劉國慶

論臺灣地區(qū)監(jiān)聽制度的新變革
——以通訊記錄的保護(hù)為視角

劉國慶

臺灣地區(qū)保障公民通訊秘密自由權(quán)的法律規(guī)定內(nèi)容較為全面，既保障通訊的內(nèi)容，也保護(hù)通訊記錄。通過2014年“通訊保障及監(jiān)察法”的修正，臺灣地區(qū)最終確立了調(diào)取部分案件通訊記錄應(yīng)恪守重罪原則、法官保留原則與相當(dāng)事由原則，從而建構(gòu)起有限的司法審查制度，運(yùn)作程序已具備法治化與正當(dāng)性，此舉能夠較好地保護(hù)公民的通訊記錄，進(jìn)而保障通訊秘密自由權(quán)。

通訊記錄；隱私權(quán)；人性尊嚴(yán)；正當(dāng)程序

通訊秘密自由權(quán)乃現(xiàn)代社會公民一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，受到嚴(yán)格保護(hù)。通訊秘密自由權(quán)保護(hù)的范圍伊始只包括通訊的內(nèi)容，隨著人們認(rèn)知的深化，域外法治國或地區(qū)逐漸地意識到通訊記錄的重要性，認(rèn)為其也應(yīng)屬于通訊秘密自由權(quán)的應(yīng)有之義，應(yīng)予以保障。我國臺灣地區(qū)對于此問題的認(rèn)識經(jīng)歷一個歷程：初始階段，臺灣地區(qū)“司法院”的大法官通過釋法的方式闡述通訊記錄的重要性，后來通過2014年“通訊保障及監(jiān)察法”明確了對通訊記錄的保護(hù)并確立了重罪原則、法官保留原則以及相當(dāng)事由原則，從而基本建構(gòu)起保護(hù)通訊記錄的法律程序，具備了法治化與正當(dāng)性特質(zhì)。

一、通訊記錄的法理研判

通訊記錄是指公民在特定時間內(nèi)所有的對外通話狀況，比如通話的號碼、起止時間、通話的地點(diǎn)、通話的頻率以及因此所暴露出的通訊習(xí)慣等。鑒于通訊記錄在現(xiàn)代社會公民生活中越來越受到關(guān)注，認(rèn)為通訊記錄屬于通訊秘密自由應(yīng)有之義，應(yīng)受到法律有效保障的國家和地區(qū)也越來越多。比如在德國，通訊記錄就受到法律保護(hù)，德國法院曾在相關(guān)判例中指出“新法保護(hù)的通訊秘密的程度相當(dāng)廣泛。電話的內(nèi)容以及某人在特定時間呼叫了特定號碼的事實(shí)都應(yīng)當(dāng)保密。因此，即使是安裝記錄已撥電話號碼的裝置，只要未經(jīng)電話所有人同意就需要司法授權(quán)?！雹賉德]托馬斯·魏根特著：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第124頁。無獨(dú)有偶，在日本，通訊記錄也屬于通訊秘密自由的應(yīng)有內(nèi)容，受到法律保護(hù)。日本憲法學(xué)者蘆部信喜教授曾指出，對于通訊秘密的保障而言，通訊的內(nèi)容自不必說，其范圍還涉及通訊人雙方的名字、住所以及通訊的時間、數(shù)量等所有有關(guān)通訊的事項(xiàng)。①[日]蘆部信喜著：《憲法（第三版）》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第192頁。從法理上來講，通訊記錄涉及公民諸多基本權(quán)利及人性尊嚴(yán)，大體為如下幾點(diǎn)：

（一）隱私權(quán)

關(guān)于隱私的定義問題，域外學(xué)界進(jìn)行了不懈的探索，但始終沒有找到一個令人滿意的答案。有學(xué)者指出：隱私是對一大堆價值和權(quán)利一個一般標(biāo)簽。在今天試圖給隱私下一個一般的定義比找到一個大家都能接受的自由的定義更難。②[美]阿麗塔·L·艾倫等著：《美國隱私法：學(xué)說、判例與立法》，馮建妹等譯，中國民主法制出版社2004年版，第13頁。美國學(xué)者波斯納認(rèn)為隱私具有三個突出的含義：秘密、隱遁及自主。③[美]理查德·A·波斯納著：《正義司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第239頁。筆者認(rèn)為秘密乃指隱藏或隱瞞個人的信息不希望為外界他人所了解知悉，通訊記錄一般內(nèi)含一些私密性的資訊，故而通常會涉及公民的隱私權(quán)問題。

（二）資訊自決權(quán)

所謂資訊自決權(quán)是指“每個人基本上有權(quán)自行決定是否將其個人資料交付與供利用。易言之，個人資料非經(jīng)本人許諾，不得任意收集、儲存、運(yùn)用、傳遞，若基于公益的理由，必須限制該項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)然需遵循民主法治國之諸多原則。”④李震山著：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版有限公司2001年版，第277頁。公民對于自己的通訊記錄享有資訊自決權(quán)，有權(quán)決定是否供作他用，他人應(yīng)予以尊重。公權(quán)力基于維護(hù)社會公益的目的可以對此予以適當(dāng)限制， 但不可以維護(hù)社會公益為由而恣意妄為。

（三）人性尊嚴(yán)

