郭曉東

內(nèi)容摘要：隱形刑法是一種非正式的刑法運作樣態(tài)，是在政治體制等非法律因素所共同影響下的真實刑法面相。隱形刑法廣泛地征表于刑事立法、刑事司法、刑事政策及民意等環(huán)節(jié)，其形成機制很是復(fù)雜。應(yīng)首先正視而非一味排斥其存在的客觀性與必然性，進而力圖控制其可能誘發(fā)的各種風(fēng)險，有效的權(quán)力規(guī)誡是因應(yīng)隱形刑法的關(guān)鍵，借助社會制度與法律文化而成的刑法信仰是前提。

關(guān)鍵詞：隱形刑法 面相征表 立場確證 風(fēng)險應(yīng)對 權(quán)力規(guī)誡 刑法信仰

美國學(xué)者邁克爾·瑞斯曼在《看不見的法律》（Law In Brief Encounters）中指出，在那些司空見慣的場合——如排隊、注視等這些偶然不經(jīng)意間的人際互動，都被一套復(fù)雜細微難以覺察的法律規(guī)則深深影響與支配。這一看不見的法律體系，是微觀法律，是一種非正式的社會規(guī)則。[1]這是多么令人受啟發(fā)的論斷。與理想的規(guī)范刑法學(xué)所設(shè)想的截然相反，法官不是自動售貨機。在復(fù)雜的社會環(huán)境下，尤其是在一個熟人社會里，法官深受各種隱形力量的影響與制約，特別是隱形的法律力量，刑法往往不會按部就班地依循立法者設(shè)計好的方向運作。正如同“犯罪黑數(shù)”如影隨形那樣，“隱形”的刑法總是彌漫在本應(yīng)中立的法官周遭，使本就歧義叢生的刑法實踐變得更加撲朔迷離。而法官所面臨的隱形司法環(huán)境，僅僅是巨大的隱形刑法生態(tài)環(huán)境下的一個序幕插曲而已。所謂“隱形”，是指潛伏在規(guī)范刑法學(xué)背后的影響刑事法律運作的各種因素及其外在的征表形式，[2]隱形刑法就是在諸如政治體制、媒體與民意表達、經(jīng)濟體制與經(jīng)濟發(fā)展水平、法律文化與意識、司法工作人員尤其是法官的人格化等非正式的樣態(tài)作用下而衍生出來的如立法非正義、刑法的不理性、隱形程序、法律政策化等非公開的刑法法治現(xiàn)象。

一、隱形刑法概念的提出

隱形刑法，是一種非公開、未得到正式承認的、但卻客觀存在和發(fā)揮實際作用的非正式[3]刑法樣態(tài)，是一種“看得見”的非正式的刑事法法律運作模式，在刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行和刑事政策制定與貫徹等環(huán)節(jié)都有所體現(xiàn)，其表現(xiàn)形式與運作機理具有多樣性，甚至可以與正式制度進行對抗。

二、揭開隱形刑法的面相及其外在征表：基于刑事一體化視角

隱形刑法是一種客觀存在的非正式運作機理，廣泛地分布在刑事法治的各個環(huán)節(jié)，集中且突出地表現(xiàn)在刑事立法、刑事司法和刑事政策、民意等環(huán)節(jié)中。

