涂友麗

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

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刑事案件電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押與保管

涂友麗

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪率呈逐漸擴大態(tài)勢,電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)犯罪中最為重要的證據(jù)任重道遠。然在立法上，電子數(shù)據(jù)的具體程序規(guī)范還不明確，實際操作中問題頻現(xiàn)。在搜查、扣押時，偵查機關(guān)需要把握其獨特性，減少非法搜查、扣押；在保管時，注重維持證據(jù)原貌，實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)保管技術(shù)化、專業(yè)化。

電子數(shù)據(jù)；非法搜查；非法扣押；非法證據(jù)排除；令狀原則

2016年1月7日，深圳市快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利一案在北京海淀法院開庭審理。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會從位于北京海淀區(qū)的北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司查獲了深圳快播科技有限公司托管的四臺服務(wù)器。隨后，北京市公安局從被查獲的四臺服務(wù)器中提取了25175個視頻文件送往鑒定機構(gòu)進行鑒定，鑒定結(jié)果顯示其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。〔1〕這些淫穢視頻文件以及終端服務(wù)器上的電子鏈接內(nèi)容均屬于電子數(shù)據(jù)，對于快播案的指控焦點，即是這些電子數(shù)據(jù)所證明的犯罪事實。因此電子數(shù)據(jù)在快播案中的地位尤為重要。隨著信息通信技術(shù)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)、信息安全、社交網(wǎng)絡(luò)、智能終端以及移動互聯(lián)網(wǎng)等開始與人們的生活、工作和學(xué)習(xí)息息相關(guān)。全球信息數(shù)據(jù)量呈指數(shù)式爆炸增長，與數(shù)字設(shè)備相關(guān)的案件也越來越多，電子數(shù)據(jù)正是這些數(shù)字設(shè)備表現(xiàn)出來的證據(jù)形式。何家弘教授說：“電子證據(jù)是最新也是最具有開發(fā)潛力的科學(xué)證據(jù)。” 還有學(xué)者甚至提出電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為這個信息時代的證據(jù)之王。電子數(shù)據(jù)對于犯罪的偵查起到至關(guān)重要的作用，尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪。由于電子數(shù)據(jù)自身的獨特性，為實踐中電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押、提取、固定、鑒定、保管等系列工作帶來了新的挑戰(zhàn)。

一、 電子數(shù)據(jù)的獨特性直接影響其程序規(guī)范

2012年《刑事訴訟法》第48條規(guī)定電子數(shù)據(jù)與視聽資料為第八種證據(jù)，確立了電子數(shù)據(jù)獨立的證據(jù)地位。有學(xué)者認為電子數(shù)據(jù)是技術(shù)術(shù)語，電子數(shù)據(jù)包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字數(shù)據(jù)信息?！?〕也有學(xué)者認為電子數(shù)據(jù)，就是指與案件事實有關(guān)的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據(jù)。〔3〕還有學(xué)者將其定義為以現(xiàn)代信息技術(shù)和電子設(shè)備為載體形成的一切證據(jù)，或者以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的一切證據(jù)?！?〕王敏遠教授認為在深究電子數(shù)據(jù)的立法原意看來，電子數(shù)據(jù)所指內(nèi)容與有關(guān)文件中的電子證據(jù)并無區(qū)別?！?〕因此在實踐表達中，二者經(jīng)?；煊?。筆者對這一觀點表示贊同，因此本文并未將電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)割裂開來。由于電子數(shù)據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)之間有很大的差異性，導(dǎo)致了電子數(shù)據(jù)在搜查、扣押與保管上的特殊性。如果搜查、扣押、保管時不能把握其特殊性，極有可能直接影響其證據(jù)屬性即真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，甚至導(dǎo)致其證據(jù)資格的喪失。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)的獨特性有學(xué)者概括為：存儲內(nèi)容的海量性、形態(tài)的易變性、變動的可察覺性、內(nèi)容的難以直接感知性?！?〕也有將其概括為：客觀性、易更改性、依賴性和多樣性。〔7〕還有將其概括為：易變性、無痕性、開放性。〔8〕或者將其概括為：可恢復(fù)性、海量性、虛擬性、多媒體性和國際性?！?〕