人性尊嚴(yán)已具備憲法價值，其核心內(nèi)容有如下兩點(diǎn)：一方面，人本身即是目的，不得要求或視為一種工具（物體）或手段，人若被物化，自然無尊嚴(yán)可言。另一方面，人得以自治（律）自決，不應(yīng)處于被操縱的他治（律）他決的地位。一個人在其基本權(quán)利行使之正當(dāng)范圍內(nèi)，若無自治自決的機(jī)會，人也將喪失其尊嚴(yán)。⑤同上。倘若公民個人的通訊記錄被公權(quán)力隨意調(diào)取則公民自身境遇將面臨被高度物化的危險，處于被操縱的他律狀況，毫無人性尊嚴(yán)可言。

在此需要指出的是，筆者認(rèn)為，鑒于通訊記錄所內(nèi)涵的要素不涉及通訊的談話交流內(nèi)容，因此，與監(jiān)聽相比，調(diào)取通訊記錄對于公民上述基本權(quán)利的侵害較輕微，但也應(yīng)予以保護(hù)，“通訊記錄盡管也屬于公民個人隱私權(quán)，同樣也應(yīng)受到法律保護(hù)，但因其僅調(diào)取通訊使用者資料，僅能顯示門號及通訊時間，本身并無通訊內(nèi)容，侵害人民隱私權(quán)較為輕微，不屬于通訊自由權(quán)的核心內(nèi)涵?！雹迍⒖字小②w晞 華：《“通訊保障及監(jiān)察法”修正意旨之辨證與再修正方向之檢視》，載《軍法專刊》2014年第3期，第44頁。

二、對臺灣地區(qū)的歷時性審視

一如上述，通訊記錄屬于通訊秘密自由范疇，關(guān)涉到公民的資訊自決權(quán)、隱私權(quán)及人性尊嚴(yán)等，不可謂不重要，理應(yīng)受到法律的有效保護(hù)。臺灣地區(qū)就此方面的認(rèn)知保護(hù)經(jīng)歷一個演變的過程，取得一些進(jìn)步，從歷時性維度來看，主要為如下三個階段：

（一）認(rèn)知深化階段

根據(jù)臺灣地區(qū)1999年“通訊保障及監(jiān)察法”第5條第2項(xiàng)之規(guī)定，通訊監(jiān)聽票，偵查中由檢察官依司法警察機(jī)關(guān)聲請或依職權(quán)核發(fā)，審判中由法官依職權(quán)核發(fā)。據(jù)此可見，根據(jù)上述規(guī)定檢察官有權(quán)核發(fā)監(jiān)聽令狀。學(xué)界對此項(xiàng)規(guī)定存在質(zhì)疑之聲，有學(xué)者就曾指出盡管“憲法”對于何種機(jī)關(guān)有權(quán)核發(fā)通訊監(jiān)聽票并沒有明文予以規(guī)定，但就“憲法”精神而言，其將“國家權(quán)力”區(qū)分由不同機(jī)關(guān)行使，目的在于藉諸權(quán)力分立的監(jiān)督制衡原理，進(jìn)而避免公民基本權(quán)利遭受不法侵害。鑒于通訊監(jiān)聽有侵害公民基本權(quán)利之虞，因此，最終的決定權(quán)應(yīng)由地位中立、超然的機(jī)關(guān)行使。此機(jī)關(guān)不能是偵查機(jī)關(guān)，倘若偵查機(jī)關(guān)同時擁有實(shí)施與核發(fā)令狀的職權(quán)，則有違權(quán)力分立監(jiān)督制衡原理，所以地位中立且超然的機(jī)關(guān)應(yīng)屬司法機(jī)關(guān)。在臺灣地區(qū)，鑒于檢察官為偵查主體，盡管基于其職務(wù)上的特殊性而被認(rèn)為具有準(zhǔn)司法官性質(zhì)，但檢察權(quán)具有“檢察一體”原則的偵查權(quán)特性，于是檢察機(jī)關(guān)并非中立與超然的機(jī)關(guān)，因此，限制公民基本權(quán)利的令狀應(yīng)由中立超然的司法人員核發(fā)，只有如此才契合權(quán)力分立監(jiān)督制衡原理，同時也可避免檢察官“球員兼裁判”的不合理問題。①曾正一著：《偵查法制專題研究》，“中央”警察大學(xué)出版社2007年版，第313~314頁。