（一）刑事立法環(huán)節(jié)是隱形刑法的重要源頭

隱形刑法在刑事立法環(huán)節(jié)表現(xiàn)為：（1）非正式的刑法淵源。一般而言，刑法淵源包括狹義的刑法典、單行刑法和附屬刑法。但從司法實踐看，我國還存在大量的諸如聯(lián)合通知、通知、答復(fù)、電話答復(fù)、批復(fù)、紀要、復(fù)函等。[4]嚴格地講，這些“非正式”的淵源不應(yīng)該作為刑事司法所援引的規(guī)范對象，畢竟這種“變相”的做法擔(dān)當(dāng)者僭越罪刑法定和人權(quán)保障的巨大風(fēng)險。其次，盡管在當(dāng)代中國的刑事法治話語中，習(xí)慣法的地位無疑非常尷尬，因為刑事法治排斥習(xí)慣法。但事實上，習(xí)慣法尤其是民族地區(qū)的習(xí)慣法，一直是刑事立法和司法中的法源。再如案例指導(dǎo)制度、《刑事審判參考》中的案例、官方報紙和刊物中的典型案例等也“似乎”扮演中刑法淵源的角色。最后，一些權(quán)威學(xué)者的理論觀點也具有很強的導(dǎo)向性，如近些年一直受到指責(zé)的“專家意見書”，對刑事司法的影響還是不容小視的。從根源看，大量的非正式淵源事實上促成了隱形刑法的產(chǎn)生。在刑事法治尚不成熟的前提下，非正式淵源的生命力仍然會很旺盛。（2）立法不正當(dāng)。常言之“惡法非法”。在當(dāng)前立法部門利益化、地方保護主義盛行等法制環(huán)境下，很有必要理性地考量刑事立法的正當(dāng)性。刑事立法既指依法制定、修改或者補充刑法規(guī)范的立法活動，又指刑事立法活動的成果。但同時還包括刑事立法原理，是指刑事立法理念，是一種“元”理論或范疇。因此，立法機關(guān)制定的罪刑規(guī)范不意味著必然合符正義性。從實質(zhì)罪刑法定原則看，罪刑規(guī)范必須符合正當(dāng)性和比例性。[5]在立法根基尚且不穩(wěn)的情況下，刑法從一開始就不公正了，披著“刑法”外衣的非刑法毫無疑問是“隱形”的，這在法西斯時期的德國刑法中體現(xiàn)得淋漓盡致，不正義的刑事立法也將成為公權(quán)力統(tǒng)治的工具。（3）刑法非理性。以布坎南為代表的學(xué)者對憲政進行經(jīng)濟分析，公共選擇理論進而成為政治憲法的經(jīng)濟理論。[6]簡言之，該理論將利益原則的實現(xiàn)訴諸于民主決策過程，是該分析范式的獨到之處。擔(dān)任政府公職人員是有理性的、自利的人，其行為可以通過分析其在任期內(nèi)面臨的各種誘因而得以理解，是對長期以來的“社會目標”、“公共利益”等之于政治過程如同真理之于科學(xué)一樣的傳統(tǒng)見解的反思。[7]公共活動的參與者也受制于此，都有使自己行為最大化的傾向，無行為主體的所謂的公共利益或集體利益幾乎是不存在的。立足于刑事立法領(lǐng)域，無論立法者具備多么崇高的境界，無論立法如何試圖確保民主性和公正性，但都不免受困于人性和人格的制約，立法不理性也就難免滋生蔓延。刑法不可能絕對理性，而是夾雜著各種非理性因素。

