楊新慧

寬恕抑或放縱
——未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫罪數(shù)形態(tài)之辨

楊新慧

由于未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫行為的罪數(shù)形態(tài)在司法解釋中出現(xiàn)歧義，導(dǎo)致刑法適用中出現(xiàn)偏頗，將未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫行為造成嚴(yán)重后果的，直接以“故意傷害罪或故意殺人罪”法定的一罪來評價(jià)，缺乏正當(dāng)性，既沒有體現(xiàn)少年司法寬宥理念又破壞了罪刑法定原則內(nèi)在的一致性。對相關(guān)司法解釋的糾偏，其根本出路在于厘清一罪與數(shù)罪理論，未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫造成嚴(yán)重后果的行為無論在事實(shí)層面上還是規(guī)范層面上都屬于典型數(shù)罪，進(jìn)而證成未成年人可以為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適格主體。

未成年人；轉(zhuǎn)化型搶劫；司法解釋；典型數(shù)罪

就限制刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫行為時(shí)的法律適用問題，最高人民法院（以下簡稱“最高法”）與最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）分別出臺了司法解釋，但由于兩者的規(guī)定不盡一致，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)在適用過程中理解不同，出現(xiàn)同案不同判的情況，其根本分歧是限制刑事責(zé)任年齡的未成年人是否可以作為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體。刑法適用離不開解釋，無論是文義解釋還是體系解釋，都必須在刑法規(guī)范體系內(nèi)合乎邏輯地展開。其實(shí)，兩高的司法解釋就未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫行為時(shí)的法律適用問題并不存在根本的矛盾，而是司法者對未成年人犯罪主體的誤解導(dǎo)致適用中的迥異。最高法將限制刑事責(zé)任年齡未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫行為造成嚴(yán)重后果的，直接規(guī)定為“故意傷害罪或故意殺人罪”一罪，既沒有充分體現(xiàn)少年司法寬宥理念又不利于罪刑法定基本原則在刑法實(shí)踐中一以貫之的實(shí)施。

一、一個(gè)真實(shí)案例引發(fā)的爭議

涉及未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫的司法解釋，分別有最高檢2003年4月18日作出的《最高人民檢察院關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》和最高法審判委員會2005年12月12日第1373次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。兩個(gè)司法解釋就相對刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪如何定罪的規(guī)定不同。具體而言，根據(jù)最高檢的司法解釋，限制刑事責(zé)任年齡的未成年人可以成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適格主體；根據(jù)最高法的司法解釋，則會出現(xiàn)無罪或者以故意傷害罪、故意殺人罪定罪量刑的不同后果。這說明最高司法機(jī)關(guān)在如何處理未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的思路不盡相同，進(jìn)而導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)紊亂。就以下面這個(gè)真實(shí)發(fā)生的案例來介紹司法實(shí)踐中的這一困惑。

（一）基本案情

王某，1997年2月28日出生（案發(fā)時(shí)已滿十四周歲未滿十五周歲），漢族，初中文化程度，農(nóng)民，重慶市某縣人。2012年2月27日上午11時(shí)許，被告人王某來到重慶市某縣村民家，用手撥掉該戶木門門閂后進(jìn)入室內(nèi)盜竊。在翻找財(cái)物過程中，被屋主趙某某（本案被害人，女，歿年67歲）發(fā)現(xiàn)，王某為逃跑便拿室內(nèi)的煙灰缸砸趙某某的頭部，致其昏迷受傷倒在沙發(fā)上。后趙某某在準(zhǔn)備逃跑時(shí)，王某因害怕案情敗露，便再次用煙灰缸砸趙某某的頭部、用手卡其頸部并將其面部浸入水中，致其當(dāng)場死亡。后王某攜帶所搶物品（經(jīng)鑒定無鑒定價(jià)值）逃離現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定趙某某系機(jī)械性窒息死亡。2012年2月28日，被告人王某被公安機(jī)關(guān)捉獲歸案。

（二）爭議焦點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為構(gòu)成故意殺人罪一罪。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰”，限制刑事責(zé)任年齡人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為是不可罰的。只有在其暴力行為致人重傷或死亡的情況下才能以故意傷害罪或故意殺人罪追究其刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。依據(jù)是《最高人民檢察院關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》第2條的規(guī)定：“相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了《刑法》第二百六十九條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，以搶劫罪追究其刑事責(zé)任?！?/p>

