林盟翔

資產(chǎn)管理之信托受益權設定擔保物權風險控管
—— 信托忠實義務之視點

林盟翔

忠實義務系信托構造中維持信賴基礎之重要關鍵，且為受托人必須恪守以確保受益人之利益、信托本旨與信托目的之達成。受托人于信托關系存續(xù)中，于不違背信托目的與信托本旨之前提下，是否能從信托受益權上設定并取得擔保物權？不無疑義。有鑒于此，以信托忠實義務之基礎構造、受益人保護之必要以及金融圓滑化之視點，結合臺灣地區(qū)及日本相關法規(guī)與實務案例，進行比較分析與研究，誠屬重要。

信托受益權；忠實義務；利益沖突；信托構造；金融圓滑化

楔子

查臺灣地區(qū)“立法院”提案資料可知，①臺灣地區(qū)“立法院”議案關系文書（院總第1662號，委員提案第18265號），2016年2月24日印發(fā)。臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”（以下簡稱“信托業(yè)法”）自2000年7月19日公布施行以來，歷經(jīng)六次修正。為提供特定金錢信托之受益人兼具委托人以信托受益權為擔保，向同一受托銀行融通資金之便利性，并顧及兼具質權人身份之受托銀行，于出質人（委托人）債務不履行而行使質權時，形式上雖有受托人享有信托利益或將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)，惟鑒于受益權設質系基于委托人（即受益人）自身之利益，并經(jīng)其書面同意質權設定及實行條件，爰參酌“信托法”第35條所列除外事由之立法意旨，增訂第3條之1規(guī)定：“前條之銀行辦理授信業(yè)務，以自己擔任受托人且對信托財產(chǎn)不具運用決定權之金錢信托受益權為擔保設定質權，并取得享有全部信托利益之受益人兼具委托人書面同意為質權設定及實行條件者，不適用‘信托法’第三十四條及第三十五條規(guī)定（第1項）。前項之受益人書面同意質權設定、實行條件及其他事項之相關行為規(guī)范，由臺灣地區(qū)‘銀行商業(yè)同業(yè)公會全國聯(lián)合會’洽商信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會擬訂，報請主管機關核定（第2項）?！?/p>

其立法理由指出：“一、本條新增。二、‘信托法’第三十五條立法意旨，受托人不得將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)，或于該信托財產(chǎn)上設定或取得權利，但如經(jīng)受益人書面同意并依市價取得者，即非屬忠實義務之違反，亦不生違反‘信托法’第一條有關信托本旨，或‘信托法’第二十二條及‘信托業(yè)法’第二十二條有關善良管理人注意義務規(guī)定。三、為協(xié)助民眾資金調度，增加特定金錢信托之委托人（即受益人）資金使用之靈活性和流動性，及于同一受托銀行辦理質借之便利性，并顧及該受托銀行同時為質權人，于出質人（委托人）債務不履行而行使質權時，形式上雖有受托人享有信托利益或將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)之情形，惟鑒于受益權設質系基于委托人（即受益人）自身之利益并經(jīng)其書面同意質權設定及實行條件，爰參酌‘信托法’第三十五條所列除外事由之立法意旨，尊重當事人意思自治之精神，明定第一項。四、他益信托之受益權設定質權，在委托人依‘信托法’第三條規(guī)定保留變更受益人、處分受益人權利或終止信托契約之權利，如委托人行使保留權利時，會影響受益人之權利及質權之效力，為簡化法律關系，明定第一項為擔保之受益權僅限自益信托。五、于第二項授權有關公會擬訂受益人書面同意質權設定及實行條件等相關行為規(guī)范并報主管機關核定，以維護受益權設定質權當事人之權益?！?/p>

問題在于，受托人于信托受益權上設定并取得質權，是否有違反忠實義務之規(guī)定？若認定有違反忠實義務，則金融圓滑化與資金調度之彈性，將因設定信托而減損，是否有助于信托與金融制度之調和？若認定不當然違反忠實義務，但草案內(nèi)容規(guī)定，僅僅由受益人書面同意，即可當然排除臺灣地區(qū)“信托法”（以下簡稱“信托法”）第34條及第35條之規(guī)定，是否對于受益人之權益保護不周？而悖離信托之基礎構造？

一、信托忠實義務之法制構造

（一）信托忠實義務之原則與類型

受托人既系基于委托人的高度信賴，以管理信托財產(chǎn)，故其應忠實公正地處理信托事務，始不悖于信托關系所依存的信賴基礎。①David J. Hayton, The Law of Trusts, 141-142（Sweet & Maxwell, 4TH Edition, 2003）.亦即受托人應本于信托財產(chǎn)及受益人的利益，以處理信托事務，始符合忠實義務的要求。②王志誠著：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第230頁。雖然各國對于信托忠實義務之規(guī)定不相一致，但就信托關系而言，大致上可以共通包括下列原則：③[日]四宮和夫著：《信托法（新版）》，有斐閣1994年版，第231頁。[日]四宮和夫著：《信托法，法律學全集33-II》，有斐閣2002年版，第231頁。第一原則，系貫徹信托財產(chǎn)獨立性與利益沖突之防免，因此受托人不得置身于信托財產(chǎn)利益與受托人個人利益彼此沖突的地位；第二原則，則是禁止受托人從信托財產(chǎn)中自己私利，換句話說，受托人于處理信托事務時，不得自己得利；第三原則，禁止受托人管理處分信托財產(chǎn)時使第三人獲得不當之信托利益，簡言之，受托人處理信托事務時，不得使第三人獲得不當利益。

然而，為使忠實義務違反行為射程明確，從利益沖突之內(nèi)容視點觀之，所謂忠實義務違反行為應分類如下④[日]新井誠著：《信托法（第3版）》，有斐閣2008年版，第249頁。：第一類型：防止受益人之利益與受托人之利益沖突之場合。本類型為“自己交易”類型，除此之外之利益沖突行為亦包括在內(nèi)。第二類型：防止第三人利益與受益人利益沖突之場合。此類型不僅僅單純從受益人之利益與第三人之利益客觀對立比較，而必須具備“犧牲受益人之利益圖謀第三人之利益”要素，始構成忠實義務違反。第三類型：防止受益人與其他受益人間之利益沖突場合。該類型系在復數(shù)信托中受益人間利益沖突（信托財產(chǎn)利益沖突）之問題。需注意者，忠實義務之違反必須同時具備下列要素：其一、“利益沖突行為之禁止”（No Conflict Rule）；其二、“信托報酬以外之利益取得禁止”（No Profit Rule）；其三、“忠實執(zhí)行信托事務”。學者指出，所謂忠實義務系包括在善良管理人注意義務（以下簡稱“善管義務”）之范圍內(nèi)，藉由“忠實執(zhí)行信托事務”系忠實義務內(nèi)容包含可能之要素，將前述一二之要素特化為忠實義務違反，而區(qū)分善管義務與忠實義務之意義與各自定義定其違反之效果。⑤同上，第249~250頁、第268頁。

（二）臺灣地區(qū)之規(guī)定

按受托人既基于信賴關系管理他人之財產(chǎn)，自須依信托行為所定意旨，積極實現(xiàn)信托之目的。從而其注意義務不能以與處理自己事務同一注意為已足，應課以善良管理人之注意處理信托事務之義務。據(jù)此，臺灣地區(qū)“信托法”第22條規(guī)定：“受托人應依信托本旨，以善良管理人之注意，處理信托事務?！卑词芡腥艘蚬芾聿划斨滦磐胸敭a(chǎn)發(fā)生損害或違反信托本旨處分信托財產(chǎn)時，委托人、受益人或其他受托人得請求以金錢賠償信托財產(chǎn)所受損害或回復原狀，并得請求減免報酬，固為“信托法”第22條所明定，然所謂管理不當或信托本旨之內(nèi)涵究竟為何，則仍應探究雙方所訂信托契約之內(nèi)容及相關法令規(guī)定予以補充。

由此可知，“信托法”中并無忠實義務之一般規(guī)定，但可從“信托法”第34條規(guī)定及學理依據(jù)，以及第35條規(guī)定及其立法理由，導出“忠實義務”之結論。

