王文靜

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475000)

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我國民法典編纂中商事立法定位問題探析

王文靜

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475000)

民商合一符合當代私法體系構(gòu)建的趨勢，我國的民事立法應(yīng)因應(yīng)當下工商社會的客觀現(xiàn)實，統(tǒng)籌兼顧商事立法，將民法典主體制度的范圍擴展至包括經(jīng)營者與消費者，商事法律關(guān)系的確定采折中主義，并有必要在我國民法典的統(tǒng)領(lǐng)下制定我國的商法通則。

民法典編纂；民商合一；商法通則；主體制度

有學(xué)者認為，《中華人民共和國民法通則》(類似于我國民法典的法律文件)素有“私法中的憲法”之稱〔1〕，十八屆四中全會順應(yīng)時代發(fā)展的需要，明確提出編纂民法典，具有非常重要的歷史意義。可以肯定的是，2015年4月由中國法學(xué)會起草的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》(以下簡稱《民法總則專家建議稿》)的出爐，將是我國再一次啟動民法典制定征程中具有實質(zhì)性的一步。觀此《民法總則專家建議稿》，民商合一的立法模式已被采納，但《民法總則專家建議稿》卻遭到不少學(xué)者的詬病，被認為是假借民商合一之名而行抹殺商法獨立性之實。同時，也不難發(fā)現(xiàn)許多商事條款并未被包含在內(nèi)，例如商事交易中的外觀主義、嚴格責任、短期時效、未區(qū)分民事主體與商事主體等等。筆者認為在民商合一理念的指導(dǎo)下進行民法典的編纂應(yīng)當做到與商事立法統(tǒng)籌安排，以做到真正的民商合一。

一、我國民法典的制定應(yīng)追求民商合一模式

民商分立與民商合一是大陸法系國家在法典編纂時所采取的兩種不同思路，伴隨著工商社會的發(fā)展，單純的民事關(guān)系或單純的商事關(guān)系一般不會獨立存在，二者在一定程度上體現(xiàn)出纏繞和并存的特點。早在上個世紀我國現(xiàn)代意義上的民法典編纂工作啟動伊始，在立法體制上采取民商分立還是民商合一的問題就一直困擾著我國立法者。民商分立主張商事關(guān)系相對獨立于民事關(guān)系而存在，基于商事關(guān)系與民事關(guān)系在主體、內(nèi)容、產(chǎn)生依據(jù)、法律適用等方面存在的諸多差異，民法與商法在對私法關(guān)系的調(diào)整與規(guī)制方面體現(xiàn)為一般性與特殊性的差異，而且有觀點認為民法與商法當屬兩個彼此獨立的不同法律部門。〔2〕

(一)民商合一與民商分立之爭

在我國的眾多專家學(xué)者中，支持民商合一的占絕對主流，其主要理由如下：第一，當下社會民事活動與商事活動已悄然融合交織在一起，獨立的商人階層已淪為歷史的產(chǎn)物而不復(fù)存在，嚴格地區(qū)分民法與商法并無現(xiàn)實意義；第二，傳統(tǒng)的大陸法系國家德國、法國開創(chuàng)了民商分立的立法模式，頒布商法典，但新近出現(xiàn)的公司法、保險法、證券法、票據(jù)法、海商法等跨度極大且特點鮮明，很難適用統(tǒng)一的法律規(guī)則進行規(guī)制，民商分立失去了現(xiàn)實的可能性；第三，不論是在理論上還是實務(wù)上，區(qū)分民事行為與商事行為的邊界是個難題，民商分立促使民事行為與商事行為分別由民法典與商法典調(diào)整，對某一行為的定性困難會導(dǎo)致個別人打法律的擦邊球，為投機創(chuàng)造機會；第四，在當下商品經(jīng)濟發(fā)展的大潮下，主張民商分立將會使民法與經(jīng)濟法之爭得以繼續(xù)，而民商合一將使民法的含義得以擴充?！?〕

也有少部分學(xué)者(主要為商法學(xué)者)堅決主張制定我國的商法典，其理由如下：第一，從我國當下立法狀況以及未來法律體系構(gòu)建的層面來看，堅持商法獨立于民法而發(fā)展有利于我國商法的發(fā)展與完善，這樣更有利于社會主義市場經(jīng)濟體制下我國私法體系的完善；第二，從中世紀歐洲地中海沿岸商事法律以及我國商事法的立法歷程和發(fā)展歷史來看，在交易關(guān)系規(guī)模、性質(zhì)及特征方面，商事法與民事法律規(guī)范存在本質(zhì)不同，這將是民商分立立法體制存在的歷史基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義；第三，近代商法的產(chǎn)生和發(fā)展是客觀的、不容置疑的，商法的獨立存在有其相應(yīng)的物質(zhì)條件和客觀基礎(chǔ)，即市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展使獨立的商法體系成為必需；第四，商法體系的獨立不僅僅是法律技術(shù)和方法完善的體現(xiàn)，同時更重要的是對經(jīng)營活動的特點與規(guī)律深刻把握的基礎(chǔ)上形成的理性認識?！?〕

