余賀偉

(廈門大學 國際經濟法研究所，福建 廈門 361005)

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全球治理時代我國法治發(fā)展的動力分析

余賀偉

(廈門大學 國際經濟法研究所，福建 廈門 361005)

全球治理時代的法治除具有傳統(tǒng)法治的基本要素之外，還具有國際性和跨國性。當前法治包含國內、國際、跨國三個層面的含義；是動態(tài)的全球善治過程。就國內法治而言，不僅包括國際法規(guī)范，而且還具有國際標準。從法治的動力角度來講，這是跨國因素和國際因素能夠成為一國法治發(fā)展動力的前提條件和重要原因。而法治的跨國動力和國際動力主要是指國際組織、跨國間非政府組織、國家等通過采取披露法治狀況，強制性或非強制傳播法治能力、知識和信念，敦促一國加入國際公約或國際組織，相互間訂立條約等方式促進一國法治發(fā)展的過程。就我國的法治發(fā)展而言，法治的動力應具有多元性，既包括人權的內驅動力、經濟的全球化發(fā)展、中國共產黨和新型動力主體的推動，又包括國際和跨國因素的促進等。

法治概念；法治動力；跨國性和國際性；動力方式；多元性

引言

自冷戰(zhàn)結束以來，全球化發(fā)展突飛猛進。伴隨而來的經濟、人員、文化等方面的交流日益頻繁，許多原本屬于國內的事務上升到跨國和國際層面，如經濟、人權、環(huán)境、移民等。在此情況下，許多國內事務受到跨國規(guī)則和國際規(guī)則的影響，而傳統(tǒng)的國際事務有時也會受到國內規(guī)則的影響。人類從而進入了以跨國治理和國際治理為特征的全球治理時代。法治原本是指一國國內的法治，而全球治理時代的法治則包括了國內層面的法治和國際層面的法治。無論是國際層面的法治還是國內層面的法治都會相互影響、相互促進。從而使得一國國內法治的進步既是國內因素推動的結果，也是國際因素推動的結果。此時，推動法治進步的動力則具有了國內因素和國際因素。本文試圖就全球治理時代推動一國法治發(fā)展的國內動力和國際動力做簡要分析。

一、全球治理時代法治概念具有國際性和跨國性

(一)傳統(tǒng)的法治概念及內涵

當法治為完全的國內概念之時，其含義是難以定義的。〔1〕法治的早期含義過多關注“形式的法治”，其內涵經歷了從“薄弱”到“濃厚”的過程?！?〕最初的形式意義的法治認為只要行政權力受到法律的約束即為法治〔3〕，也即是依法而治。之后的形式法治則增加了法律的“形式合法性”，要求法律“普遍，面向未來，明晰，確定”。再后來的形式法治則又增添了“民主和合法性”，也即是“合意決定法律的內容”，而后又增加了正當程序等。近來的法治內涵，則注重了“實質法治”的內容。最初“實質的法治”只是增加了一些個人權利，如財產、隱私、自治等內涵；之后又增加了尊嚴權、正義等內容；再后來的實質性法治則又包括了社會福利，如實質平等、福利、共同體的存續(xù)?！?〕而現(xiàn)在的法治則被認為是“形式法治”和“實質法治”的統(tǒng)一，總的來說，具有以下基本要素：

一是強調了法律至上。在法治社會法律是至高無上的，這是一項基本原則?！?〕一切社會行為都應處于法律之下。美國法學家潘恩在論述法治有關的內容時說：“在美國，法律就是國王……在自由的國家里法律應當是國王；且不應當是其他。”〔6〕二是強調了法律應是普適的、確定的?！?〕法治之法應當為公眾所知，而不能處于神秘狀態(tài)，否則不可以規(guī)范社會及行為。同樣，法治之法應當是普遍適用的規(guī)則，而不能是僅適用于某些具體主體之間的特殊規(guī)則，比如兩個人之間的契約。法治之法還應當是確定的，而不能是涵義模糊或者朝令夕改。哈耶克認為：“真正的法律應當是公知的且確定的。法律的確定性(the certainty of the law)對于自由社會的有效且順利的運行具有不可估量的重要意義?！薄?〕三是法治應當包括約束政府權力。維護個人權利不受公權力的侵害是法治的目標，另一層含義就是法治必須以約束政府權力為目標。哈耶克在論述法治時特別強調這一點，他認為：“法治意味著政府除非實施眾所周知的規(guī)則以外不得對個人實施強制，所以它構成了對政府機構的一切權力的限制，當然包括對立法機構的權力的限制?！薄?〕四是強調正當法律程序以及司法獨立。正當法律程序與司法機關的獨立性，是法治的關鍵內容。拉茲(J.Raz)在論述法治時著重強調了法治中司法及正當程序的重要性，認為：“法治應當包括作為最后保障的司法應獨立，自然公正原則應當被遵守，特別是公平聆訊；法院具有司法審查其他各項原則實施的權力?！薄?0〕五是法治應保護平等、人權及維護正義。平等、正義及基本權利保護是法治最為實質性的內容，也是法治為我們所信仰的精神所在。哈耶克認為，“真正的法律的第三個要件乃是平等”〔11〕。拉茲還認為“法院應是易訴的，任何人不能被排除享受公正”〔12〕。而沃斯認為法治應當保障基本人權和自由。〔13〕布雷恩·Z.塔瑪納哈則更是認為保護公民權利是法治的重要內容，他說：“在一個民主的社會里，法治保護公民權利，維持秩序，限制政府權力。在法治下，所有公民法律面前一律平等，無所歧視，無論他們的種族、宗教、民族或性別?！薄?4〕羅納德·徳沃金更愿意把納入了個人權利的法治觀稱為“權利”觀?！?5〕

這是傳統(tǒng)意義上法治的內涵和要素，全球治理和跨國治理時代的法治是在此基礎上一脈相承，當然包括這些要素。然而，隨著全球治理的發(fā)展，法治作為一種原則或基本價值已經跨越國界，成為普世追求。此時，法治的概念除具有以上內涵之外，還具有了國際性和跨國性的新內涵。