兩種觀點(diǎn)分歧的根本在于《刑法》第269條第2款規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫的適用主體是否包括已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人，即限制刑事責(zé)任年齡人是否能夠成為轉(zhuǎn)化型搶劫的主體？

二、未成年轉(zhuǎn)化型搶劫屬于典型數(shù)罪還是非典型數(shù)罪，是否可以數(shù)罪并罰

綜合《刑法》中的規(guī)定來看，目前在我國《刑法》中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)化現(xiàn)象有：（1）非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪；（2）收買被拐賣的婦女、兒童罪轉(zhuǎn)化為拐賣婦女、兒童罪；（3）妨害公務(wù)罪轉(zhuǎn)化為聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪；（4）刑訊逼供罪、暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪；（5）虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪；（6）搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪；（7）盜竊、詐騙、 搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，并分別由七個(gè)法律條文進(jìn)行了規(guī)定。筆者認(rèn)為，除了以上七個(gè)法律條文外，還有諸如下列條款的立法規(guī)定也應(yīng)歸屬轉(zhuǎn)化犯：《刑法》第 267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！薄缎谭ā返?92條第2款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”《刑法》第 333條第2款規(guī)定：“有前款行為（非法組織或者以暴力、威脅方法強(qiáng)迫他人出賣血液），對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰?！鞭D(zhuǎn)化犯是屬于典型數(shù)罪而適用數(shù)罪并罰，還是屬于非典型數(shù)罪而不適用數(shù)罪并罰，這需要依據(jù)轉(zhuǎn)化犯的罪數(shù)形態(tài)來確定。目前關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的罪數(shù)形態(tài)，學(xué)界認(rèn)識極不統(tǒng)一，主要有實(shí)質(zhì)一罪、法定一罪、處斷一罪等觀點(diǎn)。另有學(xué)者認(rèn)為，未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯不能歸于這三種，而應(yīng)當(dāng)并列成為第四種一罪的類型，即未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯并不是簡單一罪，而是復(fù)雜一罪中的事實(shí)上的一罪。①張嶸：《試論轉(zhuǎn)化犯之理論地位》，載《知識經(jīng)濟(jì)》2010年第23期，第25頁。結(jié)合本案，筆者認(rèn)為，將未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯作為一罪類型來處理并不妥當(dāng)。從轉(zhuǎn)化犯的兩個(gè)最基本特征，即法定性與由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化的趨重性來看，還是將其劃歸為非典型數(shù)罪比較適宜。因?yàn)閺牧⒎l文來看，轉(zhuǎn)化犯一般是由一罪向另一罪轉(zhuǎn)化，而且也有法條對此作出了明確性規(guī)定?！坝捎谠诜ǘl件下，導(dǎo)致構(gòu)成基本犯罪的主客觀要件中的某一或某些要件發(fā)生了變化，基本犯罪的性質(zhì)發(fā)生了變化，犯罪性質(zhì)表現(xiàn)為另一較重罪的法律規(guī)定性，法律規(guī)定以較重罪定罪處罰?！雹趶垖毶骸墩撧D(zhuǎn)化犯》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)組編：《刑法專論（上冊）》，中國方正出版社1998年版，第152頁。未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯是刑法規(guī)定的一罪，它不是簡單的一罪，而是復(fù)雜一罪中的事實(shí)上的一罪，“是刑法將形式上似乎符合兩種犯罪的情形，規(guī)定按其中重罪論處，即為法定的一罪?！雹蹍⒁娭苁瞬剩骸蛾P(guān)于轉(zhuǎn)化犯若干問題的思考》，載《今日南國（中旬刊）》2010年第12 期，第348頁。法定的一罪的根據(jù)是法律規(guī)定，具有強(qiáng)制性，合理與否不影響其客觀存在。法定的一罪實(shí)為數(shù)罪，但法律上規(guī)定為一罪。此類轉(zhuǎn)化犯在犯罪轉(zhuǎn)化過程中，行為人實(shí)施了本罪行為之后，或本罪已構(gòu)成后，又實(shí)施了其他危害行為，或造成本罪未設(shè)定的危害結(jié)果，而這些增加的危害行為或行為人繼續(xù)行為造成的危害結(jié)果滿足另一罪的犯罪構(gòu)成，并且刑法有此罪（轉(zhuǎn)化罪）之規(guī)定，即本罪和轉(zhuǎn)化罪成為相對獨(dú)立的兩個(gè)罪，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成數(shù)罪，但刑法都規(guī)定按轉(zhuǎn)化罪一罪處罰。最高法和最高檢的司法解釋正是基于這一思路，將未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯劃歸非典型數(shù)罪類型，這就自然把未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯歸屬于法定一罪而不可以適用數(shù)罪并罰，由此造成兩高司法解釋之間出現(xiàn)抵牾。

