趙林青 ，王 琪

合理使用的正當性探析
——以滑稽模仿作品為視角

趙林青 ，王 琪

合理使用制度的核心和實質是通過對著作權人權利的限制，以達到權利人與使用者之間利益的協(xié)調和平衡?；７伦髌肥俏膶W藝術史上一種富于創(chuàng)造性的藝術手法，其獨有的模仿性和批評性特征引發(fā)了滑稽模仿是一種合理使用還是侵權行為之爭。以合理使用制度為基礎，從利益平衡理論和經(jīng)濟學交易成本方法的角度考察，滑稽模仿作品應被界定為是利用原作的合理使用的結果，不宜認定為侵權。

利益平衡；滑稽模仿；合理使用；演繹作品

引言

胡戈自娛自樂創(chuàng)作的網(wǎng)絡短片《一個饅頭引發(fā)的血案》大量引用導演陳凱歌《無極》中的經(jīng)典片段，其本身亦具有強烈的諷刺與批判性，引起了陳凱歌的不滿，故而引起了一場沸沸揚揚的侵權糾紛，由此也引發(fā)了學界與實務界對滑稽模仿作品合法性的大討論。對此，筆者不揣淺陋，從合理使用的目的出發(fā)，從利益平衡理論和經(jīng)濟學交易成本方法的角度，對滑稽模仿作品的合法性進行分析，以期為這類作品的正當性提供相應的理論基礎。

一、從合理使用制度本身探析

著作權的合理使用是指在一定條件下可以不經(jīng)著作權人的許可，也不必向其支付報酬而使用其作品。合理使用作為著作權限制最重要的一種形式，其性質自然可以定位于對著作權的限制，合理使用制度可以說是知識產(chǎn)權制度中對權利限制最有代表性的規(guī)定。這一制度典型地體現(xiàn)了著作權法保護作者和其他著作權人的利益與促進知識與信息廣泛傳播的雙重目的。一方面，著作權法以維護作者的權益為核心，對作者權益的充分保護始終是各國著作權法的主旋律；另一方面，著作權法的制度設計要求有利于促進知識與信息的廣泛傳播，以最大限度的實現(xiàn)社會文化、科學事業(yè)的進步和繁榮。兩者看似相互矛盾，但這種潛在的沖突可以通過一定的制度設計加以解決，解決的基本思路則是：只有通過臨時限制信息流動的方式，廣泛傳播信息而最大限度的促進社會進步和文化繁榮的目的才能實現(xiàn)。著作權制度中的合理使用原則正是實現(xiàn)這樣一種思路的機制，它為著作權人針對信息傳播中的公共利益提供了一個利益平衡的手段，確認了包含在著作權中的思想或者信息對于社會的根本利益的作用。有學者指出“合理使用制度的設立是為了平衡社會公眾的利益與著作權人的利益，而不是滿足社會及公眾的需要?！雹賹O南申主編：《知識產(chǎn)權典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第198頁。設立合理使用制度不會對著作權法中激勵創(chuàng)作和傳播的制度結構產(chǎn)生負面影響，反而大大方便了公眾對智力作品的利用。合理使用制度經(jīng)歷了由判例法到成文法的演變過程，它肇始于英國判例法，從1740年到1839年，英國法官在其審判活動中創(chuàng)制了一系列的規(guī)則，即允許后來作者未經(jīng)前任作者同意而使用其作品，草創(chuàng)了合理使用的范圍、功用及法理基礎；爾后，這一制度成就于美國判例法。1841年美國法官Joseph Story在審理Folsom v.marsh一案中，集以往相關判例法規(guī)則之大成，系統(tǒng)地闡述了合理使用制度的基本思想，以致后來成為美國著作權立法的基礎，并對各國著作權立法產(chǎn)生了深遠的影響。在現(xiàn)代各國著作權法中，合理使用制度已被普遍采用，多數(shù)著作權國際公約亦對此作了明確規(guī)定，從而使這一規(guī)則成為國際準則?！恫疇柲峁s》對合理使用做了總的限定，即允許以合理的目的使用他人作品，但必須符合公平慣例；《羅馬公約》則列舉了合理使用他人作品有鄰接權的表演、錄音制品及廣播的四種情形；《日內瓦公約》鑒于有的成員國適用反不正當競爭法保護錄制者權，因而未明確規(guī)定合理使用，但不禁止其成員國采用這一制度。