總之，刑事立法是刑事法治運作的前提，隱形刑法之所以能夠長期存活下來，刑事立法的缺陷和漏洞是一個主要的原因，完善立法也是最有效、最直接的手段。

（二）刑事司法環(huán)節(jié)放大隱形刑法的空間

隱形刑法在刑事司法環(huán)節(jié)表現(xiàn)為：（1）隱形程序。是指在司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。[8]“隱形”說明這些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機關(guān)正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉。但是，這些規(guī)則與程序卻在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規(guī)則。實際上，隱形程序已經(jīng)全面滲透到了刑事訴訟的理念、原則、制度和程度之中，如“通氣會、搞協(xié)調(diào)、打招呼、批條子、走關(guān)系、定調(diào)子”等，這些耳熟能詳?shù)默F(xiàn)實樣態(tài)已經(jīng)成為了刑事訴訟法的另一道“風(fēng)景”。如司法機關(guān)的績效考核制度，在實踐中，有些檢察院的司法工作人員為了達到起訴率，會故意控制不起訴制度的適用范圍，使得不起訴制度基本上被空置。有些法院的司法工作人員，為了協(xié)調(diào)部門利益與關(guān)系，如果案件適用了拘留或則逮捕兩種刑事強制措施，為了避免國家賠償，一般就傾向于定罪量刑。（2）法官角色異化。理論上法官角色應(yīng)當(dāng)中立、“神圣”，但我們不能忽視諸多隱形因素影響下的法官角色異化現(xiàn)象。有論者認為，法官自身態(tài)度對裁判的影響很大，主要包括案件的認知與評價、裁判行為的積極性、裁判行為的價值取向甚至結(jié)果。[9]該觀點非常中肯。法官是一個普通的感情動物，在職業(yè)倫理的理性克制下，法官在每天涉足社會化的過程中，不免受到各種內(nèi)外因素的影響或制約，進而妨礙職業(yè)獨立性。（3）訴訟證據(jù)規(guī)則異化。刑事訴訟的關(guān)鍵是案件事實認定，訴訟證據(jù)成為刑事訴訟的關(guān)鍵焦點。趙作海案件僅是中國錯案的一個縮影，但卻深刻地折射出我國刑事證據(jù)潛規(guī)則的危害。在沒有任何從輕情節(jié)的情況下，死刑緩期執(zhí)行的判決結(jié)果就表明法官并沒有達到內(nèi)心確信，而是迫于各種諸如“命案必破”、“績效考核”等“潛規(guī)則”的作用，又做出了一個頗具中國特色的“留有余地的判決”。在刑事證據(jù)中，隱形的證據(jù)規(guī)則大量存在，包括證據(jù)收集、證據(jù)審查和證據(jù)認定等階段。大致上有司法機關(guān)內(nèi)部適用的會議紀要，地方政法委針對個案或者類案的指導(dǎo)意見，地方政法委就重大、特定案件做出的限時偵查、破案、聯(lián)合辦案等，各地司法機關(guān)以制度創(chuàng)新為名義的各種規(guī)避行為等?？傊彩庆o態(tài)上的以紅頭文件、請示和批示等為形式和動態(tài)上的暗箱操作都可算入證據(jù)潛規(guī)則因素之中。隱形刑法對外經(jīng)常表現(xiàn)為豐富多彩且千變?nèi)f化的隱形刑事司法活動，透視當(dāng)前刑事司法的真實面相是打開隱形刑法“內(nèi)幕”的有效路徑。

正是由于刑事司法的不確定性和易變性，使得刑事立法夾帶出來的“隱形”因素不斷放大，在滿足立法不足的同時也為隱形刑法固定了生存空間。

（三）刑事政策環(huán)節(jié)是生成隱形刑法的中國特色

隱形刑法在刑事政策環(huán)節(jié)表現(xiàn)為：（1）國家政策過渡法律化。在我國，刑事政策所依托的政策因子極為厚重，從鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合到懲辦與寬大相結(jié)合、再到幾次嚴打，以及到寬嚴相濟即可看出。刑事政策一旦背負過多國家政策因子后，刑事政策對刑法的影響就有可能會“越軌”出法治軌道，進而異化為“隱形”刑法。（2）刑事政策研究方法泛化。在刑法刑事政策化的過程中，刑事政策的功能被過度放大，刑法的獨立性受到無形的侵蝕。如以“寬嚴相濟”為核心的刑事政策是近10年來刑事法學(xué)界的研究范式之典范，研究成果如汗牛充棟。但事實上，很多文獻都是圍繞幾個主要的政策性文件所作的深度闡釋，缺乏更有價值的內(nèi)容。刑事政策刑法化中一旦存在方法論的過度“泛化”現(xiàn)象，容易導(dǎo)致在結(jié)論上出現(xiàn)絕對化的“非寬即嚴”的“非此即彼”等做法，這其實忽視了具體案件的特殊性，也壓制了司法裁量的自由空間，反而會制約刑事法律的正常運作。

在中國，隱形刑法的國情因素顯得非常特殊且厚重，在國家政策地位不變的情況下，刑事政策往往無法獨立自主、自足，反而時常受到國家政策的左右，進而對刑事法治理念及其模式產(chǎn)生諸多不可預(yù)知的影響，為隱形刑法埋下伏筆。

