單穎輝 羅至?xí)? 趙媛

內(nèi)容摘要：修改后《刑事訴訟法》第40條規(guī)定了辯方的證據(jù)披露義務(wù)，但并未規(guī)定責(zé)任內(nèi)容，屬于典型的“有條無法”。出現(xiàn)這一問題的主要原因在于，混淆了修改后《刑事訴訟法》與《刑法》不同部門法的內(nèi)容，故破解之道在于回到部門法的本質(zhì)，借“刑法之石”攻“刑事訴訟法之玉”，即在刑事一體化的視野下，以修改后《刑事訴訟法》與《刑法》的銜接為基礎(chǔ)，兼及其他部門法，構(gòu)建民事、行政、刑事責(zé)任等多維性責(zé)任體系，同時關(guān)注責(zé)任之間的位制性。在刑事法學(xué)科內(nèi)部，在既有的法律文本和理論框架之下，通過解釋論工具，實現(xiàn)歸責(zé)機能。

關(guān)鍵詞：刑法 刑事訴訟法 披露義務(wù) 銜接機制 責(zé)任體系

一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視

修改后《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。”明確要求辯護人必須及時向指定機關(guān)披露三類特定證據(jù)，是為辯方之證據(jù)披露義務(wù)。三類證據(jù)皆關(guān)乎當(dāng)事人的切身權(quán)益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務(wù)，使得司法機關(guān)能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達到節(jié)約司法資源、保護當(dāng)事人之目的，是為設(shè)置該義務(wù)的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現(xiàn)實卻趨于骨感，仔細檢視之下，不難發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定存在如下問題：

第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規(guī)范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求；之于裁判者具有拘束力之判斷標(biāo)準(zhǔn)。[1]既然法條設(shè)置了辯方的告知義務(wù)，以期達到約束辯護人之要求，也應(yīng)該附隨違背該義務(wù)的制裁措施，否則便失去了規(guī)范性意義?？v觀該條，滿是對義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定，并未具體的制裁內(nèi)容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據(jù)可依而束手無策。

第二，對辯護人的告知義務(wù)僅作原則性規(guī)定，并未明確辯護人履行告知義務(wù)的時間、方式等具體內(nèi)容，例如辯護人在得知義務(wù)內(nèi)容的多長時間之內(nèi)，應(yīng)該告知指定機關(guān)？如果出現(xiàn)突發(fā)狀況耽誤了告知時間如何處理？告知的具體方式有哪些？告知義務(wù)是否需要辯護人本人親自履行，是否可以代為告知？等等，均缺乏明確規(guī)定。

第三，證據(jù)內(nèi)容的判斷主體是誰？判斷標(biāo)準(zhǔn)為何？告知義務(wù)為“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”，這里涉及到對案件事實和法律規(guī)定的雙重判斷，因為某一證據(jù)是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、是否未達刑事責(zé)任年齡、是否屬于不負刑事責(zé)任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規(guī)定，某些比較明顯的直接性證據(jù)可能不存在爭議，而有些證據(jù)并非直接來源于案件事實，需要結(jié)合其他證據(jù)材料、案件事實等綜合進行考量，某些證據(jù)在辯護人看來屬于義務(wù)內(nèi)容，而公安機關(guān)或檢察機關(guān)則反對；反之，有些證據(jù)雖為辯護人所掌握，但在其看來不屬于義務(wù)內(nèi)容，故未履行告知義務(wù)，而兩機關(guān)則認為不然，如若發(fā)生分歧，應(yīng)該依據(jù)何種裁判標(biāo)準(zhǔn)？由哪一主體進行認定？這里便涉及到對證據(jù)的具體認定標(biāo)準(zhǔn)和主體問題。

二、破解：回歸部門法的本質(zhì)

我國臺灣學(xué)者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規(guī)定了何種行為該被干涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規(guī)定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’。”[2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應(yīng)該“怎么辦”。結(jié)合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規(guī)定了告知義務(wù)的內(nèi)容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務(wù)是什么，并未規(guī)定違反了告知義務(wù)應(yīng)該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發(fā)諸多問題，這是為其癥結(jié)所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內(nèi)期冀通過立法修正不太現(xiàn)實，那么，理順兩者的關(guān)系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內(nèi)來化解謎題，或許會覓出一條坦途。