從合理使用制度的價值目標來看，它是通過公平正義的體現(xiàn)來均衡作品創(chuàng)造者、作品傳播者和作品使用者三者之間的關系。我們知道，秩序和正義一直是人類社會追求的基本法律價值，一項法律制度若要恰當?shù)耐瓿善渎毮?，就不僅要力求實現(xiàn)正義，而且還要致力于創(chuàng)造秩序。②[美]E·博登海默著：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第502頁。正義是法的實質和宗旨，法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內容，它意味著一種體制，意味著對關系的調整和對行為的安排，以便使人們生活的更好，滿足人類享有或實現(xiàn)各種主張，使大家盡可能在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。合理使用制度的合理基礎就來源于這種制度的正義，合理使用目的的正當性內涵伴隨著著作權的擴張與限制不斷發(fā)展，符合正義的目的正當性應是公正的社會體制的反映。而且，正義不僅是一種法律理想或目標，也是一種現(xiàn)實的可操作的法律原則、標準和尺度。人們期望通過合理使用制度這樣的法律規(guī)則，建立起創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間以及作品起源國與作品保護國之間的和諧關系。這些規(guī)則具有普遍意義和公正內容，它不僅要求人們嚴格遵守規(guī)則，正當和誠信使用他人作品，而且要求司法機關正確適用規(guī)則，在處理糾紛中公正無私，不偏不倚。秩序是指在自然界與社會進程運轉中存在著某種程序的一致性、連續(xù)性和確定性，法律的存在就在于塑造并維護一定的秩序。“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序”，“如果在一個國家的司法中甚至連最低限度的有序規(guī)則性也沒有，那么最好還是避免使用法律這一術語”③同上，第302頁。人類的一種本能愿望就是希望根據(jù)某種規(guī)則生活，如果缺乏這種規(guī)則，人們就會產(chǎn)生不安全感。早期的英國版權法僅限于實現(xiàn)商業(yè)投入與回報的經(jīng)濟秩序，隨后的大陸法系著作權努力實現(xiàn)人格自由的社會秩序，現(xiàn)代著作權則追求個人與社會相協(xié)調的和諧秩序。現(xiàn)代社會權利日趨多元化，而權利之間的沖突卻逐漸加劇，著作權是一種絕對權，具有對世性，任何人未經(jīng)許可不得自由使用，著作權人的權利與自由使用、傳播總處在此消彼漲的緊張關系中，因此，合理使用制度的設計應盡可能在最少阻礙和浪費的條件下尋求最充分的法律保護，以實現(xiàn)著作權法的社會功能，即：在保障著作權人的合法權益下，社會公眾能夠最廣泛的使用作品。

合理使用是現(xiàn)代各國著作權法普遍采用的一項法律制度，但在合理使用的適用范圍、適用條件、判斷規(guī)則等方面各國的表述和情形并不完全相同。合理使用制度允許在不經(jīng)著作權人同意的情況下對作品加以利用，但這種合理使用應該在平衡利益機制框架下得以判斷，而合理使用的判斷規(guī)則則是一個既有理論意義又有實用價值的課題，我國現(xiàn)行《著作權法》具體列舉了12種合理使用的情形，④詳見《中華人民共和國著作權法》第22條。沒有其他相關法律、法規(guī)的補充性規(guī)定，是一種具體列舉的立法模式，并且是完全列舉模式。由此可知，這種立法模式的法律規(guī)范雖然非常具體，但在司法實務中應用起來很機械，無法應對日新月異的變化和進步，這是我國著作權法上合理使用制度所無法克服的缺陷。美國版權法第107條規(guī)定了判斷某一行為是否構成合理使用的四條標準：（1）使用的目的和性質；（2）有版權作品的性質；（3）所使用的部分的數(shù)量和內容的實質性；（4）這種使用對原作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。

筆者認為，這四條標準為我們判斷滑稽模仿作品為合理使用的正當性提供了基本尺度。特別是第一個標準，按照美國學者的解釋，“使用的目的和性質，是整個合理使用界定規(guī)則的靈魂”。①吳漢東著：《知識產(chǎn)權多維度解讀》，北京大學出版社2008年版，第650頁。那么，筆者就從滑稽模仿作品使用原作的目的和性質角度，來對其合法性進行探討。