綜合各家之言，筆者認為，電子數(shù)據(jù)的獨特性體現(xiàn)在兩個方面：第一，復(fù)雜性。主要表現(xiàn)在電子載體存儲內(nèi)容的海量性以及脆弱性。大多電子數(shù)據(jù)存儲在一定的電子介質(zhì)中，比如電腦、手機或者移動硬盤、U盤等，雖然載體體積較小，但是存儲內(nèi)容海量。比如，一個超過200G的硬盤里存儲的電子數(shù)據(jù)，如果用A4紙打印出來，有1000萬頁之多?！?0〕而且電子介質(zhì)中存儲的數(shù)據(jù)各式各樣，內(nèi)容紛繁復(fù)雜，對其甄別與分辨是一個極大的工程。存儲在電子介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)由于它是一種新型的技術(shù)存在，不僅具有隱蔽性，也很容易被人篡改或者刪除，具有一定的脆弱性，這就要求我們在審查電子數(shù)據(jù)時需要審查其存儲的完整性和原始性。對于傳統(tǒng)證據(jù)如物證、書證，一旦發(fā)生更改，偵查人員通過現(xiàn)場勘驗、檢查、鑒定或者其他方法就可以發(fā)現(xiàn)，如果可以補正，并不會影響其繼續(xù)作為證據(jù)使用。電子數(shù)據(jù)則不一樣，比如證明犯罪事實的視頻文件，如果被截取、修改，就會導(dǎo)致這個文件失效，不能證明犯罪事實，從而喪失證據(jù)價值。因此基于存儲內(nèi)容豐富和脆弱性分析，電子數(shù)據(jù)具有復(fù)雜性。在搜查、扣押和保管時，應(yīng)充分考慮它的復(fù)雜性，避免不當措施導(dǎo)致證據(jù)資格喪失或者不具證明力。第二，技術(shù)性。在計算機系統(tǒng)中，數(shù)據(jù)是由各種字母、數(shù)字符號組合、語音、圖形和圖像構(gòu)成的，數(shù)據(jù)通常是以二進制信息單元0或1的形式表示，是信息的表現(xiàn)形式和載體，數(shù)據(jù)需要加工后才可以成為信息。電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性主要體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)的收集、取證、鑒定上，正如前文所述，電子數(shù)據(jù)存儲在一定的電子介質(zhì)之中，電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性要求較高，因此在電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押、取證、鑒定、運用等過程中，需要合理借助科技手段。