（四）隱形刑法在其他環(huán)節(jié)的征表：自我繁殖的隱形刑法

隱形刑法還表現(xiàn)在其他環(huán)節(jié)：（1）民意。亦稱民心，公意，是社會上大多數(shù)成員對公共事務(wù)所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。法律是有生命的民意。從表面上來看，法律的生命主要來源于立法者的制定、頒布和賦予。其實，法律的生命來源于生活。在人民主權(quán)的國家，法律的生命最終來源于民意。刑法必須實現(xiàn)民主價值，因而刑法不能無視民意。“不殺不足以平民憤”則生動地描述了這一關(guān)系，民意都是影響死刑適用的一個重要的變量因素。在“民意”的名義下，一些處在邊緣的死刑案件可能會發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變，進而引發(fā)了隱形死刑的適用標準及結(jié)果。與此同時，民意還廣泛地作用于刑事立法、刑事政策和刑事司法等環(huán)節(jié)中。（2）人為的刑法技術(shù)風(fēng)險。必須承認，中國已經(jīng)進入了風(fēng)險社會，風(fēng)險刑法隨之而起。[10]陳興良教授認為，“‘風(fēng)險刑法’在化解風(fēng)險中固然能夠發(fā)揮一定的作用，但‘風(fēng)險刑法’本身也存在一定的刑法風(fēng)險，因而也需要化解。正是在化解風(fēng)險與風(fēng)險化解的緊張關(guān)系中，現(xiàn)代法治社會刑法的正當(dāng)性獲得了雙重的證明”。[11]因而，刑法自身存在極大的風(fēng)險，要控制“刑法控制”。（3）刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)。如“牢頭獄霸”現(xiàn)象，作為一種特殊的監(jiān)獄亞文化，長期存在于我國的監(jiān)獄系統(tǒng)中。又如對于職務(wù)犯的監(jiān)管，在條件和待遇等方面往往會優(yōu)于一般的服刑改造人員，這也是不成文的慣例，等等。

正如民意是一個讓刑法愛恨交加的東西，既可能成為刑法博得民眾認同的靈藥，也可能是令刑法尷尬不堪的一劑猛藥。隱形刑法正是因為諸如此類的因素而始終無法消除，反而不斷自我繁殖、自我進化。

總而言之，隱形刑法的身影無處不在，隱形刑法的生成機制甚為復(fù)雜，牽涉到諸多非法律因素，理論界和實務(wù)界首先應(yīng)客觀正視而不是排斥隱形刑法。

三、隱形刑法的內(nèi)在風(fēng)險及規(guī)制策略

之所以稱之為“隱形”刑法，絕非刻意地暗示隱形刑法的不可觀察性，也不是為了單純地表達出一種否定性消極評價，因為其內(nèi)在的“存在即合理”的一面不容忽視。中國的熟人社會頗具特色，刑事法治的生態(tài)環(huán)境無法超脫于此。中國“潛規(guī)則”概念之父吳思先生認為，支配中國歷史運行的實際規(guī)則不是制度化的正式規(guī)則，而是蘊藏在歷史生活中的非制度化的潛規(guī)則。潛規(guī)則是一種無形的力量，像一只看不見的手在起作用。潛規(guī)則是日常生活中自發(fā)形成、通行于日常生活中的那些與公開行為規(guī)范、意識形態(tài)相“分離”的隱性行為規(guī)則，“意會而不可言傳”。潛規(guī)則的形成有其復(fù)雜的社會歷史文化原因，諸如人情主義、人性異化、政治集權(quán)等形成的文化生態(tài)、社會生態(tài)與政治生態(tài)環(huán)境，潛規(guī)則是介于制定法和習(xí)慣法之外的第三種規(guī)則類型。[12]所以說，潛規(guī)則的客觀性與必然性決定了隱形刑法不是空穴來風(fēng)。

因而，對隱形刑法應(yīng)持一種價值中立的態(tài)度。盡管隱形刑法具有客觀性，但這不意味著在價值判斷完全是積極肯定的，而是要毫不客氣地予以辯證看待和認清隱形刑法的各種潛在風(fēng)險。隱形刑法的風(fēng)險主要表現(xiàn)為一定程度上對罪刑法定、刑法信仰、刑法公正、刑法民主等理念或者價值的沖擊或腐蝕?；诖耍仨氂行У匾?guī)避隱形刑法的風(fēng)險。立足于隱形刑法所處的法治生態(tài)環(huán)境，其實最為重要的應(yīng)是權(quán)力制衡與監(jiān)督。盡管上層建筑的頂層設(shè)計是解決問題的根本所在，而當(dāng)前有序推進的社會主義司法體制改革是制度基礎(chǔ)，刑法的權(quán)力規(guī)誡是關(guān)鍵。