1. 受托人原則上不得享有信托利益

依“信托法”第34條規(guī)定：“受托人不得以任何名義，享有信托利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。”按受托人為負有依信托本旨，管理或處分信托財產(chǎn)義務之人；受益人為享有信托利益之人，如受托人兼為同一信托之受益人，則其應負之管理義務將與受益權混為一體，易使受托人為自身之利益而為違背信托本旨之行為，故原則上，受托人不得兼為受益人，更不得假管理或處分信托財產(chǎn)之便，以任何名義享有信托利益。惟如受托人僅系受益人中之一人時，則仍可經(jīng)由其他受益人督促之，應可防弊，爰為除外規(guī)定。學者指出，此規(guī)定為前述第一原則之具體表現(xiàn)。①王志誠著：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第231頁。需注意者，但書所稱“他人”，司法實務解釋上包括委托人以自己為受益人之情形。②臺灣地區(qū)“法務部”2002年11月26日法律字第0910042147號函釋：“……三、又信托行為中訂定，信托關系存續(xù)期中，信托財產(chǎn)孳息由特定受益人享有，信托關系消滅時，信托財產(chǎn)原本由其他受益人享有之情形，該享有信托財產(chǎn)孳息之人，稱為‘孳息受益人’；享有信托財產(chǎn)原本之人，稱為‘原本受益人’。本件受托人系委托人之母親，就信托本旨而言，應無脫法行為之意圖，且受托人僅為孳息為受益人中之一人，其雖享有孳息利益之百分之九十九，惟尚無受益比例顯不相當問題 （參照附件之土地登記申請書，本件之孳息受益權利價值為新臺幣陸拾參萬貳仟壹佰玖拾玖元整，本金受益權利價值則為新臺幣壹佰陸拾參萬貳仟陸佰參拾肆元整）。至‘信托法’第34條但書中之“他人”，自包括委托人以自己為受益人之情形在內(nèi)?！边`反該條規(guī)定之效力，應依“信托法”第5條第1款之規(guī)定無效：“信托行為，有左列各款情形之一者，無效：一、其目的違反強制或禁止規(guī)定者?！?而受托人或他人為共同受益人之情形時，應在信托行為中訂明享受信托利益之比率或期間，假若信托行為未約定各共同受益人之受益比例，為利行使信托利益給付請求權等權利，受益人間應按人數(shù)平均享受其信托之利益，③臺灣地區(qū)“法務部”2011年1月31日法律字第0999039141號函釋： 按“受益人因信托之成立而享有信托利益。但信托行為另有訂定者，從其所定。（第1項）受益人得拋棄其享有信托利益之權利。（第2項）”、“‘民法’第二百九十四條至第二百九十九條之規(guī)定，于受益權之讓與，準用之。”分別為“信托法”第17條及第20條所明定。準此，受益人乃因信托行為而享有信托利益之人，受益人無須為任何意思表示，即得于信托成立時當然享受信托利益，且此一權利，兼具對受托人給付請求權之債權性質，而為財產(chǎn)權之一種，原則上應許其融通（“信托法”第17條及第20條立法理由、2007年度臺上字第844號判決參照）。從而，同一信托之受益人有數(shù)人時，分別依信托行為所定比例或期間，享受其信托利益；信托行為中未訂定比例或期間者，依“民法”第 831條規(guī)定，準用“民法”第817條第2項規(guī)定，各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，故信托行為未訂比例或期間之數(shù)受益人，則按人數(shù)平均享受其信托利益。本件受托人與他人1人為共同受益人，惟信托契約書未約定各共同受益人之受益比例，依上開說明，為利行使信托利益給付請求權、受益權拋棄或讓與等權利，受益人間應按人數(shù)平均享受其信托利益。至于“受益比例相當”之原則及審查標準是否相當，則應由登記機關本依職權就具體個案審認之。④臺灣地區(qū)“內(nèi)政部”2011年2月11日內(nèi)授中辦地字第1000040560號函釋：“ ……二、本案經(jīng)函準‘法務部’上開號函略以：‘…同一信托之受益人有數(shù)人時，分別依信托行為所定比例或期間，享受其信托利益；信托行為中未訂定比例或期間者，依‘民法’第831條規(guī)定，準用‘民法’第817條第2項規(guī)定，各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，故信托行為未訂比例或期間之數(shù)受益人，則按人數(shù)平均享受其信托利益。本件受托人或他人1人為共同受益人，惟信托契約書未約定各共同受益人之受益比例，依上開說明，為利行使信托利益給付請求權、受益權拋棄或讓與權等權利，受益人間應按人數(shù)平均享受其信托利益。’（附件），本案請依‘法務部’上開號函辦理。至貴處建議明定‘受益比例相當’之原則及審查標準乙節(jié)，按信托利益由受托人與他人為共同受益人時，其等受益比例是否相當，仍宜由登記機關本依職權就具體個案情形審認之?！钡羰芡腥耸芤姹壤^巨，與另一受益人受益之比例相差懸殊時，亦顯與“信托法”第34條前述之立法意旨有違，而屬有違“信托法”第5條第1 款所定其目的違反強制或禁止規(guī)定之情形，則其信托行為即屬無效。①臺灣地區(qū)高雄高等行政法院2008年度訴字第734號行政裁判：“‘信托法’第 34條之立法意旨系受托人為負有依信托本旨，管理或處分信托財產(chǎn)義務之人；受益人為享有信托利益之人，如受托人兼為同一信托之受益人，則其應負之管理義務將與受益權混為一體，易使受托人為自身之利益而為違背信托本旨之行為，故原則上，受托人不得兼為受益人，更不得假管理或處分信托財產(chǎn)之便，以任何名義享有信托利益。另于受托人與另一受益人為共同受益人之情形，若受托人受益比例較巨，與另一受益人受益之比例相差懸殊時，亦顯與‘信托法’第 34 條前述之立法意旨有違，而屬有違‘信托法’第5條第1款所定其目的違反強制或禁止規(guī)定之情形，則其信托行為即屬無效甚明?！睉⒁庹?，遺產(chǎn)分割協(xié)議書之分配，受托人因繼承成為信托財產(chǎn)之受益人，應可認信托財產(chǎn)之受益人、受托人與信托財產(chǎn)之歸屬權利人為同一人，而違反“信托法”第34條之規(guī)定。②臺灣地區(qū)臺北市政府“地政處”2000年1月13日北市地籍字第09930094600號函釋：“ ……二、本案經(jīng)本處2009年10月8日北市地一字第09832704400號函（副本諒達）報奉內(nèi)政部上開函核復略以：……二、本案經(jīng)函準上開‘法務部’函略以：‘按‘信托法’第5條第1款規(guī)定：信托行為，左列各款情形之一者，無效：一、其目的違反強制或禁止規(guī)定者。同法第 34條規(guī)定：受托人不得以任何名義，享有信托利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。依本函所述，本件依遺產(chǎn)分割協(xié)議書分配結果辦理，則該信托財產(chǎn)之受益人、受托人與信托財產(chǎn)之歸屬權利人即成為同一人，且無其他共同受人，顯已違反上開規(guī)定（本部2002年10月8日法律字第 0910036555 號函參照，另參考高雄高等行政法院2008年度訴字第 00734號判決）。另按‘信托法’第35條2項：前項規(guī)定，于受托人因繼承、合并或其他事由，概括承受托財產(chǎn)上之權利時，不適用之。于此情形，并準用第十四條之規(guī)定。系規(guī)范受托人取得信托財產(chǎn)上之權利，如具有繼承等法定原因時，不適用該條第1項之禁止規(guī)定。此項規(guī)定與本案受托人得否因繼承取得受益權之情形無涉，且與前揭同法第34條規(guī)定受托人不得以任何名義享有信托利益者，系屬二事。’，本部同意上開‘法務部’意見，是本案應否準受理信托內(nèi)容變更登記。本案請依‘內(nèi)政部’上開函示辦理。”

另值得注意的是，“信托法”第65條規(guī)定：“信托關系消滅時，信托財產(chǎn)之歸屬，除信托行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信托利益之受益人。二、委托人或其繼承人?！绷⒎ɡ碛芍赋?，本條參酌修正前日本《信托法》③本文所稱日本《信托法》系指2006年12月15日法律第108號修正后新法。修正前之《信托法》另以“ 修正前日本《信托法》”表示之。第61條及第62條規(guī)定所制定：“信托財產(chǎn)于信托關系存續(xù)中，名義上雖屬于受托人所有，卻非受托人之自有財產(chǎn)，而為受益權之目標。故信托關系消滅時，信托財產(chǎn)究歸屬于何人，須有明文規(guī)定。為確定信托財產(chǎn)之歸屬，本條特明定信托關系消滅時，除信托行為另有訂定外，信托財產(chǎn)以歸屬于享有全部信托利益之受益人，最為符合信托目的。其無享有全部信托利益之受益人時，則歸屬于信托財產(chǎn)之原所有人即委托人，委托人已死亡者，則歸屬于其繼承人。另本條之所以納入委托人之繼承人，乃因本條所定之權利為固有之實質權利，并非來自信托財產(chǎn)或其他以保護受益人為目的之權能?！?/p>