二、電子數(shù)據(jù)搜查、扣押與保管的程序規(guī)范與實踐積弊

(一)電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)行法律規(guī)制

我國現(xiàn)行法律制度體系下，對于刑事案件中電子數(shù)據(jù)及其搜查、扣押程序的立法規(guī)范，主要體現(xiàn)在：《刑事訴訟法》第48條規(guī)定了視聽資料、電子數(shù)據(jù)為第八種證據(jù)，第52條第2款規(guī)定了行政機關(guān)辦案過程中電子數(shù)據(jù)證據(jù)與刑事案件證據(jù)的轉(zhuǎn)化使用；《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條的規(guī)定涉及了關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集保全問題；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第64條第1款、第228條第3款規(guī)定了人民檢察院收集與保管電子數(shù)據(jù)證據(jù)的要求，第239條第1款規(guī)定了人民檢察院查封單位涉密電子設(shè)備、文件的相關(guān)要求；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第370條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)復(fù)制件應(yīng)當附有文字說明以及有關(guān)人員簽名；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第93條對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄等作了相關(guān)規(guī)定，第94條規(guī)定了不得作為定案證據(jù)的電子數(shù)據(jù)。一共幾十條法律條文和司法解釋，寥寥數(shù)百字，對電子數(shù)據(jù)及其搜查、扣押程序做了立法規(guī)范，略有草率之嫌。電子數(shù)據(jù)的審查評斷、取證方式和取證程序等問題在我國法律上均處于缺失狀態(tài)。實踐中，偵查機關(guān)對于電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押大多遵循工作規(guī)定，以勘驗、檢查、鑒定方式收集電子數(shù)據(jù)?！?0〕電子數(shù)據(jù)搜查、扣押措施不當，不僅會導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)可能成為瑕疵證據(jù)，不能補正或者合理解釋而被排除，最關(guān)鍵的是會侵犯相關(guān)人憲法上的權(quán)利即財產(chǎn)權(quán)。因此，電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押程序應(yīng)當具有正當性，而實踐中偵查機關(guān)的工作規(guī)定用勘驗、檢查、鑒定程序替代搜查、扣押程序的做法則欠缺法理上的正當性。

(二)實踐中電子數(shù)據(jù)搜查、扣押與保管的程序漏洞

1.非法搜查、非法扣押

實踐中，偵查機關(guān)在執(zhí)行搜查、扣押時，由于我國扣押程序啟動標準低(偵查機關(guān)可以根據(jù)偵查的需要隨時啟動)，公安機關(guān)既是運動員又是裁判員，導(dǎo)致實踐中搜查、扣押范圍隨意性較強，非法搜查、扣押現(xiàn)象比比皆是。追究非法扣押的主要原因在于在其執(zhí)行扣押的過程中，搜查證對于應(yīng)扣押的物品的描述往往相對明確，也導(dǎo)致執(zhí)行時判斷難度加大，執(zhí)行搜查扣押人員為了防止漏扣重要證物，通常采取較為寬松的認定標準。且法院在事后審查時，對于應(yīng)該扣押的物品的認定相對于已經(jīng)實際扣押的物品更為狹窄。偵查機關(guān)在扣押時未告知權(quán)利人相關(guān)的權(quán)利，對于當事人的異議也不置可否，甚至偵查人員暗箱操作，扣押的物品成為其囊中之物，程序不公開、不透明，造成對權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的嚴重侵害。根據(jù)我國現(xiàn)行扣押上繳制度的規(guī)定，實施扣押的偵查機關(guān)將扣押款物上繳財政部門后，財政部門將按上繳款物的百分之二十至三十的比例進行返還。這就解釋了為何非法扣押的現(xiàn)象如此嚴重，因其存在經(jīng)濟利益或權(quán)力尋租空間。公安機關(guān)未將非法扣押行為導(dǎo)致的國家賠償量化入評比指標，也間接地導(dǎo)致了一些辦案機關(guān)的有恃無恐。

2.電子數(shù)據(jù)的保管不規(guī)范

電子數(shù)據(jù)尤其是網(wǎng)絡(luò)上的電子數(shù)據(jù)具有高速流轉(zhuǎn)性，電子數(shù)據(jù)往往處于高速流轉(zhuǎn)中，因此在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中保留的時間相對有限。對于該種電子數(shù)據(jù)應(yīng)當及時盡心保護和提取，防止犯罪嫌疑人為了逃避偵查進行銷毀，一旦涉案數(shù)據(jù)被刪除，往往很難恢復(fù)。在我們的司法實踐中，偵查人員在扣押相關(guān)電子數(shù)據(jù)之后往往“一取了之”，一旦提取到含有犯罪事實的電子數(shù)據(jù)即宣告取證結(jié)束，隨后進入下一階段即證據(jù)提交，這就對后續(xù)訴訟程序的順利進行埋下了“定時炸彈”，現(xiàn)階段偵查人員計算機技術(shù)水平還不能完全適應(yīng)高科技發(fā)展，偵查能力仍然不足的情況下，由于未及時鑒定以及保管的不適當，很容易導(dǎo)致具體案件中證據(jù)鏈條斷裂，影響訴訟繼續(xù)推進，甚至導(dǎo)致犯罪嫌疑人就此脫罪。因此在電子數(shù)據(jù)收集的時候應(yīng)當全面收集并且注重完整證據(jù)鏈條的保管，建立電子數(shù)據(jù)快速保護機制。電子數(shù)據(jù)的快速保護是指對于已經(jīng)以靜態(tài)形式存在的計算機電子數(shù)據(jù)應(yīng)當快速保存，防止因外部因素或客觀原因?qū)е聰?shù)據(jù)篡改或滅失，維護數(shù)據(jù)的完整性和真實性?！?1〕