滑稽模仿（源自英文parody,又稱戲仿、戲擬等）是文學中諷刺性批評和滑稽嘲弄的修辭方式之一。這種修辭方式通常模仿人們熟知的某一著名的詩歌、某一名言、警句或某一諺語，根據(jù)表達的需要，適當?shù)母念^換面，構成一種頗為新奇的表達形式，從而達到諷刺、嘲弄或幽默的目的。由于原作的作品內容是讀者大腦已儲存了的，而模仿出來的內容由于與原來的意境、情趣等方面同中有異，因此，仿文在原文的比照之下，就能給人們一種“舊貌換新顏”或“舊瓶裝新酒”的感覺，既相識又陌生，既親切又新穎，平添無窮樂趣?；７虏皇且环N現(xiàn)成格式的簡單模仿，而是一種富于創(chuàng)造性的修辭手法，其在文學發(fā)展中歷史悠久，可追溯到古希臘，那時的parody一詞（古希臘詞parodia）僅指對詩詞的滑稽模仿與改造，后來parody所指范圍有所擴大，但主要側重于模仿。文藝復興時期，parody才開始具有了滑稽的意味。而滑稽模仿這種創(chuàng)作手法因其幽默搞笑的方式，在很長一段時期被認為是不嚴肅的低劣文學形式，直至20世紀后半期，文學批評家才對其重新評價，將之視為嚴肅的文學形式。《布萊克法律辭典》將知識產(chǎn)權法中“parody”定義為“在版權法意義上，對parody各種定義的核心是使用原先作者的創(chuàng)作成分創(chuàng)作出新的作品，該作品至少有一部分構成了對原先作者作品的評論?！雹贑ampbell v.Acuff-Rose Music,510 u.s.569,at 580（1994）.從該定義中可知，滑稽模仿作品的特點為：

模仿性。顧名思義，滑稽模仿作品必須是對原作的模仿，而且往往需要以模仿方式使用原作中的大量內容，甚至是核心內容?；７峦ㄟ^使用原作的內容體現(xiàn)原文與仿文之間的一種互文關系，互文“不只是指作品中上下文關系或語境關系，并且在文本的邊緣進行了多種復雜的交叉，體現(xiàn)出文本之間的一種復雜關系”，③張首映著：《西方二十世紀文論史》，北京大學出版社1999年版，第442頁。也就是說，一個文本是從其它文本中析取或建構的?；７伦髌氛菑脑闹形鋈∵^來而據(jù)以建構的作品。

滑稽性。滑稽模仿的表現(xiàn)形態(tài)是搞笑的、戲劇性的，而不是嚴肅的、悲劇性的或崇高的。創(chuàng)作者以一種輕松愉快的態(tài)度，通過在模仿原作的基礎上進行改造或顛覆其內容，常常將一些毫無聯(lián)系的事物、現(xiàn)象等進行莫名其妙的組合串聯(lián)或歪曲，造成仿作和原作似曾相識卻產(chǎn)生截然不同的滑稽和幽默效果。

（3）批評性。通常情況下，滑稽模仿的目的是批評原作，滑稽模仿通常就是批評的一種方式，即一種通過荒謬的方式進行的批評，無論是有趣的還是粗野的抑或兩者兼而有之。④[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第189頁。因為具有滑稽、喜劇性，這種批評表現(xiàn)為對原作的諷刺。批評的目的是嚴肅的，但其表現(xiàn)方式與風格則是不嚴肅的。娛樂性和喜劇性是滑稽模仿的稟賦和主旨，很難想像一部缺乏幽默和戲謔精髓的批評性作品可以稱得上是滑稽模仿作品。

在著作權法的語境下，由于滑稽模仿是對他人作品的模仿，故存在對原作的使用問題，這樣，滑稽模仿作品是否構成對原作的版權侵權，就必然面臨法律的檢驗和考量。

一件作品能否受到著作權法的保護，關鍵在于其是否符合著作權法所要求的作品必須具備的實質要件和形式要件?，F(xiàn)世界上眾多國家均采用“獨創(chuàng)性”來作為作品是否受保護的實質性判斷標準，即所有著作權法所認定的受保護的作品都應具有獨創(chuàng)性，這是其獲得著作權法保護的前提條件，但不同類型的作品表現(xiàn)形式不同，對獨創(chuàng)性的認定標準也有所差異。就滑稽模仿作品而言，作者在對原作進行模仿和諷刺的過程中，不僅保留了原作的基本表達（如故事情節(jié)、音樂的基本旋律、視覺形象），而且對原作的內容進行創(chuàng)造性的轉換使用，①所謂轉換使用，是指對原作的使用并非為了單純的再現(xiàn)原作本身的文學藝術價值或實現(xiàn)其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式使原作在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質。使得原作所論述的觀點被顛覆，原來所表現(xiàn)的思想感情被推翻，使公眾從新作品中感受到作者對原作的態(tài)度和觀點，并加入了新的表達內容，使得滑稽模仿的結果在整體上具有獨創(chuàng)性，所以說，滑稽模仿作品既涉及對一個既有作品的取用，也涉及或大或小的創(chuàng)造性注入，形成了新的作品。只不過鑒于滑稽模仿作品是利用原作的一種基本表達方式，它應屬一種演繹作品。滑稽模仿作品的目的必須是為了對原作本身進行諷刺或批判，以利用改造之后的原作內容反映模仿者與原作相對立的觀點、立場或思想感情，從而達到其他文藝作品形式所無法實現(xiàn)的獨特效果——使原作的內容成為諷刺、批評原作本身的工具，即所謂“以其人之道還治其人之身。”筆者認為，各國著作權法雖然賦予了著作權人一系列專有權利，但著作權立法的終極目的并非單純的獎勵作者，而是鼓勵創(chuàng)作、推動知識傳播、文藝的繁榮和進步，對某些特殊創(chuàng)作形式因其具有推動、實現(xiàn)公眾參與和社會民主的特殊性質，需要有比其他類型作品利用現(xiàn)有作品的更大自由。針對滑稽模仿這種特殊表達方式和滑稽模仿作品固有的特征，應當將其視為一種對原作特殊形式的評論，可以享受著作權法給予評論的特殊待遇，構成合理使用。從滑稽模仿作品使用他人作品的目的而言，模仿的目的是通過在新作與原作之間的聯(lián)想、對比，讓公眾不僅認識了一個新的作品，而且對原作也有了一個新的認識，而滑稽模仿這種藝術創(chuàng)作形式的評論只能通過對原作在模仿基礎上的改造、創(chuàng)作才能達到對原作的諷刺效果，考慮到滑稽模仿的特點，這種藝術表現(xiàn)形式可以比其他形式的作品更多的使用原作的內容，但它決不是原作的一個替代品，而應是在原作基礎上產(chǎn)生的一個演繹作品。