(二)當前法治概念的國際性和跨國性

所謂法治的國際性和跨國性內涵主要是指法治具有了以下新的特征：

1. 法治被認為是動態(tài)的全球范圍內的“善治”過程

國際法學家委員會(International Commission of Jurists)1959年以法治為主題的大會就認為法治是個“能動的概念”?！?6〕首先，法治的內涵一直處于變動之中，這種變動是隨著社會的發(fā)展逐漸豐富。也就是說法治主動適應社會保護個人權利、人格和尊嚴，及維護社會秩序的需要，就其內涵不斷擴張，從最初的只注重規(guī)則的普適性、確定性到注意司法公正，再到而后的平等、人權保護等內容的擴充。當人類社會對秩序的要求擴展到國際與跨國層面時，法治就其自身的適用范圍擴充到國際和跨國層面。其次，法治的動態(tài)性還體現(xiàn)于不同國家在各個層次的交往過程中，促使了不同的法治體系之間的相互影響，如以成文法為主的屬于大陸法系的一些國家吸收判例法形式，而以判例法為主的一些國家則吸收了一些成文法的內容。在此情況下，一國的法治隨著對他國法治成就的吸收而逐漸變化。再次，法治是國際、國內、跨國三個層面的相互影響的善治過程。這表現(xiàn)為：一是國內法原理和規(guī)則上升為國際法領域，如人權原則本屬于國內公法范疇，二戰(zhàn)之后則進入國際法領域；二是國際法規(guī)范內化為國內法治范疇，進入國內法領域，比如國際刑法中的戰(zhàn)爭罪、侵略罪等在一定條件下國內法院也可以具有管轄權等。

2.法治具有了國內、國際和跨國三個層面的含義

法治最初是在一國范疇內討論，但是隨著全球性問題的出現(xiàn)，這些問題引起了全球視野下的共同關注，進而在全球范圍內尋求解決。國際法治因而在實踐中逐漸產生。在傳統(tǒng)的國際政治與安全領域，已經形成了以《聯(lián)合國憲章》為核心的國際法治體系，這既包括形成了國家主權平等、互不干涉內政等原則，也包括確立了國際關系中不適用武力與武力相威脅的規(guī)則、戰(zhàn)爭與武裝沖突規(guī)則、和平解決國際爭端等一些具體規(guī)則，促使國際政治與安全秩序逐漸法治化。而國際經濟領域則被認為是法治化程度最高的領域?！?7〕國際經濟領域主要包括國際貿易、國際投資、國際貨幣金融、國際知識產權等。如在國際貿易領域，WTO規(guī)則體系被學者稱之為國際經濟憲法，不僅形成了貨物貿易規(guī)則、服務貿易規(guī)則、農產品貿易規(guī)則，而且形成了市場準入、國民待遇、最惠國待遇等具體規(guī)則。更為重要的是形成了獨具特色的能導致具有拘束力的爭端解決機制，這被認為是國際法治的典型?！?8〕當然在環(huán)境、文化、人權領域也在不同程度上形成了國際法治。而國際性論壇，如APEC會議下的討論與合作，G20峰會的全球關注與合作等軟性合作的出現(xiàn)，則豐富了國際法治的形式。

國際法治關注全球問題形成全球治理，而跨國法治則主要是在國家間層面，實現(xiàn)一種和平的穩(wěn)定的可預期的處理相互間的具體關系、事務合作、矛盾爭端的法治化方式，如國家之間的司法協(xié)助，判決的承認與執(zhí)行，雙邊的自由貿易、投資便利化等，再如雙邊或多邊的爭端解決機制的形成，如許多國家在雙邊投資保護協(xié)定(BITs)中規(guī)定了雙方之間爭議的爭端解決機制等。隨著國際法的“碎片化”發(fā)展，國際法規(guī)范不斷區(qū)域化和領域化，雙邊或者多邊之間的規(guī)則的作用逐漸凸顯，跨國法治發(fā)展迅速。

所以，在當前的法治語境下，國際法治、跨國法治與國內法治三個層次的發(fā)展交相輝映，相得益彰。

3.國內法治應當包括國際規(guī)范

國家應遵守國際規(guī)范，這是國際法治的題中應有之義。國內法主體是否遵守國際規(guī)范，也即是國內法治是否包括國際規(guī)范，在理論上似乎并沒有引起太大的注意。當然，還是有學者從某些角度進行了論述，如安尼·沃姆伯格(Anne Ramberg)認為，法治之下的法律應當蘊含人權和國際人道法所要求的社會價值?！?9〕而湯姆·賓漢姆(Tom Bingham)法官在論述法治概念應具有的八項原則時，就認為法治應當包含遵守國際義務這一原則?！?0〕從實踐而言，在一個全球開放的社會，國際規(guī)范事實上已經成為國內法治的一部分。如在公法領域，國際人權法規(guī)范直接影響著一國法治的發(fā)展，凡是加入國際人權條約者，都直接或間接在國內適用國際人權法規(guī)范。而在本國的經濟法治領域，WTO規(guī)則的國內適用仍然是典型的國際規(guī)范適用于國內法治的情況，如反傾銷、反補貼規(guī)則、透明度規(guī)則等都會直接在國內法律中體現(xiàn)。所以，在開放的社會國內法治在某種程度上已經不可能離開國際法規(guī)范。

4.法治具有一些國際標準

任何一個國家的法治都是基于本國的歷史傳統(tǒng)、文化積淀、政治制度、社會現(xiàn)實而建立的，所以不同國家的法治必然會有所不同。然而，在考察一國的法治水平時，還是有些具體的標準的。如歐盟在吸收成員國時往往對候選國的法治進行一些考察，只有達到一定的標準才可以加入。這些標準包括：司法是否獨立及是否具有效率；政府在打擊腐敗、有組織犯罪及洗錢方面是否具有能力；是否可以公平自由地訴諸司法〔21〕；是否有損害競爭的法律；有關勞工、環(huán)境、消費者保護的法律是否健全，基本權利是否得到保護等?！?2〕世界正義工程(The World Justice Project,WJP)*世界正義工程是一個獨立的跨學科研究機構，其目的是在全球促進法治。參見http://worldjusticeproject.org/what-rule-law，最后訪問時間：2015年5月8日。認為法治是一個由四項普遍性原則支撐的體系，這些原則也是法治的標準，包括：(1)政府及其行政人員和代理人員應如同個人和其他私人主體一樣對法律負責任；(2)法律應是簡潔明了的、經公布的、穩(wěn)定的和正義的，并能平等實施，且保護基本權利，包括個人安全和財產；(3)法律的制定、執(zhí)行及強制實施程序是可參與的、公平的和有效率的；(4)司法應有獨立的能勝任的具有高尚道德的代表和中立者及時行使，而這些代表和中立者應數量充足，可利用資源豐富，且能反映他們所服務的社會組成?！?3〕聯(lián)合國則認為，法治應當具有以下標準：(1)法治應當符合國際人權法規(guī)范和標準；(2)法律應當具有可靠性、透明性，并公開發(fā)布、平等實施；(3)司法應程序透明、獨立裁斷，公正適用法律；(4)所有人都應對法律負責。〔24〕另外，其他一些國際組織中也形成一些考察法治的標準，如國際律師協(xié)會等。雖然這些標準都不一定全面，但是都會在一個層面反映法治應當具有怎樣的內容和標準。所以，筆者認為法治還是存在一定的國際標準的。