電子數(shù)據(jù)存儲于一定的電子設(shè)備或電子介質(zhì)中，對電子數(shù)據(jù)的保管，通常還包括扣押電子介質(zhì)、數(shù)據(jù)備份等。比如某個公司涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪，公司的電腦被扣押?？赡軒淼暮蠊幸韵聨追N：第一，電腦中存有工作人員基本信息、公司財產(chǎn)賬款信息。第二，公司的內(nèi)網(wǎng)中重要的客戶數(shù)據(jù)大都屬于商業(yè)秘密范疇。偵查人員在對電腦進行扣押，對數(shù)據(jù)進行搜查的時候，避免不了接觸到這些極為隱秘的信息，一旦被競爭對手知曉，其損失也是不可估量的。第三，如果個人電腦被扣押，電腦中的數(shù)據(jù)經(jīng)過搜查之后，個人的隱私利益也將不復(fù)存在。第四，涉及犯罪，可以用來作為證據(jù)的通常并不是電子介質(zhì)，而是其中的電子數(shù)據(jù)。但是電子介質(zhì)與電子數(shù)據(jù)大多是命運共同體，都會被扣押，一同被保管起來直到案結(jié)。憲法規(guī)定保護公民合法財產(chǎn)不受侵犯，其立意也將成為擺設(shè)。

三、電子數(shù)據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則的利益衡量

(一)非法搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)：排除抑或瑕疵補正

由于電子數(shù)據(jù)可能屬于傳聞證據(jù)、非最佳證據(jù)或者非法證據(jù)被排除，電子數(shù)據(jù)曾經(jīng)遭到英美法系證據(jù)規(guī)則的質(zhì)疑。美國通過聯(lián)邦最高法院的判例確立了非法證據(jù)的強制排除模式，并輔以個別“例外”規(guī)則，形成了“原則并容許例外”的獨特模式。對于非法搜查、扣押的物證排除主要指違反美國聯(lián)邦憲法第四條修正案“禁止不當搜查扣押”的規(guī)定而取得的證據(jù)不得在刑事指控中作為證明有罪的證據(jù)采納。除法律規(guī)定的“非常緊急的情況”外，要求執(zhí)法人員對公民人身、住宅、文件、財產(chǎn)進行搜查、扣押時都需以合理理由向法官申請搜查令。該排除規(guī)則在1914年威克斯訴美國一案中確立，并通過1961年的馬普訴俄亥俄州案推廣至全國范圍適用。之后的“卡茨案”，對于通過非法方式取得的電子數(shù)據(jù)也作了排除規(guī)定。非法搜查、扣押證據(jù)的排除規(guī)則是作為法律的強制要求發(fā)揮作用的，因此美國的排除規(guī)則被稱為“自動排除”模式。在英國，對于非法搜查、扣押獲取的證據(jù)實行自由裁量排除模式，法官基于公平審判的裁量權(quán)決定是否排除。對于“公平性”的判斷需要考量多種因素，比如違法取證的嚴重程度、違法者的主觀意圖、證據(jù)的種類和真實性等，由于非法搜查、扣押等取得的實物證據(jù)往往具有很高的證明價值，因此排除規(guī)則很少適用于此類證據(jù)?！?2〕加拿大采用權(quán)衡模式，其主要權(quán)衡的因素有：違法行為的嚴重性、采納證據(jù)是否會損害司法機關(guān)在保障憲法性權(quán)利方面的名聲以及個案判決的利益是否超越了采納非法證據(jù)對公共利益的影響。

