當事人在做選擇之前要充分、全面了解名冊中的仲裁員。而我國常見的名冊僅載明仲裁員的身份或身體特征，對于當事人所關心的主要因素，如專業(yè)背景、職業(yè)簡歷等，卻無任何介紹。另外，隨著醫(yī)療技術的發(fā)展，醫(yī)療分類越來越細，某一專業(yè)的醫(yī)療專家對另一醫(yī)療專業(yè)并非外行，但是由于其缺乏相關的實踐經(jīng)驗，所以不能達到精通的程度，這也是影響當事人選擇仲裁員的因素。因此，為了充分保障當事人選擇仲裁員的意思自治，需在名冊中對仲裁員的醫(yī)學背景、實踐經(jīng)驗及擅長的專業(yè)領域等予以詳盡的介紹。

2.過渡形式：非中立性混合制仲裁庭

由于地區(qū)發(fā)展的不平衡性,在偏遠地區(qū),專業(yè)人才偏少,很難找到醫(yī)法結合型人才,無法構建專業(yè)性標準制仲裁庭,所以，應先構建非中立性混合制仲裁庭解決醫(yī)療糾紛仲裁中專業(yè)性問題,再逐步向?qū)I(yè)性標準制仲裁庭轉(zhuǎn)變。我國《仲裁法》直接規(guī)定仲裁庭只能采用一人獨任或三人組成合議庭的形式,馬占軍認為，這種對仲裁庭架構的限制實際上是違反了《仲裁法》中的首要原則，即當事人的意思自治原則。[6]101所以,嘗試建立混合制仲裁庭,仍應采用合議庭形式,合議庭人數(shù)為5人,其中3人具有法律專業(yè)知識,2人具有相關醫(yī)學知識。仲裁員的選擇規(guī)則與專業(yè)性標準制仲裁庭類似,當事人雙方各選擇一名法學仲裁員和一名醫(yī)學仲裁員,并共同選定一名法學仲裁員為首席仲裁員,若在規(guī)定期限內(nèi)不能達成一致,則由仲裁委員會主任指定。

仲裁員有中立性仲裁員和非中立性仲裁員兩種模式，我國現(xiàn)行的是中立仲裁員模式，仲裁員必須保持中立和獨立性。國外部分仲裁機構設置有非中立性仲裁員，當事人選定的非中立性仲裁員可以明顯偏向選定他的一方當事人，雙方選定的非中立性仲裁員若能達成一致意見就可以順利做出裁決，如果達不成一致的意見，案件就必須交由中立的仲裁員做出裁決。[7]鑒于醫(yī)療糾紛的特殊性,應當引入非中立性仲裁員。這種非中立性仲裁員是醫(yī)學專家,在審理中類似于專家輔助人?；诜侵辛⑿?他們各自代表一方利益,利用自己的專業(yè)知識,洞察糾紛關鍵,明確爭議焦點,分清相關責任,直接辯論。如果雙方的非中立性仲裁員達成一致意見,經(jīng)雙方當事人同意后,就相當于雙方當事人在庭上達成和解,可以直接做出裁決；若非中立性仲裁員不能達成一致意見,再由三名中立性仲裁員做出裁決,非中立性仲裁員在案件審理的過程中搜集的證據(jù)以及經(jīng)過質(zhì)證且被雙方認可的證據(jù)仍可以作為裁決的依據(jù)。這是對我國現(xiàn)行仲裁庭的變通,既有利于醫(yī)療糾紛責任的認定,也有利于案件的快速審理。

參考文獻：

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[6]馬占軍.仲裁法修改新論[M].北京：法律出版社，2011.

[7]梁琳.試論國際商事仲裁制度中仲裁員的配置[J].甘肅行政學院學報，2001(3)：48-49.

(責任編輯孟俊紅)

基金項目：2014年西安市法學會重點課題“醫(yī)患糾紛解決機制創(chuàng)新研究”(201408)。

作者簡介：郭升選，法學博士，西北政法大學民商法學院教授(西安 710063)；孫華迎，西北政法大學民商法學院民商法學碩士研究生(西安 710063)。

doi:10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.02.014

文章編號:1006-2920(2016)02-0065-04