鑒于以上問題的反思，筆者認(rèn)為未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯屬于典型數(shù)罪而不適用法定的一罪。之所以得出如此結(jié)論，主要是由于未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯具備典型數(shù)罪的基本特征：

1. 典型數(shù)罪在行為構(gòu)成方面必須具有數(shù)行為，而且數(shù)行為之間還必須具有相對獨(dú)立性。未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯就有如此特征。轉(zhuǎn)化犯的前行為與后行為合并雖可稱為數(shù)行為，但此種數(shù)行為卻不能獨(dú)立存在。轉(zhuǎn)化犯的前行為在實(shí)施犯罪過程中行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，從而使得該前行為變成了轉(zhuǎn)化的后行為。換言之，轉(zhuǎn)化犯的后行為是在轉(zhuǎn)化犯的前行為基礎(chǔ)上形成的，如果缺乏該轉(zhuǎn)化犯的前行為，那么就不可能形成轉(zhuǎn)化犯的后行為。

2. 轉(zhuǎn)化犯與典型數(shù)罪在主觀要件上還有一定區(qū)別。學(xué)界通說認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的前行為與后行為均為故意而實(shí)施之，如果其中之一為過失或者兩者均為過失，則不能構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯。而典型數(shù)罪卻并非如此，它的各罪在主觀上不加任何限制，既可由故意構(gòu)成，也可由過失構(gòu)成，還可分別由故意或過失構(gòu)成。總之，未成年人搶劫轉(zhuǎn)化犯故意犯罪，其實(shí)質(zhì)在于由一種較輕的罪向另一種較重的罪發(fā)生轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)化犯雖然觸犯了數(shù)個(gè)罪名，但只能定一個(gè)罪，并依該罪的法定刑處罰。但未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫后故意重傷和殺害他人的屬于典型數(shù)罪而非法定一罪 。

三、事實(shí)與規(guī)范層面“典型數(shù)罪”之證成

雖然，法院判決以《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條為依據(jù)認(rèn)為本文案例中被告人王某不構(gòu)成搶劫罪，但筆者同意第二種觀點(diǎn)，即限制刑事責(zé)任年齡人可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。故，本案王某的行為系轉(zhuǎn)化型搶劫和事后殺人滅口兩個(gè)行為構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。主要理由是：

（一）從事實(shí)層面來看，將王某的行為認(rèn)定為一罪會出現(xiàn)法律事實(shí)認(rèn)定上的缺失和困境

1. 如果認(rèn)定為一罪，就沒有對王某的行為進(jìn)行完整地評價(jià)

本案中王某實(shí)施了兩個(gè)行為。第一個(gè)行為是王某入戶盜竊的過程中，被戶主即被害人發(fā)現(xiàn)后實(shí)施的用硬質(zhì)的玻璃煙灰缸擊打被害人頭部的行為。該行為符合我國《刑法》第269條第2款的規(guī)定，即實(shí)施了盜竊行為后，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力的情況，屬于轉(zhuǎn)化型搶劫行為。第二個(gè)行為是在被害人意圖逃走避免遭受更嚴(yán)重的傷害時(shí)，王某為防止案情敗露，而繼續(xù)實(shí)施的用煙灰缸打擊被害人、卡頸及將被害人頭部溺于水中的行為，屬于典型的搶劫過后實(shí)施的殺人滅口的行為。我國《刑法》第17條規(guī)定了限制刑事責(zé)任年齡人對八種行為應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，其中包括故意殺人、故意傷害致人重傷、死亡和搶劫等行為。從文義上來看，搶劫與轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)是包含與被包含的關(guān)系。而《刑法》第 269第2款“犯盜竊、搶奪、詐騙罪，為抗拒抓捕、窩藏贓物和毀滅罪證的行為”擬制為搶劫行為，說明在法律評價(jià)上，轉(zhuǎn)化型搶劫與一般搶劫行為在社會危害性上也是具有相當(dāng)性的。因此，限制刑事責(zé)任年齡人應(yīng)當(dāng)對全部搶劫行為承擔(dān)刑事責(zé)任。顯然轉(zhuǎn)化型搶劫亦屬于應(yīng)受刑罰處罰的危害行為。根據(jù)我國《刑法》第3條之規(guī)定，罪刑法定原則不僅包括法無明文規(guī)定不處罰，還包括法有明文規(guī)定應(yīng)依法處罰的內(nèi)涵。因此，僅評價(jià)王某事后殺人滅口的行為為故意殺人罪，對其轉(zhuǎn)化型的搶劫行為不予評價(jià)是不完整的。而這種不完整評價(jià)是由于法律適用者對《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條的誤解而造成的，將第10條的規(guī)定解讀為“限制刑事責(zé)任年齡人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為不具可罰性”，是缺乏正當(dāng)性根據(jù)的。本案中對王某行為進(jìn)行片面的評價(jià)是人為所致，并不是法律規(guī)范本身存有漏洞所造成的。