大陸法系國家如德國，與英國以證據(jù)類型作為分類標準不同，德國的證據(jù)規(guī)則為證據(jù)禁止模式，包括證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止，證據(jù)取得禁止即證據(jù)因為取得方式違法而被法官排除使用。針對非法搜查、扣押的證據(jù)采用強制排除和裁量排除兩種模式。在日本，二戰(zhàn)前深受德國大陸法系的影響，秉承了非法證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)禁止模式。二戰(zhàn)后則效仿美國，對非法言詞證據(jù)實行強制排除模式，但對于非法搜查、扣押所得的實物證據(jù)則采取了與德國、英國相類似的權(quán)衡模式，其裁量排除的標準須符合收集程序重大違法，且排除證據(jù)將有利于抑制將來的違法偵查等條件。我國臺灣地區(qū)采取權(quán)衡模式，要求綜合考量違反法定程序的情節(jié)及其主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人權(quán)益的種類及輕重、犯罪所產(chǎn)生的危險或?qū)嵑Α⒔故褂迷撟C據(jù)對于預(yù)防偵查機關(guān)違法偵查的效果、偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)該證據(jù)的必然性，以及證據(jù)取得的違法對被告訴訟防御不利的程度等?！?3〕

陳光中教授說：“一切事物只有互相比較才能見差別長短，只有互相借鑒才能促發(fā)展進步?！薄?4〕我國新刑事訴訟法第54條規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于非法自白證據(jù)我國持排除的態(tài)度，對于非法實物證據(jù)采取的是瑕疵補正不能才排除，且我國的非法實物證據(jù)僅包括非法物證和書證，不包括電子數(shù)據(jù)等其他實物證據(jù)。實踐中，有人認為，電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)一般不容易出現(xiàn)非法收集的情形，因此沒有必要將其納入非法實物證據(jù)的排除范圍，筆者認為這一觀點是不成立的。實踐中，電子數(shù)據(jù)的非法收集情形客觀存在。偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)需要依法先搜查、扣押電子數(shù)據(jù)的存儲設(shè)備或介質(zhì)，然后才能提取、復(fù)制相關(guān)的證據(jù)。我國偵查機關(guān)在搜查、扣押存儲設(shè)備和電子介質(zhì)時存在不法情況，比如無證搜查、無證扣押、隨意搜查、隨意扣押等。又或者偵查人員在沒有見證人的情況下獨自扣押了犯罪嫌疑人的手機，并提取了手機中的短信、通話記錄、音視頻等資料，這不僅嚴重影響了司法公正，更是侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)與隱私權(quán)。正是由于對非法搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)的排除并沒有作出詳細的規(guī)定，筆者認為電子數(shù)據(jù)的排除規(guī)則可以參考非法物證的排除規(guī)則，瑕疵補正不能才予以排除。“他山之石可以攻玉”，同時借鑒其他國家的立法與實踐操作，對于非法方法獲得的電子數(shù)據(jù)可以不用“一刀切”地排除，而是綜合考量各種因素，比如違法取證的嚴重程度、違法者的主觀意圖、證據(jù)自身的證據(jù)屬性和證明力大小以及侵害犯罪嫌疑人的權(quán)利種類及輕重等，根據(jù)這些因素，法官裁量排除。