問題在于，若受托人并非依據(jù)“信托法”第34條之規(guī)定成為共同受益人，亦非另行規(guī)定信托報酬，于信托登記約款中約定受益人為委托人或他人，但卻在信托關系消滅時約定信托財產(chǎn)為受托人享有，該約定是否有違“信托法”第34條及第5條之規(guī)定而無效？從“信托法”之規(guī)定來說，信托財產(chǎn)于信托關系存續(xù)中，名義上雖屬于受托人所有，卻非受托人之自有財產(chǎn)，而為受益權之目標。故信托關系消滅時，信托財產(chǎn)究歸屬于何人，須有明文規(guī)定。為確定信托財產(chǎn)之歸屬，“信托法”第65條特明定信托關系消滅時，除信托行為另有訂定外，信托財產(chǎn)以歸屬于享有全部信托利益之受益人，最為符合信托目的。其無享有全部信托利益之受益人時，則歸屬于信托財產(chǎn)之原所有人即委托人，委托人已死亡者，則歸屬于其繼承人。另本條之所以納入委托人之繼承人，乃因本條所定之權利為固有之實質權利，并非來自信托財產(chǎn)或其他以保護受益人為目的之權能。實務見解較為以個案判斷為主。按“信托法”第34條、第65條及第66條之規(guī)定觀之，信托關系消滅時歸屬權利人依法視為受益人，則本件依委托人與受托人間訂立之信托契約書記載，信托關系存續(xù)中，信托財產(chǎn)之孳息受益人為委托人，而信托關系消滅時，信托財產(chǎn)之原本受益人為歸屬權利人（受托人之一）時，則上開記載之信托行為是否有“信托法”第5條第1款所定其目的違反強制或禁止規(guī)定之情形？仍須依是否違反“信托法”第 34條規(guī)定加以判斷。①臺灣地區(qū)“法務部”2005年9月29日法律字第0940034383號函釋。地政機關在受理信托登記時，應依信托契約書所約定之事項與條款予以審查。②臺灣地區(qū)“內(nèi)政部”2005年10月6日“內(nèi)政部”授中辦地字第09400528950號函釋：“……三、鑒于信托為私法行為之一種，應尊重當事人的意思，故申辦土地權利信托登記，雖以公定信托契約書為登記原因證明文件，惟倘委托人與受托人間所約定之主要信托條款，因受限于公定信托契約書中‘信托條款’欄之篇幅而無法盡載，尚需另附信托契約書（私契）方能貫徹信托本旨或達信托目的者，登記機關于受理登記時，自應依另附之信托契約書所約定之事項條款予以審查?！绷碛袑崉找娊庖罁?jù)個案判斷因受托人所享有之歸屬比例與另一歸屬權利人享有之比率差距甚大，受托人享有比例顯不相當，因此認定違反第34條規(guī)定無效。③臺灣地區(qū)“法務部”2005年7月26日法律字第0940023735號函釋：“ ……本件受托人與另一人雖為共同歸屬權利益（視為共同受益人），惟依來函所附資料，受托人享有歸屬比例為672/10000，另一歸屬權利人則為 1/10000（全部信托財產(chǎn)為土地673/10000），故歸屬權利人間（視為共同受益人）之受益比例顯不相當，已違反本法第34條之規(guī)定（參照本部2002年11月26日法律字第 0910042147號函）?！?/p>

本文認為，信托財產(chǎn)、信托利益與信托之剩余財產(chǎn)均為不同之概念。依據(jù)“信托法”第9條規(guī)定：“受托人因信托行為取得之財產(chǎn)權為信托財產(chǎn)。”因此信托財產(chǎn)以財產(chǎn)權為限，亦限于積極財產(chǎn)，并且符合可能、確定、適法之法律行為基本規(guī)定。至于信托利益則是規(guī)定在“信托法”第17條第1項：“受益人因信托之成立而享有信托利益。但信托行為另有訂定者，從其所定?！鄙w信托之受益人有別于“民法”上第三人利益契約之受益人，毋庸為享受利益之意思表示，故除信托行為另有訂定者，從其所定外，于信托成立時，即當然享有信托利益。受益人既享有信托利益，對于受托人自有信托利益給付請求權存在。④臺灣地區(qū)“最高法院”2007年度臺上字第844號民事判決。而同條第2項規(guī)定受益權應許受托人拋棄之，可知信托利益為受益權（無論采債權說、物權說或債權物權兼有之性質）內(nèi)涵。因此信托財產(chǎn)與信托利益系屬二種不同之權利，前者為受托人所有，后者為受益人所有。至于信托關系消滅后，信托財產(chǎn)應歸屬誰，尊重信托行為訂定優(yōu)先最符合信托目的之安排，因此委托人與受托人之信托契約或委托人于遺囑信托時，均可以約定或自己安排之。至于前述實務見解將歸屬權利人解釋為受益人之依據(jù)，系來自“信托法”第66條規(guī)定：“信托關系消滅時，于受托人移轉信托財產(chǎn)于前條歸屬權利人前，信托關系視為存續(xù)，以歸屬權利人視為受益人?！庇^立法理由可知：“本條規(guī)定信托關系消滅時，在信托財產(chǎn)移轉于歸屬權利人前，信托關系視為存續(xù)，俾信托財產(chǎn)仍有其獨立性，而受托人亦能有效處理信托善后事務，以保護歸屬權利人之利益，此時并以歸屬權利人視為受益人?！痹斞灾?，“信托法”第65、66條等規(guī)定參照，信托關系消滅后，受托人有義務將信托財產(chǎn)移轉信托財產(chǎn)歸屬權利人，惟移轉手續(xù)未必于短期內(nèi)完成，為保障其權益，受托人移轉信托財產(chǎn)歸屬權利人前，信托關系視為存續(xù)，以歸屬權利人視為受益人。⑤臺灣地區(qū)“法務部”2011年12月19日法律決字第1000028290號函釋。

信托關系消滅后，本法并未如日本《信托法》規(guī)定“信托之清算”章節(jié)進行清算（日本《信托法》第175條至第184條）。此種“擬制信托”與“視為受益人”之立法目的，俾使受托人必須對歸屬權利人依據(jù)擬制信托之延續(xù)，在歸屬權利人取得剩余信托財產(chǎn)前，具有與信托期間受益人之地位，并具備向受托人請求移轉之權限，以及受托人必須要對該視為受益人之歸屬權利人負擔信托受托人之義務與責任，否則若信托關系消滅后，受托人之義務與責任解消，又無日本信托清算之規(guī)定，將造成受托人義務降低而使歸屬權利人無法取得良好的信托財產(chǎn)危險，所設的特別規(guī)定，該視為受益人之與信托制定時約定受益人之意義大相徑庭，前者僅能行使請求剩余信托財產(chǎn)之移轉，而后者僅能向受托人請求履行受益權與信托利益，二者內(nèi)涵明顯不同。上述實務見解將歸屬權利人視為受益人之規(guī)定，擴張與受益人等視之權益，并把信托消滅后之“剩余信托財產(chǎn)”與“信托利益”劃上等號，進而擴張“信托法”第34條之射程范圍，并不符合該等規(guī)范意旨，更非妥適。即使將之視為受益人，其權利也僅在于“清算之剩余信托財產(chǎn)”范圍內(nèi)，也并非信托存續(xù)期間單純以信托利益可以評釋。惟需注意者，若使受托人成為歸屬權利人之本意在規(guī)避“信托法”第34條共同受益人之規(guī)定時，依據(jù)“信托法”第5條第4款規(guī)定：“信托行為，有左列各款情形之一者，無效：四、以依法不得受讓特定財產(chǎn)權之人為該財產(chǎn)權之受益人者?！贝朔N脫法行為之信托仍為無效，與前述之差別在于，無法僅從信托契約中之約定就可單純判斷之，也非登記機關即可形式判斷，仍須以訴訟之方式進行，由受損害之受益人、信托監(jiān)察人依法主張之，并予敘明。

另觀日本《信托法》第176條規(guī)定：“信托終了時，該信托在清算完結前，仍視為存續(xù)。”其次，日本《信托法》第177條規(guī)定：“信托終了后之受托人（以下簡稱“清算受托人”）應執(zhí)行下列職務：一、了結現(xiàn)務。二、收取信托財產(chǎn)之債權，清償信托債務。三、對受益?zhèn)鶛啵ㄒ越o付剩余財產(chǎn)為內(nèi)容者除外）清償債務。四、分派剩余財產(chǎn)?！绷硪廊毡尽缎磐蟹ā返?82條之規(guī)定：“剩余財產(chǎn)歸屬于下列之人：一、在信托行為中，被指定為以給付剩余財產(chǎn)為內(nèi)容之受益?zhèn)鶛嘀芤嫒耍ù雾椃Q為‘剩余財產(chǎn)受益人’）。二、在信托行為中，被指定之剩余財產(chǎn)應歸屬之人（以下稱為‘歸屬權利人’）（第1項）。信托行為中未指定剩余財產(chǎn)受益人或歸屬權利人（以下總稱‘剩余財產(chǎn)受益人等’）時，或信托行為指定之剩余財產(chǎn)受益人等全體拋棄其權利時，視為信托行為指定委托人或其繼承人或其他一般承受人為歸屬權利人（第2項）。依前二項規(guī)定剩余財產(chǎn)歸屬未定時，剩余財產(chǎn)視為歸屬清算受托人（第3項）?！痹僬撸毡尽缎磐蟹ā返?83條規(guī)定：“在信托行為中被指定為歸屬權利人者，當然取得應給付剩余財產(chǎn)之債務之債權。但信托行為另有訂定者，依該訂定為之（第1項）”。第88條第2項規(guī)定：“準用于前項規(guī)定指定之歸屬權利人（第2項）。依信托行為訂定而成為歸屬權利人者，得向受托人為拋棄權利之意思表示。但依信托行為訂定歸屬權利人亦為信托行為之當事人時，不在此限（第3項）。前項本文規(guī)定歸屬權利人為同項規(guī)定之意思表示時，視為自始未取得歸屬權利人之權利。但不得損害第三人之權利（第4項）”。第100條及第102條之規(guī)定：“于歸屬權利人享有之債權中，與應給付剩余財產(chǎn)之債務有關部分，準用之（第5項）。歸屬權利人于信托清算程序中，視為受益人（第6項）。”