此項(xiàng)規(guī)定被提請“司法院”，就其是否“合憲性”進(jìn)行裁定，“司法院”大法官于 2007年7月20日作成釋字第631號解釋，宣告此項(xiàng)規(guī)定“違憲”，并指出具體理由，即根據(jù)“憲法”第12條之規(guī)定，公民享有秘密通訊的自由，旨在確保公民就通訊的有無、對象、時間、方式及內(nèi)容等事項(xiàng)享有不受公權(quán)力及他人任意侵?jǐn)_的權(quán)利。此項(xiàng)秘密通訊自由乃“憲法”保障隱私權(quán)的具體態(tài)樣之一，為維護(hù)人性尊嚴(yán)、個人主體性及人格發(fā)展的完整，并為保障個人生活私密領(lǐng)域免于公權(quán)力、他人侵?jǐn)_及維護(hù)個人數(shù)據(jù)之自主控制所不可或缺的基本權(quán)利。倘若公權(quán)力想要對其采取限制手段，除應(yīng)有法律依據(jù)外，限制的要件應(yīng)具體而明確，不得超過必要的范圍，所踐行的程序應(yīng)合理與正當(dāng)，只有如此方能契合“憲法”保障公民基本權(quán)利的意旨。出于犯罪偵查之目的，公權(quán)力對被追訴人實(shí)施通訊監(jiān)聽，屬于刑事訴訟上強(qiáng)制處分的一種。此等通訊監(jiān)聽事前并未告知受監(jiān)聽人、未取得其同意且未給予其任何防御的機(jī)會，在此情形下限制受監(jiān)聽之人的秘密通訊自由，具有在特定期間內(nèi)持續(xù)實(shí)施的特性，因此侵害公民基本權(quán)的時間較長，且不受有形空間的限制。受監(jiān)聽人在通訊監(jiān)聽執(zhí)行時，一般也無從得知其基本權(quán)已遭受侵害，從而致使其無從行使刑事訴訟法所賦予的各種防御權(quán)（比如保持緘默、委任律師、不為不利于己之陳述等）。此外，通訊監(jiān)聽的執(zhí)行還可能同時侵害無辜第三人的秘密通訊自由，與刑事訴訟法上的搜索與扣押相比，對公民基本權(quán)利的侵害有過之而無不及。鑒于通訊監(jiān)聽侵害公民基本權(quán)的程度強(qiáng)烈、范圍廣泛，并考慮公權(quán)力執(zhí)行通訊監(jiān)聽等各種強(qiáng)制處分時，為達(dá)成其強(qiáng)制處分的目的，被監(jiān)聽人事前防御以避免遭受強(qiáng)制處分的權(quán)利常遭剝奪。為制衡偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制處分措施以防免不必要的侵害，并兼顧強(qiáng)制處分目的之達(dá)成，經(jīng)由獨(dú)立與客觀行使職權(quán)的審判機(jī)關(guān)的事前審查實(shí)為保護(hù)公民秘密通訊自由必要的方法。檢察官或司法警察機(jī)關(guān)為犯罪偵查目的，而有監(jiān)聽公民秘密通訊的需要時，原則上應(yīng)向法院申請核發(fā)通訊監(jiān)聽票，只有如此才能符合“憲法”上正當(dāng)程序的內(nèi)在要求。存在爭議的“通訊保障及監(jiān)察法”第5條第2項(xiàng)并未設(shè)此項(xiàng)規(guī)定，使得專門從事犯罪偵查的檢察官與司法警察機(jī)關(guān)同時負(fù)責(zé)通訊監(jiān)聽票的申請與核發(fā)，缺乏應(yīng)有的權(quán)力制衡機(jī)制以確?！皯椃ā彼Ｕ系墓衩孛芡ㄓ嵶杂擅馐懿槐匾趾Γ绦蛏系恼?dāng)性不足，與“憲法”第12條保障公民秘密通訊自由的意旨相悖?？梢?，盡管“司法院”大法官于2007年7月20日作成釋字第631號解釋針對的是1999年“通訊保障及監(jiān)察法”第5條第2項(xiàng)的“合憲性”與正當(dāng)性問題，但與此同時也首次清晰地表達(dá)出了通訊記錄同樣屬于公民通訊秘密自由的內(nèi)容，應(yīng)予以保護(hù)，盡管此項(xiàng)內(nèi)容并非當(dāng)時關(guān)注的焦點(diǎn)所在，仍具有積極意義。截至2014年修法，通訊記錄的調(diào)取仍由偵查機(jī)關(guān)與法院依據(jù)職權(quán)而為之，對于所有案件并無司法審查的程序性要求。

（二）探求授權(quán)基礎(chǔ)階段

從法理上來講，鑒于通訊記錄關(guān)涉公民諸多基本權(quán)利，因此，公權(quán)力人員的調(diào)取應(yīng)有相關(guān)的授權(quán)依據(jù)，“通訊記錄并無實(shí)質(zhì)之對話內(nèi)容，僅有通話對象、基地臺位置等資訊，對于隱私權(quán)之侵害程度而言，與監(jiān)聽差異甚大，但畢竟通訊記錄涉及在何時、何地點(diǎn)與何人通話及通話時間等事項(xiàng)，屬于‘資訊自決’的范圍，不論在主觀或客觀上，都有合理的隱私期待，基于‘憲法’第23條之規(guī)定，自應(yīng)有法律之授權(quán)?！雹冱S朝義著：《概說警察刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2015年版，第204頁。臺灣地區(qū)曾就此問題引發(fā)一些爭議，也有一些裁判涉及此問題，其中值得關(guān)注的相關(guān)裁判為2011年度臺上字第1972號判決，此案涉及販賣毒品，也是司法實(shí)務(wù)中使用通訊記錄頗為典型的案件類型。在此案中楊某吸食海洛因被警方查獲，在檢察官的訊問后供出毒品的來源為林某。經(jīng)警方抓捕的林某又供出毒品的來源為劉某，也是本案的被追訴人與上訴人。警方按此線索在其住處查獲兩包海洛因，兩部移動電話等物件。檢察官為了調(diào)查劉某涉嫌販賣海洛因的案件調(diào)取了劉某的通訊記錄，之后以其為證據(jù)作為定罪的基礎(chǔ)。據(jù)此，劉某提出上訴，具體事由為并無合法文件證明檢察官是根據(jù)法律規(guī)定的程序獲取劉某與林某之間的通訊記錄。因此，該通訊記錄應(yīng)無證據(jù)能力，原判決以此作為認(rèn)定劉某有罪的證據(jù)有違法律之規(guī)定。