二、從利益平衡角度考量

著作權制度的法律價值在于確立作者的權益在著作權法律關系中的首要和核心地位，以實現(xiàn)法律保護作者和促進文化交流的社會功能。但現(xiàn)代意義的著作權制度并沒有拘泥于18世紀那種絕對的、放任的“個人本位”，而是在保護作者的著作權和限制作者的著作權中尋求平衡，即合理的消除作品創(chuàng)造者、作品傳播者和作品使用者之間的沖突，力圖實現(xiàn)在維護作者權益基礎上的三者利益的均衡保護。公平正義觀在著作權法中具體表現(xiàn)為一種均衡思想，利益均衡也稱為利益平衡，是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)。在法律層面上，利益平衡是指“通過法律的權威來協(xié)調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)”②陶鑫良、袁真富著：《知識產(chǎn)權法總論》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第17頁。。在本質上，利益平衡是利益主體根據(jù)一定的原則和方式對利益進行選擇、衡量的過程，而與這一過程相伴隨的，是不同利益主體間的利益沖突，這種沖突的解決難以通過利益主體自身來調和，而需要借助于法律的制度安排。法律對利益的調整主要體現(xiàn)為：一是通過確認、界定和分配利益，法律確認利益的權利和義務主體及其地位，確認利益的目標所指向的對象，確定利益分配原則和范圍，利益分配的數(shù)量和質量，并對某些弱者的利益給予傾斜性保護，平衡各種利益關系，以達到利益的公平。二是法律協(xié)調相互沖突的利益關系，法律進行利益調整時盡可能多的滿足一些利益，同時使犧牲和摩擦達到最小的程度。法律是平衡和協(xié)調利益沖突的社會控制工具，也是協(xié)調現(xiàn)實利益關系的利益平衡機制，正如龐德所說，“人的本性中的欲望和擴張性與社會本性具有矛盾，正是這一矛盾產(chǎn)生了利益沖突的根源?！雹踇美]羅斯科·龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世中譯，商務印書館1984年版，第89頁。在現(xiàn)代社會，存在著利益差別和矛盾的利益主體間的利益分配，實質上體現(xiàn)為法律上的權利和義務關系。利益沖突通過運用法律實現(xiàn)的“權利——利益”調節(jié)機制得以協(xié)調，其中的重要原則是利益平衡。法律需要按照一定的正義標準對不同利益?zhèn)€體的權利義務進行配置，這是衡量一個特定社會或國家的法律法制正義情況的晴雨表。從現(xiàn)代法治精神出發(fā)，法律的目標是盡可能的保護所有社會利益，并維持這些利益間的、與保護所有利益相一致的某種平衡或協(xié)調，因此，在為作者提供必要的創(chuàng)作條件和動力的同時，也保證傳播者充分合理的利用作品傳播的技術手段，保證大眾廣泛利用作品的渠道，從而推動整個社會創(chuàng)作繁榮與文化進步，而實現(xiàn)這一平衡社會功能的法律調整器首推合理使用制度。