2. 如果是二人以上共同犯罪的情況，只評價(jià)王某的一個(gè)行為將造成對同一事實(shí)承擔(dān)不同法律后果的現(xiàn)實(shí)困境

無論是搶劫罪還是故意殺人罪、故意傷害罪，都不是身份犯，不會因?yàn)樯矸莶煌霈F(xiàn)不同罪名。如果是一名差一天不滿十六周歲的未成年人伙同一名剛滿十六周歲的未成年人在共同實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪的過程中，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)，而實(shí)施的故意傷害造成重傷或死亡后果，或者故意殺人的（此處對危害結(jié)果沒有程度上的要求），不滿十六周歲的未成年人被定性為故意傷害罪或故意殺人罪，而剛滿十六周歲的未成年人被定性為搶劫罪，明顯與共犯理論不符，亦與社會生活常識不符。此處，共同犯罪人基于一個(gè)共同的犯罪故意，整體性地實(shí)施了一個(gè)危害行為，造成了危害后果，卻區(qū)別適用兩個(gè)不同的罪名。其中一個(gè)是侵犯人身權(quán)利的罪名，另一個(gè)則是既侵犯人身權(quán)利又侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的罪名。無論從理論上還是實(shí)踐中，故意傷害罪或故意殺人罪與搶劫罪之間的劃分都是清晰明了的。緣何在行為主體為限制刑事責(zé)任年齡人時(shí)就產(chǎn)生了認(rèn)定上的混淆和界分困難？顯然，這種困境是人為造成的，但不是制定法規(guī)范所造成的，而是在解釋并適用制定法規(guī)范過程中產(chǎn)生的。

法律作為一種行為規(guī)范，它需要公眾的認(rèn)可和遵守才能發(fā)揮效用。法律的清晰表達(dá)，是其作為行為規(guī)范的基本要求?！霸谀承r(shí)候，獲得清晰性的最佳辦法便是利用并在法律中注入常識性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是在立法會堂之外的普通生活中生長起來的?！雹賉美]富勒著：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)出版社2012年版，第76頁。而這些常識是無需通過法律手段來證成或證偽的。也就是說“常識”同樣不會因?yàn)槟硞€(gè)立法或司法權(quán)威的解釋而發(fā)生質(zhì)的改變。相反，立法和司法只有遵守“常識”才能獲得正當(dāng)性。

（二）從規(guī)范層面來看，司法解釋對《刑法》第269條第2款的理解沒有分歧

1. 以體系解釋方法論看兩高的司法解釋，法律沒有排除限制刑事責(zé)任年齡人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適用

“在所謂的體系解釋中，并不是單獨(dú)地孤立觀察某個(gè)法律規(guī)范，而是要觀察這個(gè)規(guī)范與其他規(guī)范的關(guān)聯(lián)；這個(gè)法律規(guī)范和其他的規(guī)范都是共同被規(guī)定在某個(gè)特定法領(lǐng)域中，就此而言，他們共同形成了一個(gè)‘體系’”②[德]英格博格·普珀著：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第57頁。。體系解釋要求之一便是無矛盾即法律不會自相矛盾。因此，具有同等解釋效力的不同主體之間做出的司法解釋或同一解釋主體做出的解釋所確立的基本原則是不應(yīng)當(dāng)互相矛盾的。其在邏輯上應(yīng)當(dāng)是自洽的。

