孫 道 萃

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網絡共同犯罪的多元挑戰(zhàn)與有組織應對

孫 道 萃

【摘要】網絡環(huán)境使得共同犯罪意思聯(lián)絡具有突出的片面性、模糊性、間接性、偶發(fā)性，共同犯罪行為具有明顯的單方性、中立性、預備性、危險性等特征，導致傳統(tǒng)共同犯罪理論與立法規(guī)定深陷適法“過敏”癥狀?！肮卜刚富钡臄U張解釋應聲而出，而其爭議可以通過理論變革或立法解決。網絡片面共犯及按照片面幫助犯處理網絡技術幫助行為、獨立處罰網絡預備行為等路徑應持續(xù)發(fā)力。

【關鍵詞】網絡共犯共犯正犯化片面幫助犯中立幫助行為網絡預備行為

網絡犯罪所處的網絡空間具有顯著的技術性與虛擬性，利用網絡技術實施網絡犯罪呈高度增長態(tài)勢，日益促使網絡空間成為新型的犯罪場域、對象或目標，并開始向現實社會延伸，使得網絡犯罪成為當前最陌生的犯罪形態(tài)，對傳統(tǒng)刑法理論的影響與沖擊不斷擴大。當前，網絡預備行為(網絡空間“黑客”技術)、網絡片面技術幫助行為(P2P下載模式)大量出現，對網絡安全構成了嚴重的威脅，新型、疑難網絡共同犯罪案件正拷問傳統(tǒng)共同犯罪的主流理論以及立法規(guī)定,實踐中逐漸形成了“共犯行為正犯化”的司法擴張解釋應對機制。*于志剛：《論共同犯罪的網絡異化》，載《人民論壇》2010年第10期。事實證明，“共犯正犯化”是當前行之有效的司法應急方案，但是，完善立法更具針對性和有效性。由來已久的網絡共同犯罪立法完善等問題再次被推上了議程。

一、網絡共同犯罪的新挑戰(zhàn)與規(guī)范供給困局

在后工業(yè)時代，風險社會不期而至。網絡技術的高速發(fā)展既帶來巨大的社會福利，也裹挾不可預知的技術風險?；ヂ?lián)網時代步步緊逼，人類社會正在悄然經歷一場聲勢浩大的時空場域切換，并強烈沖擊幾千年形成的現實物理社會形態(tài)。

現實物理社會的任何主體都是客觀存在的自然人或法人實體，具有固定的時空存在區(qū)域和行為軌跡的可追索性，現實社會的行為具有現實性而非虛擬性，共同行為具有可認知、可捕捉的社會聯(lián)絡性與共同意志性。但是，網絡空間的技術虛擬性是最大的場域特征，并不斷吞噬和顛覆傳統(tǒng)現實物理社會的可視性、可知性和可追索性等基本認識與觀念，導致網絡共同危害行為的外觀形式發(fā)生改變。

網絡共同犯罪行為的重大變化機理主要表現為：(1)網絡空間的普及化與技術本身自然形成的虛擬性提供了更便捷、更低廉的準入條件，形成日益龐大的網絡虛擬空間的參與主體或普通用戶，網絡空間的社會關系化跡象日益明顯。在技術高度變革的虛擬維度，利用網絡空間并在網絡空間內實施共同犯罪具有更低的風險和更高的非法預期收益。(2)網絡空間的發(fā)達技術與技術內在的隱匿性加劇了網絡空間行為的不確定性、易變性與隨機性等特征。一是導致網絡行為更具分散性、隱蔽性、快速傳播性與不確定性，從而使得通過法律規(guī)制網絡違法犯罪行為的難度遞增；二是導致網絡主體具有明顯的不確定性和陌生性、網絡行為充斥隱秘性與隨機性等，使得共同犯罪行為及其分工、網絡共同犯罪故意不便認定。