(二)非法獲得的電子數(shù)據(jù)是否適用“毒樹之果”排除規(guī)則

毒樹之果主要指以非法方法收集的證據(jù)為線索，再以合法方法收集其他證據(jù)的可采性問題，其特征在于非法取證行為與證據(jù)取得行為之間僅存因果關(guān)系，且其原因力較一般的重復(fù)供述更弱。各國對毒樹之果是否排除立法不一，我國刑事訴訟法沒有就該問題作出明確規(guī)定。美國在1920年確立了毒樹之果排除規(guī)則，該規(guī)則成為非法證據(jù)排除規(guī)則的重要內(nèi)容，對于非法自白和非法搜查、扣押后取得的衍生證據(jù)都被排除在外。比如只要警方在調(diào)查網(wǎng)絡(luò)詐騙案時，并沒有調(diào)查其他犯罪案件的主觀目的，因為前案不法調(diào)查行為意外獲得的另案新證據(jù)，應(yīng)當適用“污點滌除的例外”之“發(fā)現(xiàn)另案”的相關(guān)規(guī)定，該證據(jù)因警方不法企圖而使其自身污點滌除。〔15〕英國實行“棄樹食果”原則，但是這一原則只適用于非法自白源衍生證據(jù)，對于非法搜查、扣押的衍生證據(jù)仍采取排除態(tài)度。但其他大多數(shù)國家對毒樹之果排除采取否定態(tài)度，例如德國、日本等國家，雖然其法律并未明文規(guī)定，但是在實踐中一般傾向于采納毒樹之果。

筆者認為，如果“毒樹”是非法搜查、扣押取得的證據(jù)，“毒樹之果”則是指以“毒樹”為線索獲取的、衍生的證據(jù)，通俗理解來說“毒樹結(jié)出的果子必然也是有毒之果”，因此無論該果對案件真相發(fā)現(xiàn)有多大的貢獻，從程序正義以及保障人權(quán)的角度出發(fā)，非法搜查、扣押后衍生的電子數(shù)據(jù)理應(yīng)排除。

四、電子數(shù)據(jù)與令狀原則

鑒于電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押與保管容易造成對公民財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)一定程度的侵害，法律上需予以規(guī)范。搜查、扣押電子數(shù)據(jù)在本質(zhì)上是一種強制處分，令狀不僅可以明確記載、特定強制處分的效力范圍，而且使用令狀對于國家偵查機關(guān)而言，格式較為簡單，以定型化的令狀為強制處分的決定，而不另為書面處分，也能減輕事前審查機關(guān)的工作負擔。

首先必須強調(diào)的前提是令狀須具有相當理由。依據(jù)美國聯(lián)邦憲法第四條修正案的規(guī)定，執(zhí)法人員在實施搜查、扣押行為時，令狀須具有相當理由，并明確特定被搜查之處以及被扣押的人或物。偵查人員須借由合理的證據(jù)證實犯罪行為已經(jīng)發(fā)生、存在該犯罪的證據(jù)以及該犯罪證據(jù)目前正處于即將要被搜查之處，來證明存在相當理由。這一原則既適用于傳統(tǒng)犯罪案件也適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。具體而言，如果無相當理由相信犯罪行為人是某人時，不得逮捕；如果沒有相當理由相信所要扣押的物品存在某處或者某人身上時，不得搜查、扣押?！?6〕聯(lián)邦最高法院曾指出，申請令狀的申請書上必須要能夠證明有相當大的可能可以在某處發(fā)現(xiàn)違禁品或者犯罪證據(jù)，若執(zhí)法人員僅能夠提出可以在搜查的處所發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的猜疑的話，就無法成立相當理由?！?7〕然而，法院并不要求執(zhí)法人員知曉其想搜查的證據(jù)或違禁品精確的形式。聯(lián)邦第十巡回法院曾于Unitied States v.Reyes一案中指出，由于科技日新月異，我們不可能去預(yù)期搜查令狀能夠很準確地描述犯罪證據(jù)可能以哪種精確的形式存在?！?8〕在實際網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，則常會碰到支持令狀的證據(jù)，主要是源自某個特定網(wǎng)絡(luò)賬號或IP地址記錄的情形。然而，僅知曉某個賬號或IP地址被使用，并不能證明使用者的身份或地點。因此，根據(jù)聯(lián)邦法院過去相關(guān)的判決可知，執(zhí)法人員如果要以某個網(wǎng)絡(luò)賬號或IP地址的記錄來作為申請令狀的依據(jù)時，必須提供其他證據(jù)證明該記錄與搜查之處的關(guān)系，這樣才足以成立相當理由?！?9〕其次，令狀須明確特定。依據(jù)美國聯(lián)邦憲法第四條修正案的規(guī)定，任何令狀必須明確特定地描述其所搜查的物品。主要在于防止執(zhí)法人員執(zhí)行為了證據(jù)而搜查任何人的所有財產(chǎn)。依據(jù)美國法院過去的判決，令狀明確特定包括兩個要件：一是令狀必須用精確的語言描述其欲搜查的物品，使執(zhí)法人員得以分辨應(yīng)扣押物品與其他無關(guān)的物品；二是對于應(yīng)當扣押的物品的描述不可過于廣泛而將不應(yīng)當扣押的物品包含在內(nèi)。〔20〕