(二)民商合一的理性選擇

然而隨著2015年我國《民法總則專家建議稿》的出世，立法建議者采取了民商合一的立法體制。但問題在于，此次的《民法總則專家建議稿》卻鮮有體現(xiàn)商事法律規(guī)范的條款，這種令人尷尬的法律規(guī)定雖然名為民商合一，卻未體現(xiàn)出實質(zhì)的民商合一。不論是將商事法律作為民法的特別法，還是使商事法律在更大范圍和更大程度上與民法融合，在一定程度上筆者并不否認立法體制上的民商合一，或許會更加符合“民法商法化”與“商法民法化”的社會發(fā)展潮流，但不論是采取何種立法體制，前提都是要承認商法存在的客觀性和商法規(guī)制的獨立性。

商法有著區(qū)別于普通民法的顯著特征，如短期時效、外觀主義、嚴格責任、更大程度的意思自治，存在保護交易安全之例外。但此次《民法總則專家建議稿》依舊遵循在私法的整體框架內(nèi)規(guī)制商主體與商行為，強調(diào)主體平等，強調(diào)私法規(guī)范的共同性與統(tǒng)一性，忽視了商法規(guī)范的固有特征。民商合一的立法體制絕非形式上的簡單合并，二者在制度設(shè)計、價值取向、調(diào)整范圍與方法等諸多方面存在顯著差異，我國的立法者不應(yīng)忽視商法的上述特殊性，如果一味追求形式意義上的統(tǒng)一，忽視實質(zhì)層面的差異，將會給民法自身帶來負擔，破壞民法的固有體系，造成法律適用上的困難。

綜上所述，如何在民商合一思想的指導(dǎo)下實現(xiàn)民法與商法的有機融合是立法者必須認真思考的問題。2007年頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》立法時間較晚，立法技術(shù)相對成熟，其中第231條規(guī)定的債權(quán)人留置權(quán)將個體間的留置與企業(yè)間的留置分開規(guī)定，既提到了一般的民事留置又兼顧到了特殊的商事留置，這種立法技術(shù)得到了眾多學(xué)者的高度評價。筆者認為這是我國未來在民商合一體例指導(dǎo)下進行民事立法值得借鑒的優(yōu)秀典范。應(yīng)當說，這種通過但書將商事條款融入到民法典的各個部分的立法模式，應(yīng)當是我國目前商法規(guī)范最可行的立法選擇。〔5〕

二、商事通則的應(yīng)然與否

(一)商事立法模式探討

我國學(xué)界對商事立法模式的探討主要有以下三種不同的看法：第一，仿照傳統(tǒng)大陸法系國家的立法模式，制定單獨的商法典，實行民商分立；第二，順應(yīng)民法與商法日趨融合的立法趨勢，以平等原則作為民商法的基本指導(dǎo)思想，將商法規(guī)范融入到民法典總則與分則中去，實行民商合一；第三，超越“民商分立”與“民商合一”，制定商法通則，此為“折中說”。筆者認為，制定單獨商法典的立法思路是不可取的。站在比較法的視野上，商法法典化的缺陷早已被各國實踐所證實，制定商法典的大陸法系國家的立法趨勢是“去法典化”。因此，必須從根本上尋求滿足商事關(guān)系特殊調(diào)整需要的立法與司法方案，這就需要在傳統(tǒng)商法典法典化與“去法典化”之間做出妥善的折中，為此，筆者認為第三種立法模式即“折中說”或?qū)⒊蔀榻鉀Q上述問題的有效途徑。〔6〕

“折中說”存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)在于：總則是一部法律或一部法典所不可或缺的重要部分，但各商事單行法與民法典之間存在立法空白，缺失調(diào)整共性的一般性商事規(guī)則。改革開放以后，我國陸續(xù)在各商事領(lǐng)域制定了商事單行法規(guī)，如《公司法》、《破產(chǎn)法》等。這些商事單行法具有特點鮮明、針對性強、適用領(lǐng)域單一的特點，但由于是分別制定，僅僅考慮個別具體領(lǐng)域的單一需求，至今尚未形成著眼于調(diào)整共性的商事關(guān)系的一般規(guī)則，無法顯現(xiàn)商事關(guān)系作為一個整體的共性與一般需求?！?〕