2003年4月18日《最高人民檢察院關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》第2條規(guī)定：“相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了《刑法》第二百六十九條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，以搶劫罪追究其刑事責(zé)任。”該解釋明確了限制刑事責(zé)任年齡人可以成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體，并沒有附加任何造成嚴(yán)重后果的條件。2005年6月8日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《最高法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的司法解釋》）中‘關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的認(rèn)定’亦規(guī)定：“行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰：（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實(shí)施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！痹摻忉屆鞔_了前盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”的情況下，因使用暴力或以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，可以不以犯罪論處；而在滿足一定條件的情況下，則應(yīng)當(dāng)適用轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定。

兩高的司法解釋雖然出現(xiàn)的時(shí)間和表現(xiàn)形式有所不同，但其遵循的法理和表達(dá)的對刑法規(guī)范的理解卻是相同的。兩高的司法解釋均證明了以下兩層意思：第一，事后搶劫的成立不以前行為即盜竊、詐騙、搶奪的行為構(gòu)罪為條件。第二，最高檢解釋認(rèn)為限制刑事責(zé)任年齡人可以成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體，與最高人民法院《關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的司法解釋》內(nèi)涵具有內(nèi)在的契合性。因而從體系解釋方法論來看，兩高分別作出的關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的相關(guān)司法解釋在刑法法律規(guī)范體系內(nèi)是自洽的，是不矛盾的。

2. 以文義解釋方法論看，《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條并沒有否定限制刑事責(zé)任年齡人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪

繼作出轉(zhuǎn)化型搶劫司法解釋半年之后，2005年12月12日最高法又通過了《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第10條第1款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰”。第2款規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。” 有種理解認(rèn)為第2款對于已滿十六周歲未滿十八周歲的人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為入罪標(biāo)準(zhǔn)有所提高，即情節(jié)不算輕微的才能夠評價(jià)為搶劫罪。當(dāng)然，“舉重以明輕”地可以推導(dǎo)出已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為就不應(yīng)當(dāng)予以刑法評價(jià)。顯然，此種理解有違基本的邏輯順位原則。

第2款中，出罪條件設(shè)置是“情節(jié)輕微”，“輕微”這個(gè)詞在《刑法》第13條表述中出現(xiàn)過“情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”，以及《刑法》第37條在表述非刑罰性處置措施時(shí)使用過“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。此處可以得知在犯罪情節(jié)輕微的情況下，基本上等于不構(gòu)成犯罪或?qū)π袨槿诉M(jìn)行非刑罰處罰。而最高法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的司法解釋中，使用的“較輕”，在《刑法》第12條表述溯及力問題時(shí)，使用過“如果本法不認(rèn)為是犯罪或處刑較輕的，適用本法”；第67條第1款使用過“其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。此處可以得知如果犯罪較輕的，仍然要入罪或有自首的法定情節(jié)時(shí)才能免予刑事處罰。顯然刑法規(guī)范對“較輕”與“輕微”使用上的慎重，說明了在刑法規(guī)范體系中，“較輕”和“輕微”具有顯著不同的法律內(nèi)涵，也會帶來不同的法律后果。即“輕微”可能會帶來出罪或免于刑事處罰輕于“較輕”的法律責(zé)任。

作為同一套刑法規(guī)范話語系統(tǒng)，以此類推，在《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“已滿十六周歲未滿十八周歲的人實(shí)施了轉(zhuǎn)化型搶劫行為時(shí)，情節(jié)輕微的，才可不以搶劫罪論處”的規(guī)定表明，如果是“情節(jié)較輕”的，同樣要以搶劫論處，更不用說是情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重的。那么，依據(jù)第2款必然能夠得出的結(jié)論就是第1款中可以包含有“已滿十四周歲未滿十六周歲的人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為，情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪論處”的意思；甚或可以推導(dǎo)出“已滿十四周歲未滿十六周歲的人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為，情節(jié)較輕的，可不以搶劫罪論處”。但絕不能推導(dǎo)出“已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為，一律不以搶劫罪論處”的結(jié)論。雖然，此處司法解釋沒有給出“情節(jié)輕微或情節(jié)較輕”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在最高法作出的關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的司法解釋中，已采取否定式列舉的方式給出了“情節(jié)較輕”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實(shí)施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！本粚儆凇扒楣?jié)較輕”的情形。該司法解釋第3項(xiàng)明確了使用暴力致人輕微傷以上后果的就不屬于“情節(jié)較輕”了，則更不屬于“情節(jié)輕微”的范疇。那么，《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第1款只規(guī)定了造成重傷或死亡結(jié)果的情況，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪，并未包含暴力致人輕傷的情況。顯然，已滿十四周歲未滿十六周歲的人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為暴力致人輕微傷或輕傷的情況不屬于“情節(jié)較輕”，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以搶劫罪進(jìn)行評價(jià)，而不是不予評價(jià)。