法治的概念具有國際性和跨國性是法治發(fā)展跨出國界，彌漫世界過程中形成的。而在當今時代，三個層面的法治在處理全球范圍及一國范圍內的宏觀和微觀事務時往往無法完全分開。因而，一國法治的進一步發(fā)展則必然與一國國外世界相連。這也是跨國或者國際層面為何能夠推動一國法治發(fā)展的前提和原因。

二、全球治理時代法治的動力概念

(一)當前我國理論界對法治的動力分析

我國論述法治的動力往往是側重于國內的推動力量。在此語境下主要是從經濟、社會以及文化等各個方面來分析法治的動力。

一是把我國法治進步的推動力量分為原動力、根本動力和直接動力。首先，人的需要是法治的原動力。人們對良法的需要、對平等的追求、對民主政治的渴望以及對法治中秩序與正義價值的需求等構成了法治的原動力。其次，社會基本矛盾運動規(guī)律是法治發(fā)展的的根本動力。這包括：生產方式的發(fā)展是社會乃至法治發(fā)展的決定性力量；人民群眾是法治發(fā)展的根本性力量，因為人民群眾的參與是制定良法的前提、是良好執(zhí)法的保障、是司法公正的基礎，是守法的最大力量；科學技術是法治發(fā)展的革命性力量等。再次，理論引領與權力推動是法治發(fā)展的必要動力。沒有法學理論家對立法、司法技術的完善，對法律及法治的構想與闡釋就無法形成良好的法治。沒有中國共產黨的領導就不可能建成法治，而立法機關、行政機關、司法機關是法治的執(zhí)行力量?！?5〕

二是把我國法治進步的動力分為內在的動力和外在的動力。人們對社會秩序的需求，對普遍正義的追求，對人的全面發(fā)展和社會的全面發(fā)展的需求，對法律的信仰等是法治發(fā)展的內在動力。而產生內在動力的根本原因是“法律必須符合客觀規(guī)律并且能夠反映時代主題，順應社會的發(fā)展”〔26〕。同時，法治發(fā)展往往也是在外力的作用下不斷前進的。在法治發(fā)展過程中政府構架以及政府的主動推動，市場經濟對平等及契約自由的需求，法律文化的興起等都對法治的進步產生推動力等，這是法治發(fā)展的外在動力。〔27〕

三是把我國法治動力主體分為主導力主體、原動力主體和構建力主體。長期以來，中國共產黨及黨政干部是推動中國法治發(fā)展的最大動力主體，是主導力量。民間社會的推動是原動力，而正在形成的法律職業(yè)的推動則是法治的構建力量?！?8〕

從以上可以看出，中國語境下的法治的動力往往是在關注中國自身的經濟、社會、文化等方面對法治的推動力量，范圍僅限于國內，并沒有突出全球治理時代國際、國內及跨國層面的法治的相互影響與相互推動。而且中國語境下的法治的動力分析往往不是以某個具體主體為分析對象研究其對法治的促進作用。因此，在全球治理時代，我國現(xiàn)在對法治的動力的認識存在許多不足。

(二)全球治理時代法治的動力概念解析

全球治理時代法治的動力(rule of law dynamics)是指外在的因素促使法治不斷發(fā)展的過程?！?9〕學界存在三種觀點：一是認為法治的動力是一種促進力量和過程?！?0〕在此觀點下的研究主要是考察促使法治因素傳輸到一國或組織的相關策略和計劃及其實施過程和影響，而不關注法治要素是否真正獲得傳播，或者被真正接受，使其成為法治的一部分。也即是側重于對法治動力主體采取的行動的研究，而不是關于法治促進最后效果的研究。二是認為法治的動力應是促進法治真正的實現(xiàn)，是法治要素在法治體系的內化?！?1〕這種觀點更關注法治的促進被接受者的接受、采納和堅持。因此，在本觀點下，法治的動力是一個復雜的轉化過程，包括法律的翻譯、法律的移植、法律的變換以及有選擇性的采納等。此種觀點更注重法治進步的效果。三是認為法治的動力應是指法治是如何傳播的。〔32〕這種觀點關注法治的促進是通過什么樣的機制、形式及過程來完成以及接受者是通過什么完成對這些概念、規(guī)則的接受。該種觀點則是注重法治的動力是如何發(fā)揮作用的。

其實，這三種觀點只是從不同角度對同一過程的考察。因此，法治的動力應是包含兩個相互區(qū)別但彼此相關的過程，即法治的促進過程和法治的轉化過程以及與這兩個過程相關的模式與機制因素。法治的動力發(fā)揮作用的過程實質上是法治的促進、法治的傳播、法治的轉化的過程。因此，本文在論述中沒有區(qū)分促進、傳播、轉化的概念和內涵，如在論述人權和經濟作為法治動力時，則是指的內在的和根本的促進作用；而在論述動力主體時則往往側重于其在促進、傳播和轉化方面的外在功能。