對此，臺灣地區(qū)“最高法院”指出在通訊過程中除了通訊參與者相互傳達(dá)通訊的內(nèi)容之外，同時也涉及或伴隨產(chǎn)生非內(nèi)容性的通訊資料。以電話通訊為例，內(nèi)容性通訊資料為通訊內(nèi)容，如通話者交談的話語（如聲音、影像、簡訊），而非內(nèi)容性的通訊資料如通訊記錄。根據(jù)“司法院”釋字第 631號解釋意旨，“憲法”上隱私權(quán)包括資訊隱私及通訊隱私，釋字第631號解釋更是明確指出公權(quán)力調(diào)取通訊資料時，形式上必須要有法律依據(jù)。此外，釋字第631號是針對1999年“通訊保障及監(jiān)察法”第5條第2項(xiàng)的通訊監(jiān)聽票中由檢察官依司法警察申請或依據(jù)職權(quán)核發(fā)的規(guī)定是否“違憲”所作的解釋。該解釋公布之后，2007年便對“通訊保障及監(jiān)察法”進(jìn)行了修正②比如臺灣地區(qū)2007年“通訊保障及監(jiān)察法”修法中將第5條第2項(xiàng)修正為：“前項(xiàng)通訊監(jiān)察書，偵查中由檢察官依司法警察機(jī)關(guān)聲請或依職權(quán)以書面記載第11條之事項(xiàng)，并敘明理由、檢附相關(guān)文件，申請?jiān)摴芊ㄔ汉税l(fā)?！薄劣谕ㄓ嵱涗浀确莾?nèi)容性通訊資料的監(jiān)聽調(diào)取問題不在上開修法范圍。鑒于當(dāng)時通訊記錄并非屬于“通訊保障及監(jiān)察法”的授權(quán)范圍，因此臺灣地區(qū)“最高法院”進(jìn)而檢討求助于其它法律，指出目前有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)調(diào)取通訊記錄的規(guī)范依據(jù)為“電信法”第7條第2項(xiàng)授權(quán)制定的“電信事業(yè)處理有關(guān)查詢電話通訊記錄實(shí)施辦法”（以下簡稱“查詢辦法”），該“查詢辦法”第3條規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)查詢通訊記錄應(yīng)先考慮其必要性、合理性以及比例相當(dāng)原則，并應(yīng)符合相關(guān)法律程序，再備正式公文或附上通訊記錄查詢單，載明需查詢之電信號碼、通訊記錄種類、起迄時間、查詢依據(jù)或案號、數(shù)據(jù)用途、連絡(luò)人、連絡(luò)電話或傳真機(jī)號碼及指定之列帳相關(guān)數(shù)據(jù)等，送該電話用戶所屬電信事業(yè)指定之受理單位辦理。據(jù)此，“最高法院”認(rèn)為此案中檢察官調(diào)取劉某的通訊記錄從形式上來看已經(jīng)合乎法律保留原則，劉某涉嫌販賣海洛因，檢察官在偵查中為了調(diào)查犯罪證據(jù)而依據(jù)上述規(guī)定調(diào)取上訴人的通訊記錄完全符合必要性、合理性以及比例相當(dāng)性等要件，并且原審在審判日已將上訴人通訊記錄向其本人及其辯護(hù)人予以提示，踐行了合法調(diào)查程序。因此，原判決將通訊記錄采納為定罪的證據(jù)并無違法之處?？梢?，在該案中，“最高法院”將“電信法”與“查詢辦法”法作為此案調(diào)取通訊記錄的授權(quán)基礎(chǔ)。