（三）從價(jià)值層面來看，最高法司法解釋將限制刑事責(zé)任年齡人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫行為致人重傷或死亡結(jié)果的行為評價(jià)為故意傷害罪或故意殺人罪缺乏正當(dāng)性

1. 從法律適用效果來看，看似明確的司法解釋并沒有達(dá)到統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)，反而會造成司法不公

“一種徒有其表的清晰可能比一種誠實(shí)的、開放性的模糊更有害?！雹賉美]富勒著：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)出版社2012年版，第76頁。最高法關(guān)于未成年人轉(zhuǎn)化型搶劫行為看似清晰確定的司法解釋，卻帶來了法律適用上的混亂。而這種混亂會導(dǎo)致法律適用上的不公正。如果按照前文第一種觀點(diǎn)對最高法司法解釋進(jìn)行解讀即已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫行為沒有造成重傷或死亡后果的情況下，一律不以搶劫罪論處，其又未達(dá)到盜竊、詐騙、搶奪罪的刑事責(zé)任年齡，那么行為人就不構(gòu)成犯罪。據(jù)此種理解也已形成生效判決。如四川省樂山市中級人民法院在一個(gè)生效判決中所表述的“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，不管在何種情況下，均不能適用《中華人民共和國刑法》第二百六十九條的規(guī)定轉(zhuǎn)化為搶劫罪，故其盜竊后為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力的行為不構(gòu)成搶劫罪。”②經(jīng)重慶市檢察法律法規(guī)信息系統(tǒng)檢索，四川省樂山市中級人民法院作出的關(guān)于王某某搶劫案的二審判決，因王某某未滿十六周歲，故不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，改判無罪。根據(jù)這一判決，王某某被當(dāng)庭釋放。而最高人民法院《刑事審判參考》第28期公布的第204號案例中，姜金福系不滿十六周歲，實(shí)施搶奪后為抗拒抓捕而當(dāng)場實(shí)施暴力，被以搶劫罪定罪處罰。③呂楚程、魏海洲：《15歲入戶盜竊被發(fā)現(xiàn)后當(dāng)場使用暴力的行為解析》，載《中國檢察官》2012年第6期，第28頁。由此可見，相近似的犯罪行為，僅因地域不同就得到有罪或無罪兩種結(jié)局。從最高法公布的具有一定指導(dǎo)意義的案例到地方各異的判決，這個(gè)司法解釋的效用似乎一覽無余，但恰恰是看似明確的司法解釋反而造成司法適用中的模糊。

2. 定性為故意傷害罪或故意殺人罪無法實(shí)現(xiàn)對未成年人進(jìn)行寬宥的價(jià)值追求

“后果考察被看做是一種目的論的解釋；因?yàn)椋康恼摻忉尩恼?dāng)性并不是來自于立法者的權(quán)威，也不是來自于其從法條文本推導(dǎo)出結(jié)果的正確性，而是從這些結(jié)果的有益性導(dǎo)出?！雹躘德]英格博格·普珀著：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第74頁。最高法司法解釋將“已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫致人重傷或死亡的結(jié)果評價(jià)為故意傷害罪或故意殺人罪”的適用結(jié)果是否是有益的呢？