三、全球治理時代法治的跨國動力的內容

在全球治理時代，一個國家、國際組織或非政府組織有目的地去影響其他國家的法治實踐則是常見的。這里有兩層新的含義。首先，國際上的法治動力主體通過推動包含了法治原則的國際法規(guī)則的進步，進而形成使各國一致遵守的共同規(guī)則。此種意義上的法治的動力主要針對的是國際法治。其次，國家、國際組織、跨國組織和非政府組織在法律的制定與治理中扮演著重要的角色?！?3〕此種意義上的法治的動力主要是針對跨國層面以及國內層面的法治。本文主要是就法治的動力如何對一國法治的發(fā)展產生積極作用展開研究，所以關注的重點是對國內層級的法治的作為。而在此理解上，作為法治動力主體的范圍應當包括國際組織、跨國間非政府組織、國家、非政府組織。而國際組織、跨國間非政府組織、國家作為國際治理與跨國治理時代產生的新的法治動力主體，在一國國內法治的發(fā)展中起著越來越重要的作用。這些作用包括促進一國法律的完善，比如促進國際法規(guī)范與標準內化為國內法治，最典型的是人權條約機構積極促進國際人權法規(guī)范與標準內化為國內法；也包括促進一國司法機制的建立，比如聯(lián)合國為促進法治采取的措施等；當然也包括促進跨國規(guī)則在國內法的適用等。接下來，筆者就這些法治動力主體所采取的措施做一些分析。

(一)國際組織與跨國間非政府組織對國內法治的推動

隨著國際組織和跨國間非政府組織的大量出現(xiàn)，其在國際治理與跨國治理中的作用日益凸顯。國際組織與跨國間非政府組織在推動法治發(fā)展方面有許多相似之處。它們根據不同的原因選擇不同的法治促進策略和促進方式。

一是通過披露來促進一國法治。披露是指國際組織和跨國間非政府組織通過自身設定的法治指標和公開的對比來展示不同國家法治記錄。披露的目的在于反映一國的法治狀況，找出其中的不足，為進一步發(fā)展法治尋求良策。例如，世界銀行從2005年開始每年做出國家政策與制度評估。而該評估中的一些標準如“產權與基于規(guī)則的治理”以及“公共部門的透明度、責任制以及腐敗”等指標〔34〕，也正是能反映法治水平的一些內容。透明國際(Transparency International)的腐敗檢測指數通過觀察公共部門的腐敗程度來反映法治的狀況。當然，還有世界正義工程依據相關35項具體指標對全球近百個國家(2014年為99個國家)的法治情況進行了較為全面的反映?！?5〕二是通過非強制傳播法治能力作為法治促進的方法。非強制傳播法治能力就是指國際組織、非政府組織或國家通過國際合作的方式提供技術援助以促進相關國家的法治能力。例如，世界銀行認為實施法律和司法改革是一國促進經濟增長和消滅貧困的前提條件?；谶@種認識，世界銀行通過其國際復興開發(fā)銀行(International Reconstruction and Development)或者國際開發(fā)協(xié)會(International Development Association)提供金融及技術援助一國實施法治改革。*雖然國際援助附加某些條件并不為許多國家所接受，但在單純考慮法治促進方法時是值得一提的。〔36〕聯(lián)合國還建立了一個法治協(xié)調和資源中心以協(xié)調聯(lián)合國不同機構實施的大量能力建設和技術援助活動。〔37〕三是通過非強制傳播知識和信念作為促進法治方法的運用。知識的非等級傳播作為促進法治的方法，被國際組織和非政府組織廣為采用。國際組織不但在法治能力建設和技術援助方面計劃頗多，它們通過收集整理法治相關知識并有所創(chuàng)新地傳播來實施法治促進方面也貢獻很多。如聯(lián)合國建立了一個聯(lián)合國法治網站和文件庫(United Nations Rule of Law Website & Document Repository)，包含很多聯(lián)合國機構實施的各種促進法治活動的成功經驗課程文件?！?8〕四是通過具有條件限制性質的措施促進法治。這些促進法治的方式主要是一些國際組織采取。這方面最典型的做法莫過于歐盟在推動第三國法治進步方面的措施。一方面，歐盟要求加入歐盟必須符合法治和其他善治標準。另一方面，歐盟在簽訂貿易協(xié)議、采取貿易自由化措施或者發(fā)展援助措施時將法治改革作為先決條件?！?9〕五是通過強制傳播法治能力、知識和信念促進法治方式。能夠通過強制傳播法治能力、知識和信念的國際組織很少。當前，聯(lián)合國被認為是正式獲得授權實施國際行動的唯一組織，如聯(lián)合國對蘇丹的法治援助行動(2009)。〔40〕六是通過促進國家積極加入國際公約或條約或參加國際組織促進一國國內法治。國際公約或條約一般只約束國家，但是許多國際公約或條約的條款本身則是法律規(guī)范，如聯(lián)合國1980年《國際銷售合同公約》。因而，促進一國加入一些條約會產生植入法律規(guī)范的效果。比如，加入國際組織可以促進國內法治的發(fā)展，這在世界貿易組織中體現(xiàn)比較多。如果一國加入世界貿易組織，往往會受到世界貿易組織對國內法制的審查，也會促進國內法律的改變，進而促進法治。而海牙國際私法會議制定了許多有關解決國際法律沖突的公約，積極敦促各國批準；從而促進各國國際私法方面的統(tǒng)一，進而促進國內法治。同樣，國際統(tǒng)一私法協(xié)會一方面制定跨國民商事實體公約供各國批準；另一方面制定許多示范法，供各國國內立法時參考。

在當前有大量的國際組織、跨國間政府組織在促進法治方面采取了更大量的行動。然而不得不承認由于文化、歷史傳統(tǒng)以及具體情況的不同，可能效果并不全部是令人滿意的。即使如此，國際組織和跨國間非政府組織的行動還是非常有效地促進了國內層面的法治發(fā)展。不僅如此，這種促進同樣反映到國際層面并間接地促進了國際法治。