就此問題學(xué)界提出質(zhì)疑，認(rèn)為以“電信法”與“查詢辦法”等作為授權(quán)基礎(chǔ)不無問題，主要弊病為上述授權(quán)規(guī)范的密度沒有達(dá)到法律保留的最低標(biāo)準(zhǔn)③即法律保留授權(quán)規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)為明確性，比如調(diào)取通訊記錄的目的限制是什么，調(diào)取通訊記錄的實(shí)質(zhì)門檻是什么，調(diào)取通訊記錄的程序要件是什么（何人有申請權(quán)，何人有核準(zhǔn)權(quán)，核準(zhǔn)期間如何）等。詳情可參閱林鈺雄：《通聯(lián)記錄之調(diào)取——從幾則基地臺相關(guān)判決談起》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2014年第239期，第60頁。由此可見，以此為標(biāo)準(zhǔn)，“電信法”與“查詢辦法”的規(guī)定可謂幾乎一片空白。，有違授權(quán)明確性原則，而這乃法治國重要的原則之一。④李惠宗著：《憲法要義》，元照出版有限公司2015年版，第118頁。有學(xué)者曾一語中的地指出由于完全沒有實(shí)質(zhì)與程序要求與規(guī)范可言，因此“查詢辦法”中的有關(guān)機(jī)關(guān)查詢通訊記錄應(yīng)先考慮其必要性、合理性以及比例相當(dāng)原則，并應(yīng)符合相關(guān)法律程序的規(guī)定成為不折不扣的畫餅充饑，因?yàn)樽罱K還是由調(diào)取通訊記錄的偵查機(jī)關(guān)自身審查是否符合比例原則，此種依賴非客觀中立偵查機(jī)關(guān)自我審查、自我節(jié)制的設(shè)計(jì)到底權(quán)力制衡的效果如何頗值得懷疑，而這也正是釋字第631號解釋將舊“通訊保障及監(jiān)察法”宣告違憲的主要理由。前述1972號判決認(rèn)定檢察官調(diào)取通訊記錄已經(jīng)合乎法律保留及比例原則，這恐怕是先射箭再豎靶，在現(xiàn)行法無路可走（立法無授權(quán)規(guī)定）、又非走不可（追訴實(shí)務(wù)有調(diào)取需求）的窘境下，不顧理論的“實(shí)務(wù)”出路，立法懈怠加上司法“體諒”的結(jié)果。①林鈺雄：《通聯(lián)記錄之調(diào)取——從幾則基地臺相關(guān)判決談起》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2014年第239期，第60頁。該學(xué)者在借鑒德國相關(guān)做法的基礎(chǔ)上提出了完善的建議，即幾個應(yīng)遵循的基本立法原則，大體如下：（1）重要性犯罪嫌疑的實(shí)質(zhì)門檻。追究輕微犯罪不得調(diào)取通訊記錄，否則得不償失。（2）法官保留原則的程序門檻。鑒于調(diào)取通訊記錄乃對于公民秘密通訊自由權(quán)的干預(yù)行為，因此程序門檻也應(yīng)如對通訊內(nèi)容的監(jiān)聽之規(guī)定一樣采取法官保留原則。除非個案中存在急迫情形可以由檢察官事先發(fā)動，但也應(yīng)事后補(bǔ)報(bào)法院確認(rèn)。（3）補(bǔ)充性原則及比例原則。相對于其它干預(yù)行為較為輕微的調(diào)查或查明手段，調(diào)取通訊記錄應(yīng)居于輔助補(bǔ)充性地位，且其手段與目的也必須契合比例原則的內(nèi)在要求。（4）事后通知、權(quán)利救濟(jì)與資料銷毀。②同上，第61頁。

（三）立法規(guī)制階段

鑒于上述司法實(shí)踐中存在的公權(quán)力調(diào)取通訊記錄師出無名的困境，臺灣地區(qū)以2014年“通訊保障及監(jiān)察法”修正為契機(jī)著力解決此問題：一方面明確界定了通訊記錄的含義，拓展了通訊秘密自由權(quán)的內(nèi)涵，按照“通訊保障及監(jiān)察法”第3條第1項(xiàng)之規(guī)定，所謂通訊記錄是指電信使用人使用電信服務(wù)后，電信系統(tǒng)所產(chǎn)生之發(fā)送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、地址、服務(wù)形態(tài)、信箱或位置資訊等記錄。另一方面，首次明確規(guī)定了公權(quán)力人員調(diào)取通訊記錄應(yīng)符合的實(shí)質(zhì)要件及應(yīng)遵循的程序要件，比如“通訊保障及監(jiān)察法”第 11條之1 （聲請核發(fā)調(diào)取票及其應(yīng)記載事項(xiàng)）規(guī)定：檢察官偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事實(shí)足認(rèn)通訊記錄及通信使用者資料于本案之偵查有必要性及關(guān)連性時，除有急迫情形不及事先申請者外，應(yīng)以書面申請?jiān)摴芊ㄔ汉税l(fā)調(diào)取票。申請書之應(yīng)記載事項(xiàng)，準(zhǔn)用前條第1項(xiàng)之規(guī)定。司法警察官因調(diào)查被追訴人犯罪情形及搜集證據(jù)，認(rèn)有調(diào)取通訊記錄之必要時，得依前項(xiàng)規(guī)定，報(bào)請檢察官許可后，向該管法院申請核發(fā)調(diào)取票。檢察官、司法警察官為偵辦最輕本刑10年以上有期徒刑之罪、強(qiáng)盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反“人口販運(yùn)防制法”、“槍炮彈藥刀械管制條例”、“懲治走私條例”、“毒品危害防制條例”、“組織犯罪防制條例”等罪，而有需要時，得由檢察官依職權(quán)或司法警察官向檢察官申請同意后，調(diào)取通訊記錄，不受前2項(xiàng)之限制。第1項(xiàng)之急迫原因消滅后，應(yīng)向法院補(bǔ)行聲請調(diào)取票。調(diào)取票，應(yīng)記載下列事項(xiàng)：（1）案由。（2）應(yīng)調(diào)取之通訊記錄或使用者資料。（3）有效期間，逾期不得執(zhí)行調(diào)取及調(diào)取后應(yīng)將調(diào)取票交回之意旨。第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第4項(xiàng)之申請經(jīng)法院駁回者，不得申請不服。核發(fā)調(diào)取票之程序，不公開之。有調(diào)取第7條之監(jiān)察對象通訊記錄及通訊使用者資料必要者，由情報(bào)工作機(jī)關(guān)向電信或郵政事業(yè)調(diào)取，不受前7項(xiàng)之限制。