作品的公共性與共享性特征，著作權的實現(xiàn)方式以及知識產(chǎn)權制度的宗旨等諸多因素決定了作品需要進入市場流轉，被社會公眾廣泛使用，這種使用既是作品發(fā)生社會效用的保障，也是著作權人將其作品由潛在權利變?yōu)楝F(xiàn)實權利的重要途徑。因為在很多情況下，著作權人受自身條件的限制不能行使或不能充分行使自己的權利，通過他人對自己作品的使用和傳播，著作權人的利益才能得以實現(xiàn)。正因如此，著作權法需要對作品的創(chuàng)造者和使用者之間的關系進行平衡和協(xié)調，既照顧到著作權人的利益，激勵他們創(chuàng)作出更多的作品，又兼顧使用者的利益，實現(xiàn)著作權法激勵科技文化進步的社會目的。的確，著作權法是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構成著作權法的基石，著作權法通過授予智力創(chuàng)造者和其合法受讓者的專有權利，激勵其從事智力創(chuàng)造活動和知識擴散活動，同時也通過權利限制、保護期限制等一系列法律機制，確保社會公眾對作品的合理需求，在總體上實現(xiàn)著作權人的利益和社會公眾利益之間的平衡?？梢姡嫫胶饪胺Q現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的基本理念和精神，也是著作權法追求的重要目標。

合理使用原則在著作權法中的適用，是保障作品用戶正常接近作品的需要，體現(xiàn)了著作權法中激勵與接近之間的利益平衡原理。如果后續(xù)作者通過其偏愛的某種創(chuàng)造性形式，必須借用先前作品的某些表達性因素，他卻不能合理的獲得許可，而適用著作權的保護范圍將禁止后續(xù)作者利用其偏愛的創(chuàng)造性形式，如果作品是合乎需要的創(chuàng)造性形式，著作權法能夠確保這種作品被創(chuàng)作的唯一方式將是為它的保護提供一個例外——合理使用制度，滑稽模仿即屬于上述情況。

滑稽模仿作品所具有的模仿性特征決定了該類作品的內容對原作的大量使用的客觀結果。表達自由通常被認為是任何民主社會的基石，因為它可以促進社會的發(fā)展，保證個人自我價值的實現(xiàn)。表達自由最主要體現(xiàn)的是公民能以各種形式發(fā)表意見的權利，“沒有發(fā)表權制度，公民的言論自由在文化領域將會毫無實際意義?！雹賲菨h東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版，第89頁。著作權與表達自由之間盡管存在因過寬的著作權保護范圍所帶來的沖突之可能性，但這種沖突絕大多數(shù)能在著作權法原則之內予以改善，體現(xiàn)兩者協(xié)調和統(tǒng)一的著作權制度主要是合理使用制度。一般而言，認定合理使用必然要考慮被使用部分在原作中的長度與重要性，被使用部分占原作的比例越大，越處于核心地位，就越難成立合理使用。而滑稽模仿這種藝術創(chuàng)作形式往往需要以模仿方式使用原作中的大量內容，因為滑稽模仿的效果取決于對原作中顯著特征的復制，如果沒有這些特征，滑稽模仿將意味喪失②[蘇]什克洛夫斯基著：《情節(jié)分布構造程序與一般的風格程序的聯(lián)系》，載胡經(jīng)之、張首映主編：《西方二十世紀論文選（第二卷）》，中國社會科學出版社1989年版，第39頁。，這就決定了滑稽模仿不僅要大量使用原作的內容，甚至可能是核心內容。因為這種作品的幽默或評論，都必須來自于通過扭曲的模仿喚起人們對被諷刺對象的記憶，③Campbell V.Acuff-Rose Music,Inc,510 u.s.569 at 588（1994）.只有大量使用原作中的內容，使讀者、觀眾或聽眾想起原作表達的立場、觀點和思想感情，正如一個人如果不了解被批評的對象，就不可能欣賞到批評的力量，只有當原始作品受到批評時，才能樹立起批判的對象，并通過對原作在模仿基礎上的改造、創(chuàng)作達到對原作的諷刺效果。毫無疑問，滑稽模仿作品是建立在過去的作品、風格這些已經(jīng)存在的材料之上。因此，在判斷滑稽模仿作品所使用原作的數(shù)量是否屬于合理使用的范圍時，應當考慮到滑稽模仿的特點，可以比其他形式的作品更多的使用原作的內容。顯然，原作的篇幅越短，它肯定被復制得越多，滑稽模仿作品所提取的越多，就越可能在實際上被意圖用作并且被公眾接受為原作的替代品，但滑稽模仿作品的性質決定了它決不應是原作的一個替代品，也并不意味著它對原作的使用沒有任何限度，從著作權法的宗旨來看，這種使用依舊有個適當性的問題。除非它是在批判原作文本本身，否則就沒有足夠的理由來解釋滑稽模仿者為什么要使用這些資料來作批判的手段，因為它完全可以使用處于公有領域中的數(shù)據(jù)，也可以同樣達到這一目標。在這種情況下，沒有合理使用的理由。①梁志文：《論滑稽模仿之合法性》，載《電子知識產(chǎn)權》2006第4期，第53頁。在滑稽模仿作品中對原作內容的使用量是否得當應依其是獨立的演繹作品還是原作的替代品為檢驗標準，一個作品是否屬于滑稽模仿作品要看觀眾是否有只有了解原作才能欣賞新作的意識，如果有這個意識，該作品就是一個滑稽模仿作品。作為合乎需要的創(chuàng)造性的一種形式，滑稽模仿要求從原作的表達中借用一些因素，而這不是作者或其他著作權人所愿意許可的，由于滑稽模仿代表了一種對原作作品的不尋常的需要，因而根據(jù)激勵與接近的利益平衡原理，為確保這種滑稽模仿這種創(chuàng)作形式的存在，著作權法應對其不尋常的保護范圍提供一個例外，即允許合理使用。從國外著作權司法實踐看，有關滑稽模仿的案件被從合理使用的角度加以分析和運用，將滑稽模仿行為視為合理使用的案例屢見不鮮。