(二)國家作為法治動力主體對另一國國內法治的推動

國家作為法治動力主體往往是針對于國內法治而言的。一般而言，國家或者政府能夠在各方面推動本國法治的發(fā)展在許多國家是存在的。而國家對他國國內法治的推動只是在晚近時期出現(xiàn)的，并且在當前國際法治和國內法治成為世界發(fā)展的一個趨勢時呈現(xiàn)出顯著增加的態(tài)勢。當然國家對另一國法治的推動要早于國際組織或跨國非政府組織。一般認為，最早作為一國推動他國國內法治進步的事件是法國《拿破侖民法典》在歐洲大陸的廣泛傳播?！?1〕從此開始的幾個世紀內一些國家對他國法治的推動斷斷續(xù)續(xù)地存在。而此時的法治推動往往與戰(zhàn)爭、殖民主義和占領有關，直到冷戰(zhàn)的結束。冷戰(zhàn)結束以后，隨著國際間或者跨國間交往的頻繁，跨國經濟得到快速發(fā)展，而今經濟全球化已存在于世界的各個角落。與此同時，一些國家對他國的法治的促進成為該國對外政策的一個目標。一些國家特別是經濟發(fā)達國家熱衷于推廣其本國法治，究其原因主要是為了保護本國的經濟利益。如果在本國的推動下別的國家進行了內容與本國法律相似的法律改革或法治進步，那么就會形成一種法治環(huán)境。在這種環(huán)境下，本國的經濟行為者就會熟悉該國的法治環(huán)境，進而會利用這些規(guī)則維護自身利益。在這種情況下就會降低適應該國法治環(huán)境或知悉相關信息的費用，從而在與其他行為者競爭中獲得了潛在的優(yōu)勢。另外，國家間的法律競爭也成為一國樂于在全球推廣其法治的原因。如德國司法部的一位發(fā)言人就這樣評價德國的促進法治的行為：“在全球化時代，法律已經成為競爭的一種形態(tài)。當今，英美普通法和歐洲大陸法典法相互之間正進行著競爭。在這種競爭中，德國必須尋求扮演一種更為積極的角色，把我們法律體系的傳播當成比科技和文化交流更為重要的象征。如此一來，就會便利德國公司的國際活動，為德國法律事務活動提供新的遠景，并且能夠增加外國公司投資一個具有相似法律系統(tǒng)的國家的意愿?！薄?2〕一般說來，一國一般通過以下方式推動他國國內法治的發(fā)展。

(1)通過國家與他國間的訂約行為促進他國國內法治的發(fā)展。通過訂立多邊或雙邊的條約促進他國國內法治的發(fā)展，這在經濟發(fā)達的國家的對外訂約行為中出現(xiàn)。一般而言，雙邊條約或多邊條約不會直接牽涉到一國的法治，但是締約國遵守該項協(xié)議，往往會牽涉到國內法律的適用，或者條約本身在國內法治中的適用。如果該國在這項協(xié)議的制定中植入了一些本國的法治內容，則此時就會有可能對他國法治有促進。如美國在雙邊投資保護協(xié)定中，往往要求對方國家采用美國的版本，比如準入前國民待遇制度、負面清單制度等。我國正在和美國進行投資保護協(xié)定的談判，并同意采用負面清單及準入前國民待遇制度，而我國當前批準建設的四個自貿區(qū)在某種程度上也是受到這些制度的影響，當然還存在許多其他原因。再如歐盟在其與他國的自由貿易協(xié)議(FTA)中往往加入歐盟標準的文化例外條款(culture exceptions)等。如果對方國家因此而改變其本國法律，這顯然就會促進該國法治的進步，如歐盟與韓國之間的自由貿易協(xié)議就是如此。(2)通過國內的機構促進他國法治的進步。當促進法治成為一國對外政策的目標時，各國都會存在一些機構以促進法治作為自己工作的一部分。于是，促進他國法治就會成為這些機構的目標。這在發(fā)達國家表現(xiàn)得尤為明顯。在美國有許多機構參與了法治的促進進程，根據美國總審計局的1999年的一個報告確認，在1993年至1998年之間，美國各種政府部門和機構至少有35個實體參與了法治的促進和協(xié)助活動。依據該報告，這之中是那些法律實施機構通過向其海外相對應的部門提供培訓和技術援助的方式促進法治?！?3〕而德國建立了專門的部門處理發(fā)展問題。該機構關注亞洲、歐洲和拉丁美洲的“治理、民主、法治”問題。在英國，有兩個政府部門從事有關法治促進的工作。一個是外國與共同體辦公室(the Foreign and Commonwealth Office,FCO)，另外一個是國際發(fā)展部(the Department for International Development,DFID)。 外國與共同體辦公室制定了專門的方針處理包括法治問題的人權、民主和治理等問題。而國際發(fā)展部不直接關注法治的促進問題，只是在法治的促進領域提供一些資金支持。〔44〕

一國采取措施促進他國法治，往往并非完全出于對其他國家的關心，大部分情形下是出于本國利益的考慮。但是，在這樣一個你中有我、我中有你、全球共贏的時代，可能其他國家也會因此獲益。所以在有利于本國的情況下，這樣的法治動力主體所推動的法治進步還是值得考慮的。

四、全球治理時代下中國法治的動力新解

中國的法治建設在黨的十八大之后明顯提速，特別是黨的十八屆四中全會作出了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)的綱領性文件。在該《決定》中提出了大量的有關法治及法治建設的新理論、新論斷?？梢哉f，十八屆四中全會的決定擴充了中國法治的內涵，形成了中國特色社會主義法治理論,使中國法治的內涵有了質的飛躍。中國法治內涵在全球治理時代既結合中國實際，具有中國特色，又符合世界潮流。如全球治理時代的法治要求公平和保障人權。而中國當前的法治建設把保障公平和人權提高到一個非常重要的位置，并強調依法保障公民權利，健全公民權利救濟渠道和方式。再如，全球治理時代的法治強調國際國內法治的相互作用，強調國際規(guī)范的國內價值。而我國的法治專門強調了涉外法治建設，即強調了國際規(guī)則對我國的法治作用，如習近平主席強調，我國的發(fā)展既要“充分利用國內規(guī)則，也要充分利用國際規(guī)則”。當然，我國在法治建設中也強調我國法治對國際治理和跨國治理的作用，如《決定》強調增強我國法律的國際影響力。因而，在全球治理時代，中國法治建設顯然不能隔斷與世界的聯(lián)系而獨立發(fā)展。如《決定》要求，法治建設要“汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經驗，但決不照搬外國法治理念和模式”〔45〕。因此，中國法治建設必須在國際大范圍內取得發(fā)展。在此環(huán)境下，中國的法治發(fā)展可以促進國際法治和他國法治的發(fā)展。反之，國際法治以及他國法治的發(fā)展也應該能夠促進中國法治的發(fā)展。因而，上述對全球治理時代法治動力的分析，我國也應當考慮。在此語境下，中國法治的動力應具有多元性，既包括內在的動力，也包括外在的動力；既包括國內的動力，也包括國外的動力。具體說來，綜合考慮國內、國際因素和我國法治發(fā)展的實際狀況，對于我國當前的法治發(fā)展的動力問題，應從以下幾個方面理解：