可見，通過2014年“通訊保障及監(jiān)察法”的修正對于通訊記錄的保護(hù)方面取得了重大進(jìn)展，主要表現(xiàn)為如下兩點(diǎn)：

1. 適用范圍的有限性。從適用的實(shí)體要件來看，根據(jù)“通訊保障及監(jiān)察法”第 11條之規(guī)定，即非最重本刑3年以上有期徒刑之罪不得調(diào)取通訊記錄，公權(quán)力人員調(diào)取通訊記錄應(yīng)堅(jiān)持“重罪原則”。從運(yùn)用的程序要件來看，對于符合上述實(shí)體要件的案件調(diào)取通訊記錄原則上必須經(jīng)過法官核準(zhǔn)，采取“法官保留原則?！钡珜τ谏婕啊皣野踩奔疤囟ǚ缸铮ǖ?1條第3項(xiàng)限定的犯罪）除外，從而在刑事訴訟中就通訊記錄的調(diào)取建立了有限的司法審查制度。

2. 申請主體的有限性。無論是由檢察官負(fù)責(zé)偵辦的案件抑或司法警察負(fù)責(zé)偵辦的案件，向法官申請調(diào)取通訊記錄的主體僅為檢察官，司法警察無獨(dú)立的調(diào)取通訊記錄申請權(quán)。

三、評析

2014年臺灣地區(qū)以“通訊保障及監(jiān)察法”修正為契機(jī)就通訊記錄的調(diào)取使用問題從實(shí)體與程序上進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)范，完成了對于部分案件調(diào)取通訊記錄程序的法治化與正當(dāng)化進(jìn)程，建立起相對嚴(yán)格的有限司法審查程序。此舉并非當(dāng)局者一時心血來潮，具有一定的背景，主要表現(xiàn)為如下幾點(diǎn)：

（一）對既往恣意調(diào)取的檢討

臺灣地區(qū)自2007年至2014年的司法實(shí)踐中存在著公權(quán)力調(diào)取通訊記錄的一貫做法，但一直欠缺法律保留的授權(quán)基礎(chǔ)問題，且程序上的規(guī)制措施也付之闕如，原有的監(jiān)聽制度沒有就公權(quán)力調(diào)取通訊記錄作出限制，由此導(dǎo)致公權(quán)力人員可以基于辦案便利的需要而隨意調(diào)取，不利于保護(hù)受監(jiān)聽人的通訊秘密自由權(quán)。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在臺灣地區(qū)僅僅2008年一個年度就調(diào)取了80萬件通訊記錄。以德國（人口數(shù)約為臺灣地區(qū)的4倍）2008年同樣統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)為例，整個德國調(diào)取通訊記錄的案件數(shù)總計(jì)為8316件，法院核發(fā)調(diào)取令總共為13904張。臺灣地區(qū)約是德國的200多倍。①林鈺雄：《通聯(lián)記錄之調(diào)取——從幾則基地臺相關(guān)判決談起》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2014年第239期，第50頁。由此可見，臺灣地區(qū)決定對于公權(quán)力調(diào)取通訊記錄的行為進(jìn)行規(guī)制以遏制通訊記錄調(diào)取的恣意對于保護(hù)公民的通訊秘密自由權(quán)不無必要。

（二）與監(jiān)聽風(fēng)暴不無關(guān)聯(lián)

2013年9月6日，臺灣地區(qū)“最高法院”檢察署特偵組召開了一場記者會，借此公開了“立法院”院長王金平等政治人物的“關(guān)說案”，除了公布部分監(jiān)聽內(nèi)容之外，還向外透露了王金平與“法務(wù)部”部長曾勇夫以及臺灣地區(qū)“高等法院”檢察署檢察長陳守煌的通訊記錄，以此進(jìn)行比對以證明“關(guān)說案”并非無中生有。此次監(jiān)聽事件在臺灣地區(qū)一石激起千層浪，政界人士人人自危，社會各界對此事件則是褒貶不一。其中核心問題之一便是在案件偵辦過程中公權(quán)力機(jī)關(guān)是否存在濫用權(quán)力調(diào)取通訊記錄的問題，由此導(dǎo)致修正“通訊保障及監(jiān)察法”以規(guī)范調(diào)取使用通訊記錄行為的聲浪四起，成為促使對相關(guān)問題進(jìn)行修正直接的導(dǎo)火索。

臺灣地區(qū)通過2014年“通訊保障及監(jiān)察法”的修正確立了通訊記錄的調(diào)取應(yīng)遵循“法官保留原則”、“相當(dāng)事由原則”及“重罪原則”，從而使通訊記錄的調(diào)取使用規(guī)范程序具備法治化與正當(dāng)性的特質(zhì)，此舉既是對以往經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的總結(jié)，也是對學(xué)界建議的積極吸納，具有積極的意義，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