綜上可知，“剩余財產(chǎn)受益人”之歸屬位階優(yōu)先于“歸屬權利人”，若要降低受托人借由歸屬權利人約定之脫法行為，此可供“信托法”第66條修法時參考。然而本文認為，從同法第3條之規(guī)定觀之：“委托人與受益人非同一人者，委托人除信托行為另有保留外，于信托成立后不得變更受益人或終止其信托，亦不得處分受益人之權利。但經(jīng)受益人同意者，不在此限?！辫b于受益人利益為信托制度首要保護之核心價值，為貫徹信托目的及保障受益人之權益，本條規(guī)定在他益信托時，一經(jīng)成立信托，委托人除于信托行為時另有保留或經(jīng)受益人同意外，不得任意變更受益人或終止其信托，亦不得處分受益人之權利。然而為了調和委托人之意愿及與受托人之契約自由，仍然可由信托行為另外保留之，信托成立之時至信托關系消滅時，現(xiàn)行法規(guī)之規(guī)范前后一致，若以日本法為師，仍需要進行全盤考慮進行修正，非僅以單一條文為特殊規(guī)定，避免造成體系前后不一之弊。

2. 受托人將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)之限制

“信托法”第35條規(guī)定：“受托人除有左列各款情形之一外，不得將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)，或于該信托財產(chǎn)上設定或取得權利：一、經(jīng)受益人書面同意，并依市價取得者。二、由集中市場競價取得者。三、有不得已事由經(jīng)法院許可者（第1項）。前項規(guī)定，于受托人因繼承、合并或其他事由，概括承受信托財產(chǎn)上之權利時，不適用之。于此情形，并準用第十四條之規(guī)定（第2項）。受托人違反第一項之規(guī)定，使用或處分信托財產(chǎn)者，委托人、受益人或其他受托人，除準用第二十三條規(guī)定外，并得請求將其所得之利益歸于信托財產(chǎn)；于受托人有惡意者，應附加利息一并歸入（第3項）。前項請求權，自委托人或受益人知悉之日起，二年間不行使而消滅。自事實發(fā)生時起逾五年者，亦同（第4項）。”觀其立法理由可知：“按本條系規(guī)定受托人之忠實義務，禁止受托人將信托財產(chǎn)巧為自有財產(chǎn)或于該信托財產(chǎn)上設定或取得權利，以避免發(fā)生信托財產(chǎn)之利益與受托人個人之利益沖突之情事。但如經(jīng)受益人書面同意并依市價取得、由集中市場公開競價取得或有不得已之事由經(jīng)法院許可者，即非屬忠實義務之違反，不在禁止之列。其次，受托人取得權利如具有繼承、法人合并等法定原因，即與受托人任意違反忠實義務所為之財產(chǎn)或其他權利之取得不同，殊無禁止之必要，爰設第二項前段之規(guī)定。惟于此情形，仍有第十四條規(guī)定之準用，即如該信托財產(chǎn)為所有權以外之權利時，受托人雖取得該權利目標之財產(chǎn)，其為信托財產(chǎn)之權利，才不得適用‘民法’混同之原則而歸于消滅。再者，受托人違反第一項規(guī)定，使用或處分信托財產(chǎn)者，系違背忠實義務，自應令其負責。最后，為免權利義務狀態(tài)久懸不決，特規(guī)定請求權行使期間之限制，以保障交易安全?！?/p>

本條之立法理由明確揭示，系基于受托人之“忠實義務”特設之規(guī)定。“信托法”第35條第2項系規(guī)范受托人如具有繼承等法定原因取得信托財產(chǎn)上之權利時，不適用該條第1項之禁止規(guī)定，與同法第34條受托人不得以任何名義享有信托利益之規(guī)定屬二項不同規(guī)范，因此受托人因繼承成為信托財產(chǎn)之受益人時，仍不得準予辦理取得受益權之信托內(nèi)容變更登記。①臺灣地區(qū)“內(nèi)政部”2000年1月7日內(nèi)授中辦地字第0990040130號函釋。

補充說明的是，“信托法”第35條第1項亦為上開第一原則之具體表現(xiàn)。至于上開第二原則與第三原則，“信托法”中雖為明文規(guī)定，但若從“民法”第106條禁止自己代理與雙方代理之法理觀之，受托人與處理信托事務時，應不得使自己或第三人獲利，以免有違反民法禁止利益沖突之法理。解釋前開第二原則與第三原則應可以從民法禁止利益沖突之基本原理導出，而成為忠實義務之內(nèi)涵。②王志誠著：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第235頁。

3. 信托業(yè)之特別規(guī)定

“信托業(yè)法”第22條規(guī)定：“信托業(yè)處理信托事務，應以善良管理人之注意為之，并負忠實義務（第1項）。前項信托業(yè)應負之義務及相關行為規(guī)范，由信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會擬訂，報請主管機關核定（第2項）。政黨或其他政治團體交付信托之財產(chǎn)及其信托利益之取得與分配，信托業(yè)者應定期公告；其公告事項及公告方式等事項之辦法，由主管機關定之（第3項）?！北緱l系規(guī)范信托業(yè)處理信托事務，應遵守之義務。按信托業(yè)系基于信賴關系管理他人之財產(chǎn)，且以收受信托報酬、經(jīng)營信托業(yè)務為專業(yè)，故應課以較高之注意義務，爰仿“銀行法”第105條、③臺灣地區(qū)“銀行法”第105條：“信托投資公司受托經(jīng)理信托資金或信托資產(chǎn)，應盡善良管理人之注意?！薄靶磐蟹ā钡?2條、“律師法”第23條及修正前日本《信托法》第4條、第20條，課以善良管理人之注意及忠實義務。需注意的是，“信托業(yè)法”第10條第1項規(guī)定：“信托業(yè)之組織，以股份有限公司為限。但經(jīng)主管機關之許可兼營信托業(yè)務者，不在此限。”因此，信托業(yè)之忠實義務，亦有臺灣地區(qū)“公司法”第23條④臺灣地區(qū)“公司法”第23條規(guī)定：“公司負責人應忠實執(zhí)行業(yè)務并盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任（第1項）。公司負責人對于公司業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責（第2項）。公司負責人對于違反第一項之規(guī)定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產(chǎn)生后逾一年者，不在此限（第3項）?！北緱l在2012年4月修正時增加第3項之規(guī)定，系因修正前“公司法”第23條“ 負責人忠實義務”之規(guī)定，系延續(xù)自英美法及日本商法“公司與董事間之委任關系”而來?！肮痉ā钡?09條第3項亦有“股東歸入權”，以避免公司負責人動輒中飽私囊并徑為脫產(chǎn)。因此“公司法”第23條顯有增訂該規(guī)定之必要。及第209條⑤臺灣地區(qū)“公司法”第209條：“董事為自己或他人為屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)之行為，應對股東會說明其行為之重要內(nèi)容并取得其許可（第1項）。股東會為前項許可之決議，應有代表已發(fā)行股份總數(shù)三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數(shù)之同意行之（第2項）。公開發(fā)行股票之公司，出席股東之股份總數(shù)不足前項定額者，得以有代表已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之（第3項）。前二項出席股東股份總數(shù)及表決權數(shù)，章程有較高之規(guī)定者，從其規(guī)定（第4項）。董事違反第一項之規(guī)定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產(chǎn)生后逾一年者，不在此限（第5項）?！币?guī)定之適用。此外，依據(jù)“信托業(yè)法”第35條規(guī)定①立法理由指出：“為健全信托業(yè)之發(fā)展，宜加重信托業(yè)董事及有關人員之責任，以保障委托人或受益人之利益，爰參照‘銀行法’第一百零七條及‘公司法’第二十三條之立法例，規(guī)定信托業(yè)違法或不當行為致委托人或受益人受損害時，其應負責之董事及主管人員應與信托業(yè)負連帶損害賠償之責。惟因連帶責任范圍難測，為促使受損之委托人或受益人實時主張權利，俾使法律秩序早日確定，爰規(guī)定自各應負責之人卸職之日起二年間，未經(jīng)訴訟上之請求而消滅?！保骸靶磐袠I(yè)違反法令或信托契約，或因其他可歸責于信托業(yè)之事由，致委托人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信托業(yè)連帶負損害賠償之責（第1項）。前項連帶責任，自各應負責之董事及主管人員卸職之日起二年內(nèi)，不行使該項請求權而消滅（第2項）?！?/p>