五、電子數(shù)據(jù)保管亟須規(guī)范

基于電子數(shù)據(jù)容易滅失的特點，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，對于電子數(shù)據(jù)的保管十分重要。美國法上將電子證據(jù)表述為數(shù)位證據(jù)，對于數(shù)位證據(jù)的保存包括事前保存和事后保存。事前保存是指在犯罪偵查或者訴訟開始前，一般公司對于其平常業(yè)務(wù)運作中可能產(chǎn)生的任何數(shù)位證據(jù)的保存義務(wù)，通常包括一般業(yè)務(wù)機關(guān)和網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)機關(guān)或個人兩種保存義務(wù)。事后保存是指在訴訟開始后，相關(guān)當事人對于相關(guān)證據(jù)的保存義務(wù)。事后保存義務(wù)范圍主要由聯(lián)邦證據(jù)法中“關(guān)聯(lián)性條款”和聯(lián)邦民事訴訟法中的“發(fā)現(xiàn)事實條文”決定。證據(jù)保存義務(wù)下的相關(guān)聯(lián)性，則定義為當事人所知曉、應(yīng)該合理知曉與該訴訟相關(guān)聯(lián)、很有可能構(gòu)成發(fā)現(xiàn)事實程序中可被采納的證據(jù)、很有可能在發(fā)現(xiàn)事實的程序中被請求或者某個正在進行的事實發(fā)現(xiàn)程序所請求的對象。根據(jù)美國法院的見解，上述定義包含了書面通信記錄、硬碟、備份磁碟、密碼以及電子郵件記錄等。

在電子數(shù)據(jù)的保管上，所面臨的困難在于如何維持證據(jù)的原貌，避免證據(jù)遭受任何破壞或者改變。美國監(jiān)聽法曾就監(jiān)聽取得的內(nèi)容應(yīng)如何保存進行規(guī)范。聯(lián)邦法典第18章第2518條第8項規(guī)定，合法取得的電信、口頭或者是電子通信的內(nèi)容應(yīng)當盡可能地以錄音帶、電信或者其他設(shè)備加以錄制并固定。對于錄制物應(yīng)當妥善保護，避免任何可能的修改或者變更。在監(jiān)聽命令屆滿時，該錄制物應(yīng)當立即交給核發(fā)命令的法官，并在法官的指示下加以密封。密封后，除非核發(fā)命令的法官將錄制物銷毀，否則該密封的錄制物應(yīng)當加以保存10年。此外，針對技術(shù)層面，美國全國司法學(xué)會也曾經(jīng)提出相關(guān)執(zhí)法人員在保存證據(jù)時，應(yīng)遵循幾項標準程序：第一，執(zhí)法人員應(yīng)確認證據(jù)是否已依法列進清單目錄中；第二，避開極端的溫度和濕度，將電子數(shù)據(jù)存儲于安全區(qū)域；第三，許多電子設(shè)備需要持續(xù)地提供電池或者電力才足以維護其內(nèi)部的數(shù)據(jù)資料，因此要保存現(xiàn)場可見的電源供應(yīng)設(shè)備或者電線；第四，當提供某項電子設(shè)備電源的電池即將耗盡時，應(yīng)通知適當?shù)娜藛T立即處置。相關(guān)人員在保存電子數(shù)據(jù)時，注意考慮相關(guān)因素，比如溫度、靜電、油污、灰塵、塵土等。對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的保存，偵查人員應(yīng)當盡特別注意義務(wù)以防止其受到損害。美國的“電子、電腦設(shè)備保存黃金定律”甚至規(guī)定了更加具體的保存電子設(shè)備應(yīng)注意的以及應(yīng)遵循的事項，對電子數(shù)據(jù)的保管進行規(guī)范。