(一) 人權是當前中國法治發(fā)展的內在動力

法治是保護人權的最好形式，如果沒有一個強有力的法治，人權就不能在社會中得到保護。法治是執(zhí)行人權機制，使人權從原則變成現(xiàn)實的關鍵。因此，人權需要法治的保障。反過來，人權對法治的這種需求則是法治發(fā)展的內在動力。事實上是，人權觀念的產生，恰是法治產生的理論基礎。而從各國的法治的歷史發(fā)展來看，法治的發(fā)展幾乎都源于人權內容在現(xiàn)實的擴充需要而來。

法治最初產生于爭取個人權利與自由的斗爭，法治基本制度的建立來源于人權保護的需求。從英國的法治發(fā)展來看，一些重要法治文件的形成，則是人權需要保護的結果。1215年的爭取個人權利與自由的英國“大憲章運動”，迫使國王約翰簽署《自由大憲章》這一被認為確立了法治基礎的重要文件。隨后為保護個人私有財產權與自由，英國國會通過了《權利請愿書》。為了充分保護人權，在后來的《人身保護令》中引入了程序性因素，開創(chuàng)了以程序正義保障人權的先例。美國殖民地的“革命運動”意在為已經存在的基本人權除去現(xiàn)實障礙。這是美國憲法產生，法治發(fā)展的內在動力。而法國的爭取公民權利與政治權利與自由的運動，則產生了法國法治的基礎性文件《法國人權宣言》?！?6〕對行政權力的控制是18世紀普魯士在法治方面的重要貢獻，然而其出現(xiàn)的目的也是為了促進公民權利的保護，他們認為“應當使一切對公民財產或人身所施加的行政權力受制于司法審查”，因此頒布一部法律，這部法律甚至將行政機構與公民之間的一切爭議置于普通法院的管轄之下。德國隨后建立的獨立的行政法院，則是為了使一切侵害私人權利的行為都應當由合格的專業(yè)的法院審查?！?7〕

內在需求是引起發(fā)展變化的根本原因，當人權自身內容逐漸發(fā)展的過程中，法治的發(fā)展就會如影隨形。此時人權必然成了法治發(fā)展的內驅力。人權的發(fā)展必然推動法治的發(fā)展。而這種推動力不是一種外在的強迫，而是基于法治向更高水平發(fā)展的自身需求。因此，人權是法治發(fā)展的內在動力。

我國的法治發(fā)展進程同樣體現(xiàn)著人權是法治發(fā)展的內在動力。從法制的角度來講，一些基于基本權利保護的事件往往成為推動我國法治發(fā)展的標志性事件。2003年的“孫志剛事件”是2004年我國憲法加入人權保護條款的主要誘因之一。而2004年的人權入憲，無疑是我國法治進步的典型標志之一。近年來司法過程特別是刑事司法過程對犯罪嫌疑人、被告人的基本權利的侵犯而造成的冤假錯案的集中暴露，同樣是我國司法改革特別是在司法中加強人權保障等現(xiàn)代法治內涵進步的動因。而不久前出現(xiàn)的“雷洋”事件及其后續(xù)發(fā)展，也會成為推動我國約束公權力，推動公權力執(zhí)法法治化進程的重要事件。

隨著我國社會的不斷進步，人民群眾的人權意識逐漸覺醒。人們對自我權利的保護，對社會公平正義的需求越來越強烈。而那些處于弱勢地位的人們對完全享有各項權利的要求已經成為我國社會發(fā)展必須重視的問題。因此，基于這些人權的需求，人權保護必然對我國法治的發(fā)展產生內在的推動力。

(二) 中國經濟的市場化與全球化發(fā)展是中國法治發(fā)展的根本動力

法治屬于上層建筑范疇，經濟基礎決定上層建筑。經濟基礎的改變，必然引起法治的建立或者改變。我國從計劃經濟到市場經濟，又從較為簡單的市場經濟到內容豐富的市場經濟，從以國內市場為主的市場經濟到全球范圍內的市場經濟等不同的歷史階段則推動了我國法治從建立到逐漸完善。經濟全球化已是當今時代正在深入發(fā)展的趨勢。中國在經濟全球化中占據重要一席。中國經濟的發(fā)展對法治的推動是多個層級的。

首先，國內市場經濟的建立和完善推動了我國法治的產生和逐漸發(fā)展。改革開放促使了我國從計劃經濟轉向了市場經濟。而市場經濟本身即是法治經濟。市場經濟的基礎行為是交易行為，市場的形成則需要大量交易的存在。因而，市場經濟必然需求交易自由、財產確定、主體平等，而這些則需要契約精神、權利存在、人人平等，這恰恰是法治的主要內容之一。我國在明確宣布建立和完善市場經濟之后，在黨的十五大上提出依法治國的方略。我國市場經濟內容逐漸豐富，比如無形財產的交易、虛擬經濟的發(fā)展等極大地推動了我國法治的發(fā)展，使我國逐漸建立了較為完善的法制體系。當前，我國經濟向更高層次發(fā)展，比如虛擬經濟的深度發(fā)展、網絡經濟的發(fā)展等對法治產生了新的需求，必然繼續(xù)促進我國法治的發(fā)展。