有人認(rèn)為該司法解釋的適用是有利于未成年人權(quán)益保護(hù)的，即“該條款僅僅對未成年人同時(shí)涉嫌兩項(xiàng)以上罪名應(yīng)如何選擇使用罪名的特別規(guī)定，因?yàn)閾?jù)此，對于搶劫造成重傷的，其法定刑便由搶劫罪（情節(jié)加重）致人重傷或死亡的結(jié)果是判處十年以上有期徒刑，減少為故意傷害（重傷）的法定刑三年以上十年以下，系出于考慮保護(hù)未成年人權(quán)益，對其刑罰進(jìn)行降格處理的特別規(guī)定?！雹輩纬?、魏海洲：《15歲入戶盜竊被發(fā)現(xiàn)后當(dāng)場使用暴力的行為解析》，載《中國檢察官》2012年第6期，第29頁。此種“以刑制罪”的刑法理念是否具有正當(dāng)性姑且不論，但就其改變罪名以求輕刑的目的能否實(shí)現(xiàn)就存有疑問。首先，被裁判的罪名就一般社會公眾而言，搶劫罪與故意傷害罪或故意殺人罪給未成年人帶來的負(fù)面評價(jià)孰輕孰重，并不存在一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，從刑期設(shè)置上，就故意殺人罪而言，根據(jù)我國《刑法》第232條之規(guī)定“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。” 刑法分則所規(guī)定的法定刑，只有故意殺人罪的法定刑首選是死刑，依次是無期徒刑，最后才是十年以上有期徒刑。最后，將“重行為”輕刑化的后果，便是使“輕行為”遭受重刑罰。最高法關(guān)于未成年人的司法解釋將“暴力致人重傷或死亡后果”的嚴(yán)重轉(zhuǎn)化型搶劫行為，輕刑化處理評價(jià)為故意殺人罪或故意傷害罪，但卻沒有為“暴力造成重傷以下（不含重傷）后果”的轉(zhuǎn)化型搶劫行為的輕刑化提供合法依據(jù)，客觀上是使得輕行為相較重行為而言，二者的刑罰差距縮小了，卻沒有降低輕行為適用刑罰的水平線。這就造成了“輕行為”并沒有得到刑法的寬宥，而“重行為”卻得到了寬宥。

由此，將未成年人實(shí)施的轉(zhuǎn)化型搶劫直接定性為故意殺人罪和故意傷害罪，無論是從罪名上的民眾心理接受度和社會否定性評價(jià)，還是從實(shí)際刑期的選擇使用上，均未能實(shí)現(xiàn)對未成年人進(jìn)行寬宥的價(jià)值追求。

四、結(jié)語

司法解釋同樣是對刑法規(guī)范文本的一種解讀。司法解釋能否必然高明于立法形成的規(guī)范文本解決所有法律適用中出現(xiàn)的問題？答案當(dāng)然是否定的。司法解釋可以實(shí)現(xiàn)對某種法律適用的規(guī)范性指引，卻不應(yīng)當(dāng)有所逾越，不能通過解釋法律來造法，更不能通過司法解釋排除現(xiàn)行有效的刑法規(guī)范的適用。司法解釋對法律的僭越，往往會傷害法律的權(quán)威和公眾的法感情。因此，法律解釋無論是有權(quán)解釋還是無權(quán)解釋都不能超越一般公眾對法律規(guī)范文本文義的理解范疇。僭越法律的司法解釋有違罪刑法定的基本原則?！疤热舴蛇m用者一味地?zé)嵝淖非笏J(rèn)為有益且具高度價(jià)值的目的，而沒有看到其解釋結(jié)果所引起的其他效果，這樣是很危險(xiǎn)的。”①[德]英格博格·普珀著：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第57頁。最高法關(guān)于未成年人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定，已經(jīng)賦予了同質(zhì)的法律行為不同的罪名，實(shí)質(zhì)上改寫了具體罪名的犯罪構(gòu)成內(nèi)容。這一司法解釋方法突破了刑法“罪刑法定”的基本原則。而這種突破刑法規(guī)范基本文義的司法解釋將對司法權(quán)適用起到不良的示范作用。

《刑法》第17條第2款及相關(guān)司法解釋明確了已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人實(shí)施“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)”的八種行為追究刑事責(zé)任。無論是故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡，還是搶劫（一般搶劫）都是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的。而從故意傷害致人重傷和一般搶劫行為的法定刑設(shè)置來看均為“三年以上十年以下有期徒刑”，其罪行的社會危害性相當(dāng)。司法解釋同樣無權(quán)修改刑法規(guī)范的基本內(nèi)容，認(rèn)為已滿十四周歲不滿十六周歲的轉(zhuǎn)化型搶劫行為人只對故意傷害或故意殺人致人重傷或死亡的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，對搶劫行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，以其名曰寬恕，抑或是一種放縱？

（責(zé)任編輯：林貴文）

D924.35;D922.7

A

1674-8557（2016）04-0084-08

2016-11-03

楊新慧（1981-），女，黑龍江哈爾濱人，重慶市人民檢察院第一分院助理檢察員，法學(xué)博士。