“信托業(yè)法”第22條所稱善良管理人之注意義務，乃指行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經(jīng)驗之人，在相同之情況下，不為具有相當知識及經(jīng)驗之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失。其注意之程度應視行為人之職業(yè)性質、社會交易習慣及法令規(guī)定等情形而定。而專門職業(yè)人員，基于與當事人之信賴關系，并本于其專業(yè)能力、工作經(jīng)驗及職業(yè)責任，在執(zhí)行業(yè)務時，對于相對人或利害關系人應負有保護、照顧或防范損害發(fā)生之注意義務。②臺灣地區(qū)臺南地方法院2012年度金字第4號民事判決。值得注意的是，“信托業(yè)法”第51條第2項規(guī)定：“信托業(yè)違反‘信托法’第三十五條規(guī)定，將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)，或于信托財產(chǎn)上設定或取得權利者，其行為負責人處一年以上七年以下有期徒刑，得并科新臺幣一千萬元以下罰金。”

補充說明者，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會依“信托業(yè)法”第22條第2項規(guī)定訂定“信托業(yè)應負之義務及相關行為規(guī)范”，③臺灣地區(qū)“行政院金融監(jiān)督管理委員會”2012年5月9日金管銀票字第10100077150號函核定。其第4條規(guī)定信托業(yè)忠實義務之一般規(guī)范：“信托業(yè)應忠實執(zhí)行信托業(yè)務，并應遵守下列規(guī)定：一、為信托事務之管理，應盡力為受益人謀求利益。二、不得明知某項信托財產(chǎn)之投資運用或交易對委托人或受益人是顯不適當?shù)?，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害委托人或受益人之利益，而故意建議委托人或受益人進行該項投資運用或交易，或如對信托財產(chǎn)有運用決定權時，為委托人或受益人執(zhí)行該項投資運用或交易行為。三、不得明知委托人或受益人對于信托契約之重大條款、信托行為或信托財產(chǎn)管理之重大事項認知錯誤，而故意不告知該錯誤情事。四、經(jīng)營信托業(yè)務，不得對委托人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致委托人或受益人誤信之行為。五、不得故意設計某些交易行為以掩飾或隱匿其違反法令或信托公會規(guī)章規(guī)定之行為。六、于擔任受托人時，除與他人為共同受益人外，不得以任何名義，享有信托利益，或與他人交互享有信托利益。七、為避免信托業(yè)執(zhí)行信托事務時與本身發(fā)生利害沖突，除信托契約約定信托業(yè)對信托財產(chǎn)不具運用決定權之信托外，信托業(yè)不得有‘信托業(yè)法’第二十五條規(guī)定之禁止行為；除信托契約約定信托業(yè)對信托財產(chǎn)不具運用決定權之信托外，非依信托契約之約定或事先告知受益人并取得其書面同意，亦不得有‘信托業(yè)法’第二十七條規(guī)定之限制行為。八、如以信托財產(chǎn)與其本身或利害關系人交易時，應依‘信托業(yè)法’第二十五條第二項及第二十七條第二項規(guī)定，就信托財產(chǎn)與信托業(yè)本身或利害關系人交易之情形充分告知委托人；如涉及外匯相關之交易，除應符合外匯相關法令規(guī)定外，并應就外匯相關風險充分告知委托人；其受益人已確定者，并均應告知受益人。九、受客戶委托辦理信托財產(chǎn)之投資時，其業(yè)務相關人員有利害關系者，不得參與該投資行為之決定。十、信托如有二人以上之受益人，信托業(yè)應依信托本旨，盡力以公平原則處理信托財產(chǎn)之運用、管理與分配事宜。十一、不得以信托財產(chǎn)辦理授信；除法律另有規(guī)定外，亦不得以信托財產(chǎn)借入款項，但以開發(fā)為目的之土地信托，依信托契約之約定、經(jīng)全體受益人同意或符合‘信托業(yè)法’第二十六條第三項之受益人會議決議者，不在此限。十二、對其委托人或受益人之往來、事務數(shù)據(jù)，除法律或主管機關另有規(guī)定外，應予保密。十三、于經(jīng)營或執(zhí)行信托相關業(yè)務時，不得強制委托人或受益人接受信托業(yè)本身或其利害關系人之業(yè)務商品、服務或與其交易，做為訂立信托契約之必要條件。但如各該商品或服務系不可分，基于商業(yè)習慣、或有正當理由，且無妨害公平競爭之虞者，不在此限。十四、信托業(yè)辦理以自己擔任受托人之信托受益權為擔保之質權設定時，應注意遵守‘信托法’第三十四條、第三十五條、‘信托業(yè)法’第二十二條第一項及本規(guī)范第三十六條、第三十六條之一規(guī)定，以避免違反忠實義務或發(fā)生利益沖突之情事。”

（三）日本法制之構造

1. 2006年修正前之規(guī)定

修正前日本《信托法》并未針對“忠實義務”有明文規(guī)定，但從第22條規(guī)定觀之：“受托人不論以何人之名義，皆不得將信托財產(chǎn)充作固有財產(chǎn)，或據(jù)以取得權利。”可以得出忠實義務之內(nèi)涵。蓋受托人不得將信托財產(chǎn)充作固有財產(chǎn)之規(guī)定，系典型利益沖突（利益相反）之行為，然而利益沖突尚有其他類型，卻也無法在該法中尋覓，因此該忠實義務實為非常狹隘之規(guī)定。此外，該條規(guī)定缺乏彈性，即使當事人已達成協(xié)議，多數(shù)學說仍認為該條為無例外之強制規(guī)定，但是實務上將信托財產(chǎn)之多余資金借給自營銀行之銀行借款、信托財產(chǎn)與自營銀行部分之匯兌交易、衍生性金融商品（derivate）交易等，以往一般都會先訂定信托約款，凸顯強制規(guī)定之不合時宜。①日本法務省民事局參事官室：《信托法改正要綱試案補足說明》，2005年，第35~49頁。參見[日]寺本振透著：《解說新信托法》，弘文堂2007年版，第106頁。與當時制定信托法背景相較，現(xiàn)今運用目的之信托日益增多，受有支付適當對價之受托人銀行部門之服務，對于信托財產(chǎn)而言反而更具優(yōu)勢，因此強制規(guī)定實不適合現(xiàn)代信托之必要。②[日]新井誠著：《信托法（第3版）》，有斐閣2008年版，第249頁。

2. 2006年修正后之規(guī)定

（1）一般規(guī)定。修正后日本《信托法》第30條增訂忠實義務一般規(guī)范：“受托人，應為受益人之利益，忠實處理信托事務或為其他行為?！倍謩e在第31條及第32條具體列舉出各項典型之違反忠實義務行為，其效力分別依據(jù)個別條規(guī)定判斷，若然這兩條文無法判斷，則可依據(jù)第30條規(guī)定判斷受托人之行為。

（2）利益沖突（相反）之行為。修正后日本《信托法》第31條第1項增訂利益沖突行為之限制規(guī)范：“受托人不得為下列行為：一、使信托財產(chǎn)（包括該財產(chǎn)有關之權利）歸屬為固有財產(chǎn)，或使固有財產(chǎn)（包括該財產(chǎn)有關之權利）歸屬為信托財產(chǎn)。二、使信托財產(chǎn)（包括該財產(chǎn)有關之權利）歸屬于其他信托之信托財產(chǎn)。三、與第三人間為信托財產(chǎn)之行為，而自己為該第三人之代理人。四、將信托財產(chǎn)設定擔保，而以僅就固有財產(chǎn)負履行責任之債權作為被擔保債權，或其他與第三人間為信托財產(chǎn)之行為，而受托人或其利害關系人與受益人間之利益相反時。”第1款系“自己交易”，前段與舊法第22條規(guī)定相同：“信托財產(chǎn)固有財產(chǎn)化”。第2款為信托財產(chǎn)間之交易，雖然本條有認為是公平義務之類型，但仍然將之立法為忠實義務違反之類型。第3款是雙方代理行為，第4款系類似提供信托財產(chǎn)作為自己債務擔保之間接交易，并加以列舉。需注意的是，第1款與第3款系以受托人為對象，不包括受托人之利害關系人，例如將信托財產(chǎn)歸屬至受托人之利害關系人，則依據(jù)第30條處理。

（3）利益相反行為之例外。修正后日本《信托法》第31條第2項，系依形式上符合利益沖突（相反）規(guī)定，但從實質觀點判斷有無害于受益人利益之虞的行為，即為禁止之例外。其規(guī)定如下：“不論前項之規(guī)定，有下列任一款之情形時，得為同項各款所示之行為。但在第二款之情形，如信托行為中，有訂定即使有同款之情形亦不得為該行為時，不在此限：一、信托行為中，訂定容許從事該行為時。二、受托人揭露該行為之重要事實，并取得受益人同意時。三、因法定繼承或其他概括承受之情形，信托財產(chǎn)之權利歸屬于固有財產(chǎn)時。四、受托人所為該行為，系為達成信托目的合理且必要者，且顯無損于受益人之利益，或對照該行為對于信托財產(chǎn)之影響、該行為之目的與態(tài)樣、受托人與受益人間之實質利害關系狀況或其他情事，而有正當理由時?！背说?款法定繼承或為其他概括繼承，為原先修正前第22條第2項所承認外，其他是新增訂之類型。值得注意的是，雖然忠實義務任意規(guī)定化，若透過信托之規(guī)定，是否可能出現(xiàn)完全無忠實義務之信托，則不予正面答復，認定某利益沖突（相反）之例外時，應具備必要性與合理性。忠實義務對于受托人而言，仍是義務之核心與信托本質，修正后仍不變。①日本三菱日聯(lián)信托銀行編著，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會審訂：《日本信托法制與實務》，臺灣金融研訓院2009年版，第88頁。