論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：

首先，應(yīng)以刑事一體化為指導(dǎo)。事物的發(fā)展總是遵循著一定規(guī)律，刑事法也不例外，在經(jīng)歷了從孕育誕生→逐步成型→高度分化后，呈現(xiàn)了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、監(jiān)獄法學(xué)等學(xué)科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學(xué)的深入發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)犯罪原因具有多樣性，傳統(tǒng)的行刑方式也難以應(yīng)對日益復(fù)雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學(xué)科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學(xué)科瓶頸，作為刑事法學(xué)大師的李斯特提出了構(gòu)建整體刑法學(xué)的思想，即融合犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、行刑學(xué)等諸多學(xué)科，共同應(yīng)對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內(nèi)首倡“刑事一體化”，認為刑法與刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)方能實現(xiàn)最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。

其次，應(yīng)置之于大刑事政策學(xué)的框架內(nèi)。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學(xué)，它是一個相對宏大的敘事，是指應(yīng)對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責(zé)任問題的應(yīng)對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應(yīng)該發(fā)揮禁止令、社區(qū)矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應(yīng)得以發(fā)揮，這里就需要區(qū)分具體情節(jié)，進行類型化的探討。

再次，應(yīng)充分發(fā)揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明?！盵7]因為法律經(jīng)常使用日常用語來表達，不同于數(shù)理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應(yīng)然規(guī)定與實然操作之間可以渾然天成，關(guān)鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。

三、剖析：以部門法銜接為視角

明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：

（一）責(zé)任內(nèi)容剖析

第一，就違反告知義務(wù)的責(zé)任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認識、客觀行為以及危害結(jié)果等各不相同，單一的責(zé)任認定顯然不利于實現(xiàn)個案正義，需要構(gòu)建多層次的責(zé)任體系。固然該義務(wù)被規(guī)定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責(zé)任程度均應(yīng)與其罪責(zé)大小相適應(yīng)，即便在刑事領(lǐng)域的疆土內(nèi)，《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責(zé)任領(lǐng)域。實踐中，辯護人違反義務(wù)的情形錯綜復(fù)雜，例如辯護人在山區(qū)收集證據(jù)的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯(lián)系，未能及時遞交證據(jù)，此時便屬于意外事件。如果辯護人基于過失、認識錯誤等，主觀惡性較小，未達到入刑門檻，可以適當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政、民事責(zé)任，例如辯護人粗心大意丟失了相關(guān)證據(jù)，使其難以向?qū)ｉT機關(guān)遞交，或者雖然掌握了證據(jù)，但基于對案件事實的認識錯誤，認為不屬于義務(wù)內(nèi)容，因而延誤遞交的，可以給予適當(dāng)?shù)男姓幜P或者責(zé)令其給予犯罪嫌疑人一定的經(jīng)濟賠償?shù)?，甚至可以吊銷其職業(yè)資格等。

第二，重視責(zé)任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責(zé)任體系中，需要強調(diào)位階關(guān)系。筆者認為，民事責(zé)任屬于第一梯層，主要包括道歉、經(jīng)濟賠償?shù)蓉?zé)任方式，主要適用于辯護人有過失等輕微責(zé)任的情形，既與辯護人的責(zé)任程度相適應(yīng)，又能彌補犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權(quán)力也能最小程度介入，節(jié)省司法資源；行政責(zé)任當(dāng)屬第二梯層，如果辯護方在履行辯護職責(zé)過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務(wù)，未及時將特定證據(jù)披露給特定機關(guān)的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書等；作為保障法益的最后手段，刑事責(zé)任居于最后梯層，在其他責(zé)任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。

（二）入刑標(biāo)準(zhǔn)剖析

違反披露義務(wù)的入罪標(biāo)準(zhǔn)是刑事責(zé)任適用難題的核心，而究其責(zé)任根據(jù)來看，主要在于行為人具有證據(jù)披露義務(wù)，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。