其次，我國市場經濟的全球化發(fā)展推動了我國跨國和國際經濟法治的發(fā)展。我國經濟已經是國際經濟中的重要組成部分。我國經濟總量位居世界第二，并且與世界第一大經濟體的差距在快速縮?。贿M出口貿易位居世界第一。我國幾十年來逐漸國際化和全球化的經濟發(fā)展推動了我國法治的進步。比如為適應跨國經濟的發(fā)展，我國在法治中引進了大量的國際規(guī)則和慣例，與許多國家簽訂了雙邊的或多邊的經貿協(xié)定，成為我國法治中的國際規(guī)則部分。比如，中國為融入全球經濟，2001年加入世界貿易組織之后，我國廢除、修改或者制定了許多法律、法規(guī)或者條例等，推動了我國法治適應全球化時代經濟的發(fā)展。當前，我國經濟發(fā)展已經離不開國際、國內兩個市場。為適應國內經濟在全球具有利益的新狀況，我國需要積極作為，如積極推動區(qū)域自由貿易區(qū)戰(zhàn)略，比如中國已經與東盟、新西蘭、冰島等國家簽訂了自由貿易協(xié)議，建立自由貿易區(qū)。已經與韓國、澳大利亞完成自由貿易協(xié)議的實質性談判。在2014年9、10月間，中國倡導建設“一帶一路”經濟“利益共同體”。在之后的APEC會議期間，中國又積極倡導建立亞太自貿區(qū)。這需要我們積極參與全球規(guī)則制定，發(fā)揮引領力。而中國積極參與、引領國際規(guī)則制定的一個前提條件是必須是本國的相關法治內容的完善。因此，這樣的需求又必然反過來推動我國法治的發(fā)展。

最后，我國經濟的全球化發(fā)展推動了國際普遍性規(guī)范在國內的法治化。經濟的全球化發(fā)展使我國與國際社會聯(lián)系更為緊密，這不僅僅指的是經濟層面，還包括國家層面和私人主體層面。例如，個人主體的頻繁往來促使我國的相關法治內容有所發(fā)展，比如保護外國人主體地位的“國民待遇原則”、“最惠國待遇原則”；比如《涉外民事關系法律適用法》中對國際上存在的法律適用原則的吸收。隨著經濟的對外發(fā)展，我國逐漸在國內法治中吸收了許多普遍存在的國際規(guī)范。這在人權保護方面特別明顯，近年來，我國加入了大量的人權保護條約，并吸收了其中很多規(guī)則和制度。比如，把人權保障寫入憲法，在《刑事訴訟法》中寫入人權條款，特別是引入了國際人權條約多次強調的少年司法制度。因此，我國在經濟逐漸全球化的基礎上，會更多地吸收世界各國及國際層面的法治的有益經驗，來促進本國的法治的發(fā)展。

(三)中國共產黨是中國法治發(fā)展最具力量的動力主體

中國法治的發(fā)展是“自上而下的官方推動的，一直存在著一種政治領導力”〔48〕，這種政治領導力主體就是中國共產黨。中國共產在中國法治發(fā)展過程中起著關鍵性推動力的作用，是我國法治發(fā)展的最大動力主體。首先，中國共產黨領導并推動了我國法治的發(fā)展。上文提到經濟發(fā)展是中國法治發(fā)展的根本動力，而中國共產黨領導并推動了我國經濟的發(fā)展。1978年開始的從計劃經濟到市場經濟的轉型，經歷了有計劃經濟、有計劃的市場經濟到社會主義市場經濟的轉變，都是在中國共產黨的領導下完成的。近年來，以習近平為總書記的黨中央努力打造中國經濟的“升級版”，在全球布局中國經濟的發(fā)展，無疑是對中國法治根本動力的推動。其次，中國共產黨領導并推動了我國法治建設的產生到發(fā)展完善。從1978年開始，無論是提出建設社會主義法制、依法治國，還是在最近黨的十八屆四中全會中提出全面推進依法治國等根本方略，亦或是制定1982年《憲法》、制定多部憲法修正案，完善各種下位法，加強司法機構獨立審判等重大法治建設的提出，都是在中國共產黨的領導和推動下做出的。因而，中國共產黨是我國法治建設的領導力量和根本保障。最后，中國共產黨的帶頭守法則是推動公民守法的最大力量。中國共產黨既是我國法治建立的領導力量，也是推動我國公民守法的最大力量。中國共產黨以其感召力，其黨員帶頭守法的模范作用以及黨員干部支持司法行動，無形中都會在群眾中產生深刻的積極的影響，促使一般群眾自覺守法。因此，中國共產黨是中國法治發(fā)展最具力量的動力主體。

(四)民間社會和法律職業(yè)共同體是中國法治發(fā)展的新興動力主體

上文提到，我國法治的發(fā)展是自上而下的，因此，我國法治發(fā)展中其他法治的動力主體稍弱。比如來自民間社會的個人、非政府組織以及法律職業(yè)共同體等。但是，人民是法治的主體，民間社會對法治的需求恰恰是法治發(fā)展的一個動力。特別是當前時代，市場經濟已經與每個人有關，所以人們對社會公平正義的需求、對良好社會秩序的需要，成為來自社會的整體動力。其次是來自特殊群體的對法治的需求。比如我國城鎮(zhèn)化過程中農民工，以及由農民而轉化而來的市民，他們身份轉化的每一步都會產生對經濟權利、社會權利、文化權利乃至政治權利的需求，都需要法治的保障，都會對法治的發(fā)展產生動力。〔49〕再次是因特殊事件的發(fā)生而來自民間的法治推動。如2003年孫志剛事件的發(fā)生，最終形成來自民間人士及民間輿論的推動，使得國務院取消了收容審查條例，促進了我國保護人權法治的發(fā)展。2014年，基于民間社會對濫用勞動教養(yǎng)制度進而侵害基本人權現(xiàn)象的揭露和持續(xù)的反對，我國決定廢止勞動教養(yǎng)制度；基于民間社會對依法信訪的需求，在黨的十八屆四中全會的《決定》中則明確要建立律師代理申訴制度。最后是我國民間組織的興起必然推動法治的發(fā)展。改革開放后民間組織在我國逐漸興起。特別是近年來，國家提出社會治理模式的現(xiàn)代化。而現(xiàn)代社會治理模式中民間組織起著重要作用，它們一方面連接著政府，另一方面連接著個人，并起著維護個人權利和團體權利的作用。民間組織有時也會直接推動法治的發(fā)展，如環(huán)境保護組織往往會提出保護環(huán)境的立法建議等。