（4）違反之效果。修正后日本《信托法》第31條第3項至第7項規(guī)定：“受托人為第一項各款之行為時，應將該行為之重要事實通知受益人。但信托行為中另有訂定時，依該訂定為之（第3項）。違反第一項及第二項規(guī)定，而為第一項第一款或第二款之行為時，該行為均無效（第4項）。前項行為，經(jīng)受益人追認，溯及行為當時發(fā)生效力（第5項）。第四項規(guī)定，受托人與第三人間，為處分第一項第一款或第二款之財產(chǎn)，或為其他行為時，限于該第三人明知第一項第一款或第二款所示之行為違反同項及第二項規(guī)定，或因重大過失而不知者，受益人得撤銷該處分或其他行為。此時，準用第二十七條第三項及第四項之規(guī)定（第6項）。違反第一項及第二項規(guī)定，而為第一項第三款或第四款之行為，限于該第三人知悉或因重大過失而不知時，受益人得撤銷該行為。此時，準用第二十七條第三項及第四項之規(guī)定②日本《信托法》第27條第3項及第4項規(guī)定：“ 二人以上之受益人中，有一人行使前二項規(guī)定之撤銷權時，該撤銷對其他受益人亦生效（第3項）。第一項或第二項規(guī)定之撤銷權，自受益人（在有信托管理人時，為信托管理人）知有撤銷原因之時起，三月間不行使而消滅。自行為時逾一年者，亦同（第4項）。”（第7項）。”

（5）禁止競合行為。修正后日本《信托法》第32條規(guī)定：“屬于受托人處理信托事務之權限范圍內(nèi)所得從事之行為，且如不為該行為即與受益人之利益相反者，受托人亦不得基于為其固有財產(chǎn)或其利害關系人之利益計算，而從事該行為（第1項）。不論前項之規(guī)定，在有下列各款之情形時，受托人得為其固有財產(chǎn)或受托人之利害關系人之利益計算，為同項規(guī)定之行為。但如信托行為中另有訂定，即使有第二款之情事，亦不得為固有財產(chǎn)或受托人之利害關系人之利益計算而從事該行為者，不在此限：一、信托行為中訂定，容許受托人為其固有財產(chǎn)或其利害關系人之利益計算，從事該行為時。二、受托人已將該行為是為其固有財產(chǎn)或受托人之利害關系人之利益計算所為之重要事實，向受益人揭露并獲其同意時（第2項）。受托人為其固有財產(chǎn)或受托人之利害關系人之利益計算，從事第一項規(guī)定之行為時，應將該行為之重要事實通知受益人。但信托行為中另有訂定時，從其訂定（第3項）。受托人違反第一項及第二項規(guī)定，而從事第一項規(guī)定之行為時，受益人得將該行為視為系為信托財產(chǎn)所為。但不得損害第三人之權利（第4項）。前項規(guī)定之權利，自行為時起，經(jīng)過一年而消滅（第5項）?！?/p>

（6）營業(yè)信托之特別規(guī)定。日本《信托業(yè)法》第28條設有忠實義務之一般規(guī)定，③日本《信托業(yè)法》第28條：“信托公司應依信托本旨，為受益人之利益忠實執(zhí)行信托事務（第1項）。信托公司應依信托本旨，以善良管理人之注意義務，執(zhí)行信托事務（第2項）?！辈⒃诘?9條規(guī)定行為準則，使規(guī)定具體化。日本《信托業(yè)法》第29條第2項規(guī)定：“信托行為中，除了有關于行使利益沖突（相反）交易之概要規(guī)定，或公開提出有關該行為之重要事實而取得受益人承認等之情形外，不得進行下列交易：一、信托公司或其利害關系人與信托財產(chǎn)間之交易。二、某一信托財產(chǎn)與其他信托財產(chǎn)之交易。三、與第三人間為信托財產(chǎn)而進行之交易，并以自己為該第三人之代理人?！钡?項則規(guī)定，應于信托財產(chǎn)之個決算期間，做成記載該期間之交易狀況之書面交付給受益人，此為營業(yè)信托之要件。

值得注意的是，日本《信托業(yè)法》在《信托法》修正前，已于2004年修正，信托行為中若有訂定，則可以進行利益沖突（相反）交易（任意規(guī)定化），但其程序要件應嚴格設定。2006年《信托法》，對于取得受益人同意時亦認定為例外，但例外僅限于信托行為有訂定或有取得受益人同意時，因此依《信托法》第31條第2項第4款實質判斷之例外規(guī)定，營業(yè)信托并無適用之余地。此外，《信托法》第31條第1項規(guī)定之利益沖突（相反）交易，僅以受托人為對象，但營業(yè)信托亦以信托公司之利害關系人為對象。2004年日本《信托業(yè)法施行規(guī)則》中利害關系人之范圍過廣，故于《信托法》修正中，修正為隸屬于信托公司之干部或具使用關系之雇員等銀行法之特定關系人范圍內(nèi)之相關人士，但不包括銀行代理店在內(nèi)。①日本三菱日聯(lián)信托銀行編著，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會審訂：《日本信托法制與實務》，臺灣金融研訓院2009年版，第89~90頁。