1. 充實(shí)了權(quán)利保護(hù)的領(lǐng)地。將通訊記錄納入“通訊保障及監(jiān)察法”規(guī)制的范圍，既解決了司法實(shí)踐中潛規(guī)則盛行而長期游離于法律規(guī)制的不良局面，也拓展了通訊秘密自由權(quán)的保護(hù)領(lǐng)地，是對現(xiàn)代社會公民合理訴求的積極回應(yīng)。當(dāng)然此舉也是域外一些法治國或地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)做法，比如歐洲人權(quán)法院曾在1984年的Malone一案中指出記錄通訊情境的通訊記錄，如同通訊內(nèi)容一樣同樣受到《歐洲人權(quán)公約》第8條的保護(hù)。②林鈺雄著：《刑事程序與國際人權(quán)（二）》，元照出版有限公司2012年版，第257~258頁。

2. 夯實(shí)了權(quán)利保障機(jī)制。刑事訴訟與憲法密切相關(guān)，是一種特殊的關(guān)聯(lián)互動的關(guān)系：一方面，憲法作為一國中最高位階的法律具有統(tǒng)攝作用，刑事司法制度的設(shè)置與運(yùn)行須契合憲法的精神，不得與之存在抵觸之處。另一方面，刑事訴訟法具有將憲法各項(xiàng)原則性抽象規(guī)定予以具體落實(shí)彰顯的作用，“憲法之理想狀態(tài)，須透過其子法來加以實(shí)現(xiàn)，在具體運(yùn)作上，必須由立法機(jī)關(guān)制定法律發(fā)揚(yáng)其理念，刑事訴訟法即可謂扮演了實(shí)用憲法之任務(wù)?！雹僦斐恋戎骸缎淌略V訟之運(yùn)作》，五南圖書出版股份有限公司1997年版，第276頁。有學(xué)者曾指出二者特殊的關(guān)聯(lián)性，最為明顯的表現(xiàn)莫過于刑事訴訟上允許的基本權(quán)干預(yù)；鑒于這些追訴性手段對憲法所保障公民基本權(quán)干預(yù)的嚴(yán)重性、徹底性，如果基本權(quán)利體系不能貫徹到刑事訴訟領(lǐng)域，等于是放棄了最重要的守地。②林鈺雄著：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第3頁。為了切實(shí)保障公民的通訊秘密自由權(quán)這一憲法性基本權(quán)利，臺灣地區(qū)2014年“通訊保障及監(jiān)察法”第11條確立了一系列程序法上重要的原則，具有積極意義，主要表現(xiàn)為如下幾點(diǎn)：

（1）法官保留原則。通過此次“通訊保障及監(jiān)察法”修正明確確立了調(diào)取通訊記錄應(yīng)恪守法律保留原則，即原則上公權(quán)力調(diào)取通訊記錄應(yīng)事先獲得法官的核準(zhǔn)。一改過去舊法中“偵查中——檢察官，審判中——法官”的二分決定模式，而采取“原則上——法官，例外——檢察官”的相對法官保留模式，建構(gòu)起一個事前的基本權(quán)利保障制度。法官保留原則的目的在于建立一個具備獨(dú)立與中立特性的機(jī)關(guān)，由其對公權(quán)力計(jì)劃對公民通訊記錄實(shí)施調(diào)取行為進(jìn)行事前的審核，使相對人的基本權(quán)利能在與國家公權(quán)力措施發(fā)生沖突時，獲得充分的考慮與保障。此舉乃是域外法治國或地區(qū)的普遍做法，比如德國學(xué)者赫爾曼教授也就此曾指出“德國的法學(xué)思想一直認(rèn)為，允許以強(qiáng)制性侵犯公民的權(quán)利時，關(guān)鍵的是一方面必須對國家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)明確地予以劃分與限制，另一方面必須由法院對強(qiáng)制性措施進(jìn)行審查，使公民因此享受到有效的法律保障。”③[德]赫爾曼：《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。此舉契合權(quán)力制衡哲學(xué)原理，有助于保障公民的通訊記錄，進(jìn)而保障其秘密通訊自由權(quán)。刑事訴訟中保護(hù)被追訴人的利益固然重要，但并非其唯一使命，“法治國家下的刑事訴訟制度并非僅從被告單方的保護(hù)考量，促進(jìn)刑事司法的有效運(yùn)作亦為法治國原則所不可或缺的要素。因此，立法者于立法時對如何使偵查機(jī)關(guān)能迅速有效的完成其任務(wù)一事，必須慎重考慮。”④楊云驊：《新修正“通訊保障及監(jiān)察法”評析》，載臺灣政治大學(xué)法學(xué)院刑事法中心編：《刑事法學(xué)的新視野》，元照出版有限公司2015年版，第217頁。臺灣地區(qū)采取相對法官保留模式，即倘若涉及“國家安全”及特定犯罪可以不適用法官保留原則，此舉有助于提升公權(quán)力偵辦特定犯罪種類的有效性，體現(xiàn)出原則性與靈活性的有機(jī)結(jié)合，避免了矯枉過正，也有助于在保障人權(quán)與控制犯罪之間維護(hù)一種必要的均衡，具有積極意義。