(二)民商規(guī)則之差異

與此同時，商法的諸多基礎(chǔ)性制度如主體、代理、法律行為、物法、債法等，均有條件地參照一般民法制度，但由于對法律關(guān)系中“商”的因素不甚注重，必將導(dǎo)致在具體法律關(guān)系中忽視商事法律關(guān)系的特質(zhì)，造成“商法不當民法化”或者“民法不當商法化”，以下不妨列舉兩個典型的法律制度對比為例：

民事買賣與商事買賣在規(guī)則方面的區(qū)別主要體現(xiàn)在：前者追求公平、等價、有償，更加注重保護買受人，使出賣人負有瑕疵擔保義務(wù)；后者追求營利和迅捷，使買受人負有“驗貨義務(wù)”和“瑕疵告知義務(wù)”，使出賣人負有“瑕疵擔保義務(wù)”。這具體體現(xiàn)于《合同法》第158條，但問題的關(guān)鍵在于，對于標的物瑕疵通知義務(wù)的適用主體這一重要信息，該條并未作出明確規(guī)定。

在涉及當事人事先無約定情況下對保證形式的規(guī)定不同。保證根據(jù)保證人享有先訴抗辯權(quán)與否可區(qū)分為一般保證和連帶責任保證。根據(jù)民法理論，民事保證是以一般保證為原則連帶責任保證為例外，當然例外情形需要當事人的事先約定。但商事保證卻不然，基于商事交易的特點，商事保證應(yīng)以連帶責任保證為原則一般保證為例外，無約定則保證人不享有先訴抗辯權(quán)。但我國《擔保法》第19條，并不區(qū)分一般與特殊情形，一律規(guī)定以連帶責任保證為常態(tài)，以一般保證為補充，然而這種不區(qū)分情形簡單粗暴的“一刀切”對于民事關(guān)系中的民事主體來說，顯然過于苛刻。

(三)商事通則的必要性分析

以上只是民法、商法對同一私法制度差異性規(guī)定中的一小部分，但不難發(fā)現(xiàn)，如若忽視同一制度在民法與商法中細節(jié)的差異，必將在實務(wù)中引發(fā)巨大的實踐問題，極有可能造成“民法不當商法化”及“商法不當民法化”的不利后果。簡單地以社會公平取代經(jīng)濟公平的片面思路，不僅會造成實務(wù)中的同案不同判，而且更重要的是不利于商人合法權(quán)益的保護。〔8〕

綜上所述，我國民商事立法上的缺陷及商事審判實踐中遇到的困境，亟須在制定民法典的同時制定一個統(tǒng)領(lǐng)性的商法規(guī)則，來對商事制度中的特殊內(nèi)容作出一個系統(tǒng)性的比較完整的規(guī)定，從而既能將各商事特別法聯(lián)系起來，又能在完整性方面促進民法典的自我完善。因此，制定一部商事通則或商法通則不論是在商事法律體系的完善方面還是在商事審判制度的更新方面都具有重要的現(xiàn)實意義。不過，鑒于我國民法典立法工作已經(jīng)啟動，而商事通則短期之內(nèi)無望制定，如何在我國民法典中合理地體現(xiàn)商法精神以確立基本的總綱性商法規(guī)范，就成為最為現(xiàn)實也最為急迫的工作。

三、商事法律關(guān)系判斷標準的確定

解決我國現(xiàn)行商法體系缺陷的當務(wù)之急是立足于民商合一的立法要求，通過體系化的研究，在確定我國民商事立法中總綱性商法規(guī)范存在的必要性的基礎(chǔ)上，確定總綱性商法規(guī)范的數(shù)量、類型及其立法需求。只要最終實現(xiàn)了總綱性商法規(guī)范的立法化，而無論其具體形式如何，均可解決我國現(xiàn)行商法體系的缺陷，實現(xiàn)民商合一的立法要求。也就是說，民商合一的立法要求應(yīng)通過總綱性商法規(guī)范的立法化實現(xiàn)，至于其立法形式問題則并不重要。〔9〕基于立法體例及篇幅的考慮，我國民法典中的商法規(guī)范總數(shù)不會太多，基本上將定位于總綱性的商法規(guī)范。在此如何確定總綱性商法規(guī)范的構(gòu)成，商事法律關(guān)系的判斷標準如何確定，無疑將成為我國民法典框架下商事法律規(guī)范立法的核心問題?？v觀世界各主要商法典的立法體例，可分為主觀主義、客觀主義、折中主義三種立法例，而在世界范圍內(nèi)，商法典到底該采用何種立法例，向來爭論不休，至今仍無定論。上述三種立法體例可謂各有側(cè)重，但通過仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，三種立法體例選擇的核心差異其實不大，雖然主觀主義立法例與折中主義立法例之間確實存在細微差別，但在對應(yīng)法典的實踐中其區(qū)別往往可以忽略不計。原因在于，雖然主觀主義確立以商人為判斷是否為商行為的主體判斷標準，但面對復(fù)雜的社會現(xiàn)實，為應(yīng)對實踐中的實際問題，又往往由有權(quán)司法機關(guān)對商人作出擴大解釋?？陀^主義立法例以商行為本身為立法邏輯的出發(fā)點和落腳點，但問題在于其對商行為范圍的判斷標準界定得十分寬松。折中主義則兼采主觀主義與客觀主義，確立了商人與商行為的雙重判斷標準。這種制度設(shè)計既可彌補不是商人作出但應(yīng)當界定為商行為的主觀主義立法例的弊端，又可解決商行為范圍過于模糊不宜界定的客觀主義立法例的尷尬。