二、受托人將受益權設定擔保物權之分析

（一）學理與實務之交錯：個案認定

從前述“信托法”第35條規(guī)定觀之，在設立信托之際，債務人將其設定抵押于債權人的不動產(chǎn)，再信托予該債權人為管理或處分，則并無違反本條第1項的問題。申言之，如委托人將不動產(chǎn)交付信托與信托銀行前，業(yè)已將該不動產(chǎn)設定抵押權予受托銀行，則與本條第1項禁止受托人將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)或于該信托財產(chǎn)上設定或取得權利的情形，兩者并非相同。②同上，第85~86頁。亦即，“信托法”第35條系有關受托人忠實義務之規(guī)定，乃為避免受托人在“信托關系存續(xù)中”，圖謀自身或第三人利益而設；至在“設立信托之際”，債務人將其設定抵押于債權人之不動產(chǎn)，信托予該債權人為管理或處分，雖無違反“信托法”第35條之問題，然而，受托人為信托業(yè)，其得經(jīng)營之業(yè)務種類應經(jīng)主管機關核定（“信托業(yè)法”第18條），并應受主管機關之管理與監(jiān)督，其以債權人兼抵押權人身份，接受債務人財產(chǎn)權之移轉，擔任受托人，管理處分信托財產(chǎn)，法理上固無不可，惟在受托期間，是否會置信托財產(chǎn)利益與受托人自身利益于可能沖突立場（如雙方有無約定信托期間受托人不行使其債權人之權利，不自信托財產(chǎn)收取利息或本金，不聲請拍賣抵押物等），以及是否會妨礙其他債權人權利之行使，仍須依個案判斷之。③臺灣地區(qū)“法務部”2002年8月27日法律字第0910030114號函釋。其次，受托人于信托財產(chǎn)上設定擔保物權，如認非使受托人享有信托利益，且符合“信托法”第35條第1項規(guī)定之得于信托財產(chǎn)上設定權利之條件者，則尚無違反同法第34條規(guī)定。④臺灣地區(qū)“內(nèi)政部”2015年3月9日臺內(nèi)地字第1040403467號函釋：“ ……二、本件貴局提報2則旨揭實際案例，自益信托之契約書均有得設定抵押權之約定，而其一債務人與受托人為同一人，其二債務人為受托人及非委托人以外之第三人，因涉?zhèn)鶆杖伺c受托人為同一人，恐違反‘信托法’第 34條規(guī)定，使受托人享有信托利益；又受托人以自益信托財產(chǎn)擔保自己或非委托人以外第三人之債務，與同法第1條之信托本旨規(guī)定、第22條規(guī)定應以善良管理人之注意處理信托事務是否相符等疑義，請示到部。三、案經(jīng)本部函準“法務部”前揭函略以：‘二、按‘信托法’（以下稱本法）第35條第1項第1款規(guī)定，受托人不得于該信托財產(chǎn)上設定或取得權利；但經(jīng)受益人書面同意，并依市價取得者，則可例外為之，尚不生違反本法第1條有關信托本旨或第 22條有關善良管理人注意義務規(guī)定之問題。又受托人以信托財產(chǎn)設定抵押權，擔保委托人以外之人之債務，系在該信托財產(chǎn)上‘設定’權利，亦有本法第35條第1項規(guī)定之適用（‘最高法院’2000年度臺抗字第555號裁定參照）。準此，本件受托人于該信托財產(chǎn)上設定抵押權，擔保受托人或委托人以外第三人之債務，土地登記機關于受理此類案件時，宜確實審查是否符合本法第35條第1項規(guī)定，以避免受托人違反其忠實義務之情形。三、次按本法第34條規(guī)定：‘受托人不得以任何名義，享有信托利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。’其所謂‘信托利益’系指受托人依信托本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信托財產(chǎn)所生之利益而言，包括‘信托財產(chǎn)本身’及‘信托財產(chǎn)所生之孳息’（臺灣地區(qū)‘高等法院’ 2012年度上字第1110號判決、本部2006年6月26日法律決字第 0940047336 號函參照）。本件來函所述受托人于信托財產(chǎn)上設定抵押權之情形，如經(jīng)審認并非使受托人享有信托利益，且符合本法第35條第1項規(guī)定，則尚無違反本法第34條規(guī)定之問題……。’本案請依上開‘法務部’意見，本于職權處理?！毙枳⒁獾氖?，受托人以已辦妥信托登記之同一不動產(chǎn)目標同時提供擔保及申辦抵押權設定登記之情形，實務見解認為得準用“信托法”請求損害賠償或回復原狀外，將其所得之利益歸于信托財產(chǎn)。①臺灣地區(qū)“法務部”2007年10月4日法律字第0960030552號函釋：“按本部2002年 8月27日法律字第0910030114號函系認為債務人將前已設定抵押于債權人之不動產(chǎn)，再信托予該債權人為管理或處分，尚無違反‘信托法’第 35條之問題，與本案系先辦理信托后，再由受托人設定抵押權于自己，乃屬二事。又依‘信托法’第35條第1項規(guī)定：‘受托人除有左列各款情形之一外，不得將信托財產(chǎn)轉為自有財產(chǎn)，或于該信托財產(chǎn)上設定或取得權利：……’準此，本案受托人于信托財產(chǎn)上取得抵押權，如無該條項除外規(guī)定情形之一者，顯已違反前述規(guī)定，委托人、受益人或其他受托人，除得準用‘信托法’第 23條規(guī)定請求損害賠償或回復原狀外，并得請求將其所得之利益歸于信托財產(chǎn)；于受托人有惡意者，應附加利息一并歸入（‘信托法’第35條第 3項）。又就信托財產(chǎn)而言，受托人為形式所有權名義人，非為代理人，核與‘民法’第106條禁止自己代理或雙方代理之規(guī)定無涉。至貴部是否以違反‘信托法’第 35條規(guī)定為由否準受理登記，乃屬土地登記行政問題，仍請本于權責酌處?！弊詈?，有關“依市價取得者”之意涵，系指受托人就信托財產(chǎn)取得之利益，應同于一般交易市場所為之交易般支付相當之對價或利益，亦即兩者間應具公平且適足之對價關系，②臺灣地區(qū)臺北地方法院2004年度重訴字第704號民事判決，是以，受托人是否具備“依市價取得者”，仍須就個案具體事實而定。

值得注意的是，學者認為，若委托與受托人先辦理信托后，再由受托人設定擔保物權于自己，則仍有“信托法”第35條第1項之適用，除非有“信托法”第35條第1項除外規(guī)定情形之一者，否則受托人不得同時以擔保物提供人兼擔保物權人身份申辦抵押權設定登記。③王志誠著：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第234頁。

（二）信托業(yè)以受益權設定擔保物權之特別規(guī)范

1. 利益沖突之規(guī)范與防火墻之設置

與信托業(yè)設定權有關之一般規(guī)定，系在“信托業(yè)應負之義務及相關行為規(guī)范”第36條：“信托業(yè)應遵守信托業(yè)法及相關法令有關利害關系人之規(guī)范，并就利害關系交易之防制措施，訂定書面政策及程序（第1項）。信托業(yè)應確保對委托人與受益人合理公平及合理保障委托人與受益人之權益，并應注意下列事項：一、除法令另有規(guī)定外，如信托業(yè)就其為委托人及受益人所執(zhí)行之交易行為有重大利害關系致有發(fā)生利益沖突之虞，或與信托業(yè)其他委托人或受益人有利益沖突情事時，除非信托業(yè)采取適當措施確保對其委托人及受益人合理公平處理，否則不得為委托人及受益人執(zhí)行該項有利益沖突之交易行為。二、為處理前款規(guī)定之利益沖突情事，信托業(yè)得采取下列一種或數(shù)種措施：（一）告知委托人及受益人利益沖突之情形（以口頭或書面，告知沖突之情形及所涉及之交易），并取得委托人及受益人之書面同意。（二）于公司內(nèi)部設置防火墻，辦理信托業(yè)務人員得拒絕或不使用某項信息或拒絕提供或透露予信托業(yè)內(nèi)其他非辦理信托業(yè)務人員使用，以防止委托人或受益人之信息不當交流或不當共享，并為適當監(jiān)管。（三）拒絕接受有利益沖突之委托人之委托。三、銀行經(jīng)營信托業(yè)務若其信托業(yè)務專責部門與銀行其他部門間信息交互運用或共享營業(yè)設備時，應注意信托財產(chǎn)內(nèi)容、運用方式及交易紀錄等內(nèi)部信息控管流程，并應指派專人負責，以防止信息之不當流用及維護委托人及受益人數(shù)據(jù)之安全性，且不得有利害沖突與損及委托人及受益人權益之情事，并應遵守‘銀行經(jīng)營信托業(yè)務風險管理規(guī)范’（第2項）?！?/p>

2. 信托受益權設質時利益沖突之規(guī)范

“信托業(yè)應負之義務及相關行為規(guī)范”第36條之1規(guī)定：“為避免利益沖突，信托業(yè)辦理以自己擔任受托人之信托受益權為擔保之質權設定時，應于契約載明信托業(yè)之管理處分權限、信托業(yè)不得自信托財產(chǎn)收取本息、委托人債務不履行時信托業(yè)不得提前終止信托契約及信托業(yè)得實行質權之條件等之與質權設定相關之權利義務事項（第1項）。前項質權設定后，信托業(yè)在信托契約所定信托存續(xù)期間內(nèi)，不得為行使質權而提前終止信托契約（第2項）。信托業(yè)不得辦理依法令供發(fā)行人或其指定之人履行交付或提供服務義務使用之商品（服務）禮券所收取之金額交付信托或其他作為對消費者履約保障交付信托之受益權質權設定（第3項）?！?/p>

（三）日本案例之借鏡

以日本案例對照，該案①大判昭和8年3月14日民集12卷4號，第350頁。X（原告）之夫為訴外人A，于大正15年6月3日以A之土地為擔保從Y信托公司（被告）之信托財產(chǎn)中借入5萬日元，X從A收受5萬日元中之3.7萬。X于大正15年12月25日以“信托存款”（信托預金，fiduciary deposit）存入信托公司（金錢信托、1928年12月25日到期），于信托受益權上記載A介入款項之質權設定，系以該當受益權清償A之債務之無異議意旨締結特約。Y于1929年12月5日基于該特約，X為受益人對Y持有之債權（金錢信托受益權）及對A之貸款債權之結算后，X對Y提起訴訟，要求支付信托借款之還本付息，第一審Y勝訴，X針對原審以Y結算計算后之結果，X對于Y的債權不存在為由提起上訴，該上訴被駁回。該判決之要旨為，受托人取得受益人受益權之質權作為他債權之擔保，并無違反修正前日本《信托法》第9條及第22條之規(guī)定。該法第9條，系禁止受托人利用他人名義來將信托財產(chǎn)使用于自己財產(chǎn)之強制執(zhí)行、抵銷等弊端，以及禁止受托人享有信托利益、受托人不可以形式受托人之名義而實質享有受益人權益等理由而訂定。然而受益權之質權取得系受托人與成為受益人并不相同，因此并無違反該條之立法意旨。其次，受益權與信托財產(chǎn)相異之前提下，受托人取得受益權擔保之質權，與受托人系取得信托財產(chǎn)之權利亦屬二事，亦同樣無侵害該法第22條之規(guī)定。該判決之理由，于從受托人之固有財產(chǎn)中取得貸款之行為，同樣的亦無違反上述條文之內(nèi)涵，亦即，大多數(shù)日本學說認為，無論系從信托財產(chǎn)或固有財產(chǎn)中借款，一般以受益權擔保貸款之有效性認定之學說，主張無效者越來越少。②姜雪蓮著：《信託 における忠実 実実の展開 と機 能》，信山社2014年版，第104~106頁。需注意的是，修正后日本《信托法》第8條規(guī)定：“受托人除以受益人身份享受信托利益外，不得以任何人名義享有信托利益?！笔芡腥艘允芤嫒松矸菔构逃胸敭a(chǎn)享有信托利益之狀況，也被該條所涵攝在內(nèi)。因此，修正后日本《信托法》第163條第2款規(guī)定：“信托，除次條規(guī)定外，于下列之情形終了：二、受托人將受益權之全部以固有財產(chǎn)狀態(tài)持有繼續(xù)達一年時。”亦即，受托人將受益權之全部以固有財產(chǎn)之狀態(tài)持有繼續(xù)一年，與信托財產(chǎn)獨立性之基本原則相違，且持續(xù)一年應可視為無益于受益人權利之保護，因此作為信托終了之事由。