法律職業(yè)共同體推動法治的發(fā)展是顯而易見的。首先法治理念的引入，往往是法學家們多次呼吁的結果。如我國法治建設之初以及后來依法治國方略的確立，是當時的法學精英們在法制的廢墟上展開法治問題的深入討論，促使黨和國家觀念的改變，引入了法治與人權保障的理念。其次，良法的形成必須有法學精英們來完成。沒有對法律的深入理解和認識，進而制定法律，無論是在法律技術上還是在法律內容上都不能達到良法的要求。再次，司法的過程則必須有法律職業(yè)者來完成?！叭绻狈τ柧氂兴氐膶＜业臎Q定性合作，就不可能有正式闡述的法律……因為要解決層出不窮的新問題，沒有經過專業(yè)性和合理訓練的法律人員是不可想象的?！薄?0〕當然，這個過程也包括律師這個法律職業(yè)主體。

不可否認，我國公民社會遠沒有形成，而法律職業(yè)共同體只是剛剛起步，它們對法治發(fā)展的推動力還很弱。但是，它們推動法治發(fā)展的力量會在不斷發(fā)展的過程中逐漸顯現(xiàn)出來。因而，它們是新興的法治動力主體。

(五)國際組織、跨國間非政府組織以及其他國家是我國法治發(fā)展應當考慮的國際動力主體

上文提到，國際組織、跨國間非政府組織以及其他國家在全球治理時代能夠推動一國內法治的發(fā)展。我國應當考慮這些國外因素對我國法治發(fā)展的動力，這主要從以下幾個方面來考慮。

一是考慮國際組織促進法治的積極意義。首先，考慮聯(lián)合國對國內法治的促進作用。聯(lián)合國是國際上最重要的政治性組織。當前，聯(lián)合國把民主、人權和法治作為自己的核心任務，并積極采取活動在國際層面和國內層面促進法治。我國要在認真履行聯(lián)合國相關國際義務中積極改善本國的法治。其次，應當考慮聯(lián)合國人權條約機構對國內法治的促進作用。聯(lián)合國人權條約機構是根據九個核心國際人權條約建立的各自獨立的專家委員會，用以監(jiān)督這些人權條約在國內的實施。這些人權條約機構在其職能的發(fā)揮過程中則能夠促進一國國內法治的發(fā)展。如通過一般性意見和個人來文意見形成國際人權法規(guī)范和標準，通過結論性意見建議一國法治要素的改進等。我國可以通過積極加入這些人權條約，并接受其各項工作機制，進而在這些機構的建議下完善我國法治，增加我國法治的人權內涵。再次，考慮國際經濟性組織相應的法治要求。比如世界貿易組織審議一國貿易政策時對一國法律修改或者制度建設的建議，可以完善我國相應經濟性法律。最后，考慮一些專門性組織的立法活動。比如上文提到的海牙國際私法會議，加入其制定的相關公約可以有利于我國涉外法律的完善。積極吸收國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的指導規(guī)范，可以促進我國國內私法的完善。例如，國際統(tǒng)一私法協(xié)會正在制定的有關促進新興市場證券交易的原則和規(guī)則立法指南、有關訂單農業(yè)(contract farming)的國際法律指南等，都有可能促進我國相應法律的完善。當然我們也應當考慮其他的一些國際組織對國內法治的促進作用。

二是考慮一些跨國間非政府組織或者其他國家的促進法治的作用。如世界正義工程，該機構以在全球內促進法治為其目標，既制定了法治的概念，又制定了法治促進的因素。我們可以參考這些機構對一些法治要素的評價，這本身就具有及借鑒意義。另外，考慮一些國際組織制定的“軟法”及一些國際慣例的適用。當然也應當考慮一些國家的促進法治的活動。不可否認，有些國家具有先進的立法技術，可以通過相互間的研討學習及項目合作來獲得一些領域的立法經驗，也不啻為促進本國法治發(fā)展的一種途徑。

這里考慮國外法治動力主體的促進作用，并不是要求我們完全照搬照抄，完全按照其要求去做。我國法治的發(fā)展是在我國主權下的自主發(fā)展，不受外來的干涉。只是在全球治理時代我們也要關注國際、國內、跨國間的法治影響和聯(lián)系，積極借鑒國際、跨國法治經驗，更好地促進我國法治的發(fā)展。

結語

隨著我國與國際聯(lián)系的加深，中國的發(fā)展已經離不開世界，世界的發(fā)展也離不開中國。我國的法治發(fā)展在影響國際法治以及其他國家的法治發(fā)展的同時，也會感受到來自國際社會和他國的法治的動力。因此，我國法治發(fā)展應合理地接受來自國內和國際層面動力的推動。從而使得我國法治的發(fā)展與世界同步，進而在可能的情況下能夠引領國際或跨國間的新的規(guī)則的制定，在國際治理和跨國治理中發(fā)揮自身應有的作用。

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(責任編輯葛現(xiàn)琴)

Analysis of Dynamics of the Rule of Law in China in the Era of Global Governance

YU He-wei

(Institute of Inernational Economic Law, Xiamen University, Xiamen, Fujian 361005)

The content of the rule of law in an era of global governance not only includes the basic elements with the traditional rule of law, but also has the new elements of international and transnational. The rule of law as a dynamic global govemance process has three meanings including the rule of law in domestic, transnational and international. Mainly for domestic, international, international law has three meanings. The rule of law, including not only the norms of international law, has the international standard also. This is the transnational and international factors can become a prerequisite for the development of the rule of law in a dynamic and important reason. The international and international dynamic of rule of law mainly refers to international organizations, transnational NGOs, other countries by taking the disclosure situation of the rule of law, mandatory or non mandatory disseminating the knowledge and belief propagation ability about the rule of law .In one condition, they persuade a state to join the international convention or international organizations. And in other condition, they make a treaty and other ways to promote the development of a country’s rule of law. In China, the dynamics of rule of law should be derived from the domestic， international and transnational. They may be human right’s needs, promotion of the development of economic globalization, the Chinese Communist Party and the new power of the subject, promotion of international and transnational facts.

concept of the rule of law; dynamics of rule of law; transnational and international; the way of dynamics; pluralism

2016-07-05

余賀偉(1980-)，男，河南上蔡人，廈門大學國際經濟法研究所2014級國際法專業(yè)博士研究生，河南司法警官職業(yè)學院副教授，主要研究方向為國際法基本理論與國際私法。

DF90

A

1672-2663(2016)03-0080-09