此外通過考察過去到現(xiàn)在商法的發(fā)展歷程并仔細研究其立法趨勢，不難發(fā)現(xiàn)但凡制定較晚的商法不論形式如何，其實質(zhì)均可歸入折中主義立法例。實際上，不論商事立法體例如何選擇，有一點是不爭的事實，那就是并非商人實施的所有行為均是商行為，并非所有商行為的實施者均應(yīng)局限在商主體范圍內(nèi)，一般民事主體并非為了日常生活而從事的規(guī)模較大的交易行為應(yīng)被認定為商行為而受到商法的規(guī)制，商主體并非為了商事交易而從事的日常買賣行為不應(yīng)歸入商行為的范疇而只應(yīng)由民法進行規(guī)制?！?0〕那么就我國商事立法體例的理論構(gòu)架而言，折中主義當然為最好的選擇。

結(jié)語

十八屆四中全會高舉依法治國的偉大旗幟，揭開了我國法治進程的新篇章。民法典的編纂事關(guān)民生，是我國法治社會建設(shè)進程中具有重要意義的大事。在民法典的編纂過程中，有關(guān)商法與民法如何有機融合，我國總綱性商事規(guī)范的立法如何安排，商事法律關(guān)系的判斷標準如何確定以及如何使經(jīng)營者與消費者的概念合理填補我國民商事主體制度的后天不足等重要問題，得到了包括一些商法學(xué)者在內(nèi)的眾多法學(xué)家與實務(wù)工作者的高度關(guān)注。民商合一已是大勢所趨，我國的商事立法應(yīng)在民商合一的背景下不斷完善商事法律基礎(chǔ)理論并在私法體系法典化的進程中科學(xué)合理地突出商法元素，只有這樣才能真正做到有民有商，民商攜手共同致力于市場經(jīng)濟條件下法治社會的建設(shè)。

〔1〕薛軍.“民法—憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型〔J〕.中國法學(xué)，2010(1).

〔2〕陳本賽.商法新論〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，2009:5.

〔3〕葉林.商行為的性質(zhì)〔J〕.清華法學(xué)，2008(4).

〔4〕王泰銓，王志誠.公司法新論〔M〕.臺北：臺灣三民書局，2010:8.

〔5〕周林彬，官欣榮.我國商法總則理論與實踐的再思考——法律適用的角度〔M〕.北京：法律出版社，2015：484.

〔6〕王建文.中國商法立法體系：批判與構(gòu)建〔M〕.北京：法律出版社，2009：49.

〔7〕樊濤.商法通則：中國商事立法的應(yīng)然選擇〔J〕.河南大學(xué)學(xué)報，2008(3).

〔8〕葉林.商法理念與商事審判〔J〕.法律適用，2007(9).

〔9〕王建文.論我國民法典中商法核心范疇的立法構(gòu)想〔M〕.北京：法律出版社，2015：72.

〔10〕朱慈蘊.營業(yè)規(guī)則在商法中的地位〔J〕.清華法學(xué)，2015(4).

(責任編輯郭文)

Commercial Legislation Orientation in the Codfication of China Civil Code

WANG Wen-jing

(School of Law Henan University, Kaifeng，Henan 475000)

Unity of civil and commercial law is in the same way of the contemporary private law system, our country’s civil legislation should respond the objective reality of industrial society, considering the commercial law, extend the scope of the subject system of the civil code to include operators and consumers, determination of the commercial legal relationship go together with eclecticism, and develop our commercial general rule in command of the Civil Code.

civil code codification; unity of civil and commercial law; general rule of commercial Law; subject system

2016-06-09

王文靜(1990-)，男，河南周口人，河南大學(xué)法學(xué)院2014級民商法研究生。

DF51

A

1672-2663(2016)03-0060-04