本文贊同論者對上述判決之評釋觀點，其理由如下③みずほ信託 託行=堀総 合法律事実 所：《詳 解信託判例——信 託 実実 の観 點から》，一般社團法人金融財政事情研究會2014年版，第327~330頁。：

（1）圓滑之金融觀點?；谑芡腥巳〉檬芤鏅嘀|權并未當然違反修正前日本《信托法》第9條與第22條之結論，系基于該舊法時期之多數(shù)說，此外，在現(xiàn)行信托法制上更有意義。受益人以受益權擔保之設定從受托人特定之信托賬戶借入資金，實務上廣為行之。契約金錢信托是與“儲蓄及投資信托”相同類型之金融商品，包含基于個人在內(nèi)之多數(shù)投資人之特定資產(chǎn)運用對象，綜合帳戶交易等，以契約金錢信托之受益權擔保從受托人也就是信托銀行處借貸資金之情形并不少見。再者，不動產(chǎn)流動化、證券化等案件一系列方案、不動產(chǎn)管理處分信托之受益權擔保之受益人SPC等，從受托人也就是信托銀行處借入資金之相對應。對受托人以外之金融機構設定質權，從該當金融機構處借入資金也當然并無不可，假若對受托人之信托銀行設定質權進而從該銀行借入資金不得為之的話，這將會造成資金調度之障礙。

（2）受益人保護之觀點。受托人取得受益權之擔保后，其對于受益人之善管義務、忠實義務、公平義務、報告義務、分別管理義務等各種義務仍然持續(xù)，受益人仍得對于受托人繼續(xù)監(jiān)督，應思考的是，受托人取得受益權之擔保進而不當然有害于受益人利益。取得受益權擔保之受托人，被擔保債權之保全觀點來說，為了不會去傷害擔保物是高經(jīng)濟價值，受托人為了其自身之利益，信托財產(chǎn)之適切管理之激勵是可以想見的。換句話說，擔保權人之受托人與受益人之利害關系是一致的，基于受托人取得受益權之擔保有害于受益人之單方利益，這樣的觀點是很難當然接受的，該判決有這個意味存在。

（3）信托之基本構造觀點。被擔保債權清償之場合，受益權上設定之擔保權消滅，受益人再次擁有無擔保負擔之受益權。受益權上設定之擔保物權實行時，受益權由第三人取得，受托人取得受益權之擔保，亦非當然使受托人變成受益人。據(jù)此，觀察本文前述之相關立法提案，僅限縮在受托人“不具備運用決定權之特定金錢自益信托”類型，無超過前述案例之涵攝范圍，相同理由自可使用于本立法提案之情形，應無忠實義務違反之虞。

結論：

首先，因臺灣地區(qū)“信托法”受日本《信托法》影響甚深，日本已于2006年進行大規(guī)模之調整，而臺灣地區(qū)自1996年制定已來尚未進行修正，致使該法必須藉由許多實務見解加以補充，適用上仍有所不便，臺灣地區(qū)應于“信托法”中增訂與“信托業(yè)法”第22條規(guī)定相同或類似之忠實義務規(guī)范，始賦予忠實義務在“信托法”中之明確地位。

其次，忠實義務之規(guī)范，參酌臺灣地區(qū)“公司法”、“信托業(yè)法”等規(guī)定，僅規(guī)定“忠實執(zhí)行職務”、“負忠實義務”等抽象性規(guī)范，忠實義務系要采取日本學者建議上開三原則或三類型具體化其內(nèi)涵，目前學者之見解仍有歧異，解釋上，本文前揭上開三原則，第一原則已明文落實于“信托法”第34條及第35條第1項之規(guī)定中，第二原則與第三原則則必須透過解釋之方式導出，并非妥適。未來建議主管機關進行修法時，應要具體增列其類型，而采以“列舉＋概括條款（兜底條款）”之立法模式，與日本《信托法》第31條第2項第1至3款列舉，并以第4款為概括規(guī)定，將忠實義務具體并任意規(guī)定化，增加適用之彈性。換言之，立法之內(nèi)涵上，其一，應受忠實義務之規(guī)范對象，不僅應從“受益人與受托人”間之關系擴張至“受益人與受托人及其利害關系人”間之關系，尚應從“受益人與受托人”間之關系擴大到“受益人與其他信托之受益人”之關系。其二則應受忠實義務之規(guī)范交易對象，亦應從“直接交易”擴大到“直接交易”與“間接交易”二者，以具體化忠實義務之內(nèi)涵。①王志誠著：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第235頁。

另外，以日本《信托法》第29條善管義務與第30條忠實義務之規(guī)范比較觀之，善管義務可以藉由信托行為之另外訂定而從其注意義務為之，但忠實義務并未有信托行為訂定之彈性，因此可以確認忠實義務乃為強制規(guī)定，不能利用信托行為之訂定而加以排除或減低其適用標準，日本修正后之《信托法》及《信托業(yè)法》之規(guī)定，與臺灣地區(qū)現(xiàn)行之規(guī)定解釋上并無二致。解釋上，雖日本《信托法》第31條第3項訂有通知義務之規(guī)定，雖然該條同時規(guī)定“但信托行為另有訂定時，依該訂定為之”，但卻并無存在有降低該條通知義務甚而免除通知義務之空間，殊值注意。

再者，針對本文前述提及之草案評價上：第一、輔以前述日本案例之相同理由觀點之分析下，立法提案內(nèi)容應無忠實義務違反之可能，且該規(guī)定系在以商業(yè)信托為主要適用之臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”之規(guī)定中，并無日本2006年當時立法對于日本《信托法》之修正是否要引進許多商事信托才需要之規(guī)范條文，而將民事信托與商事信托之不同特點模糊化，擴大日本《信托法》之適用范圍之爭執(zhí)，爭議較小，應屬可采。第二、受托人取得受益權擔保之質權，與受托人系取得信托財產(chǎn)之權利亦屬二事，并不當然使受益人之權益受損，在以往日本適用范圍較狹隘之規(guī)定下，法院仍認為不當然違反忠實義務，而在現(xiàn)行日本《信托法》任意規(guī)定化之下，更無違反之可能。但值得注意的是，觀察日本《信托法》第32條第1款至第3款之列舉類型（自己交易、信托財產(chǎn)間之交易、雙方代理行為）以及日本《信托業(yè)法》第29條第2項之類型（自己交易或利害關系人之交易、信托財產(chǎn)間之交易、雙方代理），前述草案與日本案例雖然無前述列舉類型之適用，但受益人之資金調度或借款，是否來自于受托人（信托銀行）之招攬或推介，甚或以信托財產(chǎn)管理處分為理由引誘受益人進行借款之契約訂定、相關借款條件與質權之設定是否符合常規(guī)交易之情形、是否在藉由此類法律上之行為成就取得信托受益權之擔保物權之目的，尚屬有疑，無法僅藉由當事人書面同意即可合理化前述問題。

退步言之，雖然藉由日本前述案例，導出因受托人之利益與受益人一致，雖無使信托財產(chǎn)有損害或有損及信托受益權之可能，但仍然有日本《信托法》第9條與《信托法》第34條，受托人以非受益人之身份享有信托利益規(guī)定違反之虞，此時應適用日本《信托法》第32條第4款之規(guī)定：“受托人所為該行為，系為達成信托目的合理且必要者，且顯無損于受益人之利益，或對照該行為對于信托財產(chǎn)之影響、該行為之目的與態(tài)樣、受托人與受益人間之實質利害關系狀況或其他情事，而有正當理由時?！倍墒芡腥素摀e證責任證明其具有正當理由，以舉證責任倒置之設計平衡受托人與受益人之地位，進而保護受益人之受益權，方為正確。

最后，其立法模式之選擇有二：其一，參酌日本《信托法》之相關忠實義務之規(guī)定與修正，于“信托法”及“信托業(yè)法”中詳細規(guī)范，則前述草案之內(nèi)容自可被包括適用，重點讓當事人與法院可以依據(jù)不同之情狀個案判斷，適用較為彈性。其二、忠實義務仍采取抽象化規(guī)定時，參酌日本《信托法》第32條第4款之相關規(guī)定與精神，應由草案賦予之行為規(guī)范發(fā)布內(nèi)容中明確訂定，為避免適用上之疑義。

（責任編輯：蘇 婷）

D912.282;D927.582.282

A

1674-8557（2016）04-0024-15

2016-11-15

林盟翔（1976-），男，臺灣桃園人，銘傳大學財金法律學系暨兩岸法制研究中心專任助理教授；西北政法大學經(jīng)濟法學院兼職助理教授。