三、從經(jīng)濟學的角度探究

關于合理使用制度的正當性，除了從利益平衡角度認識外，從經(jīng)濟學視角中的交易成本方面也可以得到理解。在公眾對作品的接近沒有合理使用制度保障時，公眾可能需要與作者等著作權人打交道而增加過度的交易成本，從而可能導致市場失敗。交易成本分析方法運用于合理使用制度中，側重于交易成本損害了自愿許可協(xié)議的達成從而導致市場失敗的情形，換言之，合理使用被限于交易成本損害了許可交易的情形，并且它是克服市場失敗的途徑和方式。

市場失敗是一個經(jīng)濟學概念，它是因為某種原因使得市場交易沒有或者不能完成。就著作權法來說，如果著作權作品的使用者 能夠從著作權人那里獲得許可，并且獲得許可的成本比從許可證獲得的收益相比要小，合理使用原則的適用將是不當?shù)?。但如果因交易成本或其他被狹義定義的市場失敗而阻止自愿交易，那么合理使用適用的機會將會更多。市場失敗特別的出現(xiàn)于著作權人與作品使用者之間就著作權作品的使用談判許可問題的成本很高的情形，這種交易成本的存在阻礙了交易的形成，為合理使用提供了經(jīng)濟學上正當性的基礎。在作品使用人和著作權人就作品的使用進行談判的過程中，會存在交易成本，從交易成本的狀況可以評判某一特定的使用作品的行為是否應納入合理使用之列。具體而言，以下兩種情況適用于合理使用：一是由于許可使用作品的交易成本明顯的高于潛在的利益而使得許可協(xié)議未能達成；二是用戶可能因為利用著作權人的作品而沒有獲得使用的整個利益，卻需要支付給著作權人以使用費，這也會阻礙使用者使用著作權人的作品。以上兩種情況適用于合理使用原則具有共同的特點：一方面使用者根據(jù)合理使用原則使用作品無損于著作權人的專有權，不會無故損害著作權人的其他利益，也不會對著作權人的創(chuàng)作激勵產(chǎn)生實質性的損害；另一方面，使用者使用著作權作品符合社會需要；再則，使用者事先經(jīng)過著作權人許可而招致的交易成本會產(chǎn)生市場失敗。簡單地說，最基本的原則是使用者使用作品對自己有利而對著作權人亦無損害，并且交易成本的存在導致這種許可變得沒有意義，并且不具有現(xiàn)實性。

在進行利益平衡分析時，交易成本方法可以作為分析手段之一。該方法關注的是資源分配由市場機制來選擇。與利益平衡方法相比，它不是判斷使用作品的利益是否會超過對作者激勵的減少，而是將分配留給市場機制解決。交易成本方法顯然涉及成本與收益問題，在交易成本大于使用作品的收益時，合理使用的條件可以得到滿足，但使用者使用作品獲得的利益超過因使用作品而對著作權人的損害，卻不是合理使用的理由。相反，如果使用的盈余存在，使用者還應當向著作權人支付使用費。無疑，在使用作品方面，著作權人的立場和使用者的立場是不同的——著作權人希望盡可能的控制使用其作品，并因利用作品而獲得收益；而使用者則希望盡可能的免費使用。合理使用的交易成本方法的立足點是——在更有效地利用獨創(chuàng)性作品方面，比許可性質的使用更有價值，無論是在作品中受著作權保護的方面還是不受著作權保護的其他方面，市場都是使著作權作品中的資源分配和分享得到實現(xiàn)的基本保障，在這種市場分析方法中，交易成本是建立在自愿交易基礎上的。