（2）相當(dāng)事由原則。眾所周知，監(jiān)聽的實(shí)施應(yīng)有一定的事實(shí)足以認(rèn)為受監(jiān)聽人的通訊內(nèi)容與本案具有實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性才可以實(shí)施監(jiān)聽，不可僅憑主觀上的感覺而認(rèn)定有無實(shí)施監(jiān)聽的必要。關(guān)于有無相當(dāng)理由的存在問題，除了需要具備相關(guān)事證外，更應(yīng)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則及邏輯法則予以綜合分析才可以實(shí)施監(jiān)聽。德國學(xué)者羅科信教授在論及實(shí)施監(jiān)聽的條件時曾指出“其需有一定之事實(shí)來成立其有為正犯或共犯之嫌疑；……因此，純粹的猜測或是推論，均不足以成立此種嫌疑。不管是對外在或內(nèi)在的發(fā)生情形，均應(yīng)已有特定程度的具體事實(shí)資料佐證方可?！雹輀德]克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法（第24版）》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第334頁。監(jiān)聽的發(fā)動之所以要求遵循此項(xiàng)原則，其實(shí)質(zhì)在于限制公權(quán)力，防止監(jiān)聽行為的恣意發(fā)動，對公民基本權(quán)利造成侵害。此外，此項(xiàng)原則也是分析刑事訴訟中警察有關(guān)活動合法與否的重要標(biāo)尺，有學(xué)者曾就此指出相當(dāng)事由乃警察活動中廣泛使用的用語，為分析判斷警察活動合法與否的關(guān)鍵。警察基于合法活動所為的強(qiáng)制處分屬于“合憲”、有效，進(jìn)而所收集保全的證據(jù)資料方法為法院容許。相對地，若無相當(dāng)事由該證據(jù)將從法院審判程序中排除。①林裕順：《監(jiān)聽之正當(dāng)法律程序》，載日本刑事法學(xué)研究會編：《日本刑事判例研究：偵查篇（一）》，元照出版有限公司2012年版，第341頁。那么作為通訊秘密自由重要有機(jī)組成部分的通訊記錄的調(diào)取也應(yīng)遵循此項(xiàng)原則，不可厚此薄彼，采取雙重做法，只有如此才能防范公權(quán)力人員僅憑個人無端猜測或主觀臆斷而恣意調(diào)取通訊記錄。

（3）重罪原則。一如上述，通訊記錄關(guān)系到公民的通訊秘密自由權(quán)，關(guān)涉到公民的隱私權(quán)與人性尊嚴(yán)，茲事體大。因此，對于公權(quán)力調(diào)取使用通訊記錄應(yīng)慎重，對于較為輕微的案件，倘若允許動輒調(diào)取通訊記錄，不僅造成手段（侵害程度）與目的（取得證據(jù)）間失去平衡，也擴(kuò)大公民遭受公權(quán)力侵犯秘密通訊自由的范圍，得不償失。因此，調(diào)取通訊記錄應(yīng)確立且恪守重罪原則，此舉也是域外法治國的經(jīng)驗(yàn)做法。通過2014年“通訊保障及監(jiān)察法”的修正，臺灣地區(qū)明確確立了重罪原則，有助于遏制公權(quán)力恣意啟動調(diào)取通訊記錄的程序，對于防范歷史上曾一度出現(xiàn)的公權(quán)力恣意調(diào)取通訊記錄行為具有積極意義。

盡管臺灣地區(qū)2014年“通訊保障及監(jiān)察法”就通訊記錄的保障問題建構(gòu)起基本的程序性保障機(jī)制，具有積極意義。但仍存在一些不足，需要檢討完善，比如，根據(jù)此項(xiàng)新修正的法律之規(guī)定，只有出于偵辦案件的目的才可以調(diào)取通訊記錄，否則公權(quán)力人員調(diào)取通訊記錄便師出無名，此舉將不利于社會公益的實(shí)現(xiàn)，比如對于自殺以及電話騷擾等社會公益案件，警察無權(quán)調(diào)取相關(guān)通訊記錄提供協(xié)助。再比如根據(jù)“新法”第11條之規(guī)定，無論是檢察機(jī)關(guān)自身偵辦的案件抑或由司法警察偵辦的案件，均應(yīng)由檢察官向法官提出調(diào)取通訊記錄的申請，司法警察無獨(dú)立的申請權(quán)，此種做法不無疑義，將影響到案件偵辦的實(shí)效性，就此問題有學(xué)者曾提出批評“此一制度設(shè)計(jì)除了疊床架屋外，亦忽略偵查實(shí)務(wù)，緩不濟(jì)急?！雹邳S朝義著：《概說警察刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2015年版，第219頁。

通訊記錄在現(xiàn)代社會越來越重要，關(guān)系公民的憲法性權(quán)利及人性尊嚴(yán)，茲事體大，不可小覷。通訊記錄與通訊內(nèi)容一道構(gòu)成秘密通訊自由有機(jī)的組成部分，不可厚此薄彼，應(yīng)給予同等關(guān)注。臺灣地區(qū)以2014年“通訊保障及監(jiān)察法”修正為契機(jī)將通訊記錄納入其調(diào)控規(guī)范的范圍，并從實(shí)體與程序上予以嚴(yán)格規(guī)制，此舉有助于起到一種限權(quán)效應(yīng)，限制公權(quán)力人員調(diào)取通訊記錄的恣意性，從而切實(shí)保障公民的通訊自由權(quán)，意義重大，值得我們關(guān)注。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D927.582.8;D927.583

A

1674-8557（2016）04-0055-08

2016-07-20

劉國慶（1975-），男，江蘇徐州人，廣東省韓山師范學(xué)院政法學(xué)院講師，法學(xué)博士。