將電子數(shù)據(jù)視為當今信息時代、科技時代的證據(jù)之王，筆者認為這一點也不為過。如今犯罪呈現(xiàn)技術(shù)化、網(wǎng)絡(luò)化，比如微信聊天記錄、手機短信記錄、通話記錄、電子郵件等等，當我們把這些作為追究犯罪的重要證據(jù)的時候，我們才能切實感受到電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)強大的影響力。電子數(shù)據(jù)具有復(fù)雜性、技術(shù)性的特點，容易滅失、被篡改，要求偵查機關(guān)在搜查、扣押、保管這類證據(jù)時，需要嚴格按照法律的規(guī)定，實行令狀搜查、令狀扣押，避免肆意擴大搜查、扣押的范圍，造成對公民合法財產(chǎn)權(quán)的侵害；對于非法搜查、扣押方式取得的證據(jù)，權(quán)衡各種因素，由法官裁量決定是否排除，對于其衍生的證據(jù)應(yīng)當予以排除，切勿全盤否定或者全盤肯定；目前電子數(shù)據(jù)的保管亟待規(guī)范，可以借鑒美國法上關(guān)于數(shù)位證據(jù)保存義務(wù)的規(guī)定，保存好電子介質(zhì)或者電子設(shè)備，維持電子數(shù)據(jù)的原貌。立法先行，指導(dǎo)實踐，筆者呼吁增加電子數(shù)據(jù)搜查、扣押與保管的具體立法規(guī)范，合理規(guī)范電子數(shù)據(jù)搜查、扣押與保管的程序。讓電子數(shù)據(jù)成為一把懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的利劍！

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〔18〕Unitied States v.Reyes.798 F.2d 380 ,382(10th Cir.1986).

〔19〕Unitied States v.Cervini,2001 WL 863559(10th Cir. Jul.31 2001)； Unitied States v.Hay,231 F.3d 630,634(9th Cir.2000). Unitied States v.Grant,218 F.3d 72,769(1st Cir. 2000).

〔20〕Marron v. Unitied States,275 U.S.192,296(1925);Davis v.Gracey,111 F.3d 1472,1478(10th Cir.1997); Unitied States v.Upham,168 F.3d 535(1999).

(責任編輯廖習(xí)華)

Search, Seizure and Custody of Electronic Data in Criminal Case

TU You-li

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

In “Internet +” era, the network crime trend expands gradually, as the most important evidence of network crime, the electronic data should get more attention. However, in legislation, the specific program standards for electronic data are not clear, practical problems are frequent. During the search, seizure, the investigating authorities need to grasp its uniqueness, reduce illegal search and seizure; during storage, should pay attention to the maintenance of the original evidence storage technology and profession.

electronic data；illegal search； illegal seizure； illegal evidence exclusion； principle writ

2016-05-13

涂友麗(1991-)，女，安徽六安人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向為刑事訴訟法。

DF793.5

A

1672-2663(2016)03-0106-05