合理使用的交易成本方法分析與強化著作權的私權性，除了具有經(jīng)濟學上的聯(lián)系外，也具有哲學上的聯(lián)系。著作權私有性的強化當然會限制合理使用的范圍，這種限制甚至可以類推到著作權限制的其他形式。在極端的情況下，私權性的擴張將進一步限制著作權不保護思想的基本原則——允許作品中思想的自由流動正是合理使用建立的基礎之一。單純從擴張著作權的私權性角度看，需要最有效的利用作品，而這種最有效的利用作品在一定意義上包括了作品中思想的可流動性。實際上，當人們?yōu)榱诉M行智力創(chuàng)造或者出于使用、評論等目的而使用作品中的思想時，該思想能夠更好地發(fā)揮效用。當交易成本的存在阻礙了作品許可使用機制的發(fā)揮時，合理使用被認為是對作品的更富有效率的使用。因此，筆者認為，合理使用的交易成本方法為認識著作權法如何保障充分有效的利用作品提供了一種視角。

合理使用的交易成本方法假定著作權中的邊界是可以識別的，并且運用該方法需要確定類似于不動產(chǎn)的財產(chǎn)邊界范圍，但是，確定著作權的邊界范圍與有形財產(chǎn)不同，在實踐中存在一定的難度。在獨創(chuàng)性方面，一般而言，任何作品中都包含了具有獨創(chuàng)性的表達和不被著作權保護的因素。雖然獨創(chuàng)性是作品獲得著作權的基本條件，每一個獨創(chuàng)性作品卻同時也包含了非獨創(chuàng)性因素，在理論上，盡管可以將獨創(chuàng)性的界定闡述清楚，在實踐中獨創(chuàng)性與非獨創(chuàng)性的邊界卻具有相當?shù)哪：?。在思想與表達二分法方面，對于一個著作權案件來講，受著作權保護的表達和不受著作權保護的思想之間的界限劃分也具有較大的困難。正如勒德.海恩德法官所指出的一樣：這是一個必要的和特殊的考慮，沒有人曾經(jīng)確定過這一邊界，也沒有人能夠。對作品的使用者來講，則因為難以準確判斷自己使用作品的行為是否侵犯了作品著作權而可能會影響其使用。根據(jù)前面的論述，運用交易成本方法分析合理使用的正當性時，一個重要的考慮是，著作權作品的使用人因為無法與著作權人取得聯(lián)系，或者因為交易成本太高而無法達成許可協(xié)議。交易成本方法可以解釋大量對著作權人的利益無甚損害、但對作品使用者卻有益的使用作品行為作為合理使用的正當性，如為評論目的的需要引用他人作品、為學校課堂教學或者科學研究目的需要翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用。前面的分析表明，確立著作權的適當邊界需要考慮作品的獨創(chuàng)性、思想與表達二分法原則。當交易成本方法與利益平衡方法聯(lián)系在一起考慮時，則可以認為在著作權人和潛在用戶間的利益平衡是通過獨創(chuàng)性要件、思想與表達二分法和對著作權的其他限制來實現(xiàn)的。

涉及滑稽模仿的合理使用通常被認為能較好解釋作品中表達的思想不受保護的原則，原因是在不經(jīng)同意的情況下允許作者滑稽模仿其他作品，這種自由使用促進了著作權法支持的創(chuàng)造性活動。滑稽模仿作品的批評性特征導致兩個問題應運而生：一是滑稽模仿的許可機制無法通過市場規(guī)律而自動形成，二是這種批評是否會造成著作權人的損害。就第一個問題而言，從性質上說，滑稽模仿作品屬于改編作品，但它與一般的改編作品又有所不同。要對作品進行一般的改編，有關許可費的機制可以通過市場規(guī)律自動形成，因為作品越是有名，希望將其改編成其它形式作品加以利用的人就會越多，許可費就越高，這對于原作作者和改編者來說是雙贏的結果，著作權法無須通過合理使用制度對這種市場機制加以干涉它就可以通過市場規(guī)律自動形成。與此形成鮮明對比的是對作品進行滑稽模仿的改編，這種方式的改編，首要的障礙來自于著作權人，趨利避害乃人之天性，大多數(shù)人均不想成為被諷刺和批評的對象，他們本能的會拒絕這種許可，或即使許可，他們也會以自己可能在名譽上和心理上受到不利影響作為代價而向滑稽模仿者索要高額的使用費，以彌補自己可能會受到的一切損失（名譽上或者經(jīng)濟上）。這種狀況必然導致滑稽模仿作品的許可機制根本無法通過市場規(guī)律自動形成，而如果任何滑稽模仿作品均需要經(jīng)過原作作者的事先授權才能行使或者這種方式的創(chuàng)作都需負擔交易成本以及向著作權人支付高額使用費，那么滑稽模仿這種文藝創(chuàng)作形式將無從生存，表達自由無疑將遭到縮減，這從根本上違反了著作權法鼓勵創(chuàng)作和傳播優(yōu)秀作品的宗旨?？梢姡７碌脑S可機制只能通過法律的強制干預——合理使用制度才能解決，這使得滑稽模仿作為合理使用具有了正當性的經(jīng)濟基礎。。