觀念是行動的先導(dǎo)。當(dāng)前，保持刑法與市民感覺、國民規(guī)范意識之間的一致性，以保持刑法的親和力，并使之獲得公眾對刑法的認同感，在我國是一個比較突出的問題。[13]如我國刑法合法性面臨危機，刑事冤假錯案致使刑法公信力大幅度削弱，不僅動搖了刑法權(quán)威，甚至波及到政體等敏感問題。因此，只有得到公眾認同的刑法才具有深厚的社會基礎(chǔ)，這是刑法信仰的生成之道，尤其是要加強刑法規(guī)范的正當(dāng)性和刑法適用的公正性。

當(dāng)然，治理隱形刑法還需要諸如社會制度、法律文化等的支持。在“潛規(guī)則”文化揮之不去的當(dāng)下中國，不能無視隱形刑法。刑法同樣深居于社會，脫離社會生態(tài)環(huán)境的刑法將淪為“象牙塔”中的“陽春白雪”，缺乏生命力和適應(yīng)性的刑法難以完成被賦予的使命。在熟人社會里，每一個參與法律（刑法）的個體都不能絕對的超脫，限于人情、親情、世情、感情和心情的刑法運作難免游離于理性與非理性的邊緣。比如，法官也不是無情無欲的“圣人”，這種在法學(xué)話語上占據(jù)主導(dǎo)地位達一個多世紀的司法理論忽略了兩點：人和制度。法官首先不是自動售貨機，他們在司法中不可能僅僅消極適用法律，即使他們聲稱如此。其次，盡管法官獨立，但法官仍然受制于具體的司法制度；由于各國的制度約束不同，法官的司法行為也一定不同，所以，要具體地分析中國的法官行為及其原因。[14]

總之，刑法是一個正式的社會控制手段，不應(yīng)受制于非正式刑法，其主導(dǎo)性地位無可撼動。在權(quán)力視野下，隱形刑法衍生于權(quán)力法網(wǎng)規(guī)制不足的間隙，在刑事立法、刑事司法和刑事政策等諸多環(huán)節(jié)進行權(quán)力制約成為當(dāng)之無愧的必經(jīng)之路。然而，這一切更有待于政治體制改革、經(jīng)濟體制改等一系列改革所共進的司法體制改革，如隨著經(jīng)濟發(fā)展而逐漸完善司法經(jīng)費保障體制等。如果隨著法律信息公開機制的不斷成熟，司法機關(guān)與媒體、民意交往、協(xié)商的水平和能力得以提高，那么很多隱形刑法的危機可以得到化解或消解。當(dāng)今社會是信息紛繁復(fù)雜，實現(xiàn)民主唯有靠有效的溝通和協(xié)商，隱形刑法的揚長避短關(guān)鍵在于此。

注釋：

[1]參見[美]邁克爾·瑞斯曼：《看不見的法律》，高忠義、楊婉苓譯，法律出版社2007年版，第23頁。

[2]參見孫道萃：《刑法信仰的建構(gòu)》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第4期。

[3]參見[美]博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來等譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第413頁—第414頁。

[4]參見劉志偉：《刑法規(guī)范總整理（第三版）》，法律出版社2009年版，第20頁—第44頁。

[5]參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第47頁。

[6]參見[美]布坎南：《自由、市場和國家》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1988年版，第18頁—第26頁。

[7]參見錢弘道：《經(jīng)濟分析法學(xué)》，法律出版社2003年版，第313頁—第330頁。

[8]參見王超：《論隱形程序》，載《中國刑事法雜志》2002年第1期。

[9]參見劉廣三：《犯罪控制視野下的刑事訴訟》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第229頁。

[10]參見孫道萃：《風(fēng)險社會視域下的風(fēng)險刑法理論辨析》，載《中山大學(xué)法律評論（2012年第1卷）》，法律出版社2012年版，第256頁——第273頁。

[11]陳興良：《風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第4期。

[12]參見喻中：《制定法與習(xí)慣法之間的潛規(guī)則——可供閱讀的另類秩序》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期。

[13]參見周光權(quán)：《論刑法的公眾認同》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。

[14]參見蘇力：《經(jīng)驗地理解法官的思維和行為——波斯納〈法官如何思考〉譯后》，載《北方法學(xué)》2009年第1期。