第一，行為人負有實施某種特定行為的法律義務(wù)。辯護人的披露義務(wù)來源于《刑事訴訟法》的直接規(guī)定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護，它是履行披露義務(wù)的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務(wù)；行為條件是指，辯護人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，只有這三項特定證據(jù)才屬于辯護人的告知范圍，該范圍之外辯護人不負相應(yīng)責(zé)任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務(wù)的規(guī)制范疇，缺一不可。證據(jù)搜集的方式并不限于辯護人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據(jù)范圍。同時筆者認為，辯護人對證據(jù)的種類和性質(zhì)具有明確認識，即辯護人根據(jù)法律知識和職業(yè)經(jīng)驗，明確認識到搜集的證據(jù)屬于三種特定證據(jù)類型，方才產(chǎn)生后續(xù)披露義務(wù)。之所以強調(diào)證據(jù)屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據(jù)的性質(zhì)可能產(chǎn)生不同認識，如果辯護人雖然搜集了證據(jù)，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務(wù)構(gòu)成中的行為條件。

第二，行為人具有履行義務(wù)的能力。在行為人具備法律義務(wù)的前提下，必須具有履行義務(wù)的能力。筆者認為這里履行義務(wù)的能力不僅指刑事責(zé)任能力，還包括履行義務(wù)的可能性，也就是說行為人在當(dāng)時的情況下，具備履行義務(wù)的條件，例如妥善保全了證據(jù)，并能夠及時將證據(jù)反饋給被告知機關(guān)等。如果行為人在搜集到證據(jù)后，不具備履行義務(wù)的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據(jù)丟失等，即使行為人想履行義務(wù)，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應(yīng)屬于免責(zé)情形。

第三，行為人沒有履行該特定義務(wù)。這里的履行是指實質(zhì)上將具有特定證據(jù)的情形告知給相應(yīng)機關(guān)，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應(yīng)機關(guān)獲知的，便屬于履行了義務(wù)。同時，履行的特定對象應(yīng)做實質(zhì)性界定，根據(jù)法條的規(guī)定，三項特定證據(jù)均與“犯罪嫌疑人”有關(guān)，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護人告知的對象主要是公安機關(guān)、檢察機關(guān)。但如果辯護人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機關(guān)，并由這些機關(guān)代為轉(zhuǎn)達，與告知給特定機關(guān)并無多大差異，所以不應(yīng)僅將被告知機關(guān)限定為公安機關(guān)與人民檢察院。

（三）適用罪名剖析

第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質(zhì)在于通過強制性方法，在一定時間內(nèi)剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護人搜集到了特定證據(jù)，并且明知在告知特定機關(guān)后，將終結(jié)刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，故意隱瞞事實證據(jù)，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機關(guān)具有采取法定羈押措施的權(quán)力，但應(yīng)在出現(xiàn)法定情形時及時解除羈押，辯護人故意隱瞞特定證據(jù)，正是間接利用了這一合法權(quán)力，達到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質(zhì)。當(dāng)然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護人對獲取的證據(jù)還需具有“獨占性”，即除非辯護人對外告知，否則很難為外人獲知；或者雖然證據(jù)能夠為外人獲知，但辯護人故意加以隱瞞，使得證據(jù)處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機關(guān)的合法權(quán)力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應(yīng)以以非法拘禁罪（不作為）論處。

第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據(jù)為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數(shù)額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護人拒不履行告知義務(wù)，多是因為收取了犯罪嫌疑人（近親屬）的訴訟代理費，如果告知特定機關(guān)，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分代理費用或者將損失“預(yù)期收益”。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務(wù)的方式，實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，與非法拘禁罪相似，辯護人對所掌握的證據(jù)同樣具有排他性的支配。

注釋：

[1][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第8頁。

[2]林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第183頁。

[3]李衛(wèi)紅、程國棟：《刑事一體化視野下的青少年犯罪及其矯治——基于一部犯罪題材電影之啟示》，載《政法學(xué)刊》2013年第3期。

[4]高維儉：《刑事一體化思想若干問題研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第3期。

[5]儲槐植：《建立刑事一體化思想》，載《中外法學(xué)》1989年第1期。

[6]李衛(wèi)紅：《刑事政策學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁。

[7]同[1]，第194頁。