我們再來探討第二個問題，即滑稽模仿的批評性特征是否會對著作權人的利益造成損害？如是，這種批評性的損害是否構成對著作權人的侵權？前面已對滑稽模仿作品的性質予以了分析，筆者認為這是一種特殊形式的評論文章，我們知道，評論文章的主要功能和價值，不在于他所引用的原作本身，而在于對原作的評論部分?？陀^地說，批評性評論確實減少了人們對原作的需求，從短期來看，滑稽模仿作品對原作的需求根本沒有任何消極影響，因為它主要是由那些已經(jīng)購買了原作的人來購買的，此前并不知道該原始作品的人將不會意識到這就是被滑稽模仿的作品，他們也就不能理解該滑稽模仿的內容或者從中獲取效用。從長期來看，隨著該滑稽模仿的用語被傳播開來，它可能減少了對原作的需求，因為它使得原作成為人們嘲笑的一個對象，并因此而使消費者轉向其它競爭性作品，但是，即使發(fā)生這樣的事，其原因也并非由于該評論供給了這種需求——極少有圖書評論是圖書本身的一個相近替代品——而是由于它指出了其中的瑕疵，并因此提供了有用的信息，而沒有對于創(chuàng)作富有價值的知識財產(chǎn)的回報造成破壞。①[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第189頁。顯然，并非所有包含了錯誤的作品都變得一文不值。事實上，由于抵銷性力量，作品盡管可能具有很大的不足而仍然具有社會價值，這樣的作品并不會被一個強調其缺點的否定性評論所擊垮，思想與意見的市場將產(chǎn)生一種對強調該作品優(yōu)點的其它評論的需求與供給。正如霍姆斯的“思想與言論的自由市場”理論認為，至高之美德只有經(jīng)過思想的自由交換才能較易獲得，要判斷某種思想是否為真理，最好的辦法是將之置于自由競爭的市場上。②Abrams v. United States, 250 U. S. 616.630（1919）.滑稽模仿作品所固有的批評性特征決定了其不傷害已有作品作者的感情是極其例外的，只要不辱罵、不故意損害原作或其作者、不故意造成與原作的混淆，為批評自由而不將其視為侵權是合理的——批評不是冒犯。對于滑稽模仿作品而言，其合理使用特權的基礎就在于它們的批評功能。一部作品問世之后，社會公眾有權依據(jù)憲法對作品的內容和思想感情進行評論，包括批評和諷刺，這也正是憲法所保障的表達自由。對此，作者無權加以禁止，著作權法也從未賦予過作者這種權利，否則就會使著作權淪為實施限制思想表達自由的工具。由此可知，由于暴露其成就的不足從而給一位作者所帶來的損害是因為大家注意該作者所創(chuàng)造的知識財產(chǎn)在價值上的欠缺而產(chǎn)生，.滑稽模仿的使用結果僅僅是不同思想和觀念的碰撞，不會對原作品的潛在市場和價值產(chǎn)生屬于著作權法應當關注并予以阻止的那種損害。

結語

滑稽模仿這種特殊的藝術創(chuàng)作形式是滑稽模仿者按照自己的意圖對原作進行了重新的安排和改變，它不是生硬的照搬原作；模仿的目的是通過在新作與原作之間的聯(lián)想、對比，讓公眾不僅認識了一個新的作品，而且對原作也有了一個新的認識；模仿者諷刺、批評的對象是原作本身而不涉及作者本人；這三方面的正當性為滑稽模仿作品的合法性奠定了牢固的理論基礎。隨著文化發(fā)展的多元化，作品的創(chuàng)作使用方式必將越來越多樣化?；７伦鳛槲乃噭?chuàng)作的一種形式體現(xiàn)了文藝創(chuàng)作的內在本質規(guī)律，也體現(xiàn)了言論自由、創(chuàng)作自由的根本要求，不能把滑稽模仿簡單地視為一般的復制，堅持滑稽模仿屬于合理使用，才能存在正常的文藝批評，進而促進文學藝術創(chuàng)造并保障創(chuàng)作自由，從而實現(xiàn)著作權法的價值追求。

（責任編輯：常 琳）

D923.41

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1674-8557（2016）04-0063-08

2016-11-02

趙林青（1964-），女，江蘇無錫人，西北政法大學民商法學院教授。王琪（1989-），女，甘肅天水人，陜西警官學院教師。