總的看來，網絡共同犯罪的定罪處罰難題包括：(1)共同犯罪故意。網絡空間的虛擬性特征使得共同犯罪的意思聯(lián)絡具有模糊性、隱秘性、不確定性、變動性與多樣性，導致意思聯(lián)絡的具體性、明確性、相互性問題呈現出弱化趨勢，認識內容不充分的意思聯(lián)絡、網絡片面共犯的片面意思聯(lián)絡、網絡聚眾犯的單向意思聯(lián)絡、承繼共犯的“后發(fā)”意思聯(lián)絡等新情形相繼出現，打破了共同犯罪故意有關意思聯(lián)絡的存在基礎與認識共識。(2)共同犯罪行為。網絡空間的技術性特征使得網絡共同犯罪行為尤其是正犯行為(實行行為)往往嚴重依賴網絡技術，網絡技術幫助的危害行為、網絡預備行為大量出現。目前，網絡空間的虛擬性使得網絡共同犯罪行為或實行行為具有顯著的分工的隨機性、參與的聚眾性、網絡技術的犯罪手段化等特征。換言之，網絡空間的虛擬性與技術性特征使得實行行為變得更加簡單和隱秘、組織行為可能實質上呈現為幫助行為、教唆行為與幫助行為的界限變得模糊、幫助行為呈現出實質上具有實行行為效果的正犯化趨勢等現象。(3)共同犯罪的責任承擔。在認定網絡共同犯罪的具體責任人員時面臨新困難，典型的是“中立”的技術幫助行為是否構成(片面)幫助犯或應獨立的成罪等。以網絡空間環(huán)境下幫助網絡空間的“使用盜竊”現象為例，利用網絡技術的獨特優(yōu)勢，非法使用他人的IP地址、網絡帶寬等網絡資源的行為極為常見，可以看成是網絡空間的“使用盜竊”行為。但是，由于危害結果的數額不便確定，以致于實踐中難以對使用盜竊行為定罪。同時，盡管提供“使用盜竊”的技術幫助行為更具有明顯的危害性與潛在的風險，卻由于“使用盜竊”的正犯行為一般無法認定為犯罪或不構成犯罪，導致無力懲罰網絡技術幫助行為。*于志剛：《網絡空間中幫助使用盜竊行為的實行化》，載《貴州民族學院學報(哲學社會科學版)》2009年第6期。

面對網絡空間新環(huán)境下的共同犯罪人內部聯(lián)系、行為分工以及作用程度發(fā)生位移，共同的犯罪故意與片面的幫助故意等主觀因素難于證明，追究網絡服務運營商和服務提供商的片面共犯責任缺乏共犯理論基礎和立法規(guī)定等復雜形勢，傳統(tǒng)共同犯罪理論與立法規(guī)定的適用已經出現失靈或不適癥狀。為了克服理論不足，應對網絡預備危害行為的危險增高、網絡幫助行為的危害性遞增等客觀事實，難免要部分承認成立片面共犯、共謀共同正犯,*鄭延譜：《網絡背景下刑事立法的修正》，載《法學論壇》2012年第4期。難免要接納預備行為的實行化和共犯行為的“正犯化”等內容*于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》2010年第3期。。在司法階段，可以考慮通過擴張解釋的方式確立“共犯行為的正犯化解釋”模式。但是，將網絡幫助等共犯行為“正犯化”也遭到質疑，主要理由是“共犯行為正犯化”的理論基礎尚不牢固*閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學院學報》2013年第3期。，共同犯罪的本質及其抉擇應當是解決共犯處罰范圍的唯一理論通道。

目前，在解決網絡共同犯罪定罪量刑難題時，“共犯行為正犯化”與適度運用片面共犯的司法路徑日獲共識，用于化解“幫助行為”因實行行為(正犯行為)不成立犯罪時無法入罪等司法尷尬。盡管“共犯的正犯化”司法路徑存在一定的理論短板，但《刑法修正案(九)》專門增設第287條之二(幫助信息網絡犯罪活動罪)，明確追究網絡片面幫助行為的刑事責任。此舉使得“共犯正犯化”擴張解釋“合法化”。盡管如此，由于技術引領網絡代際高速變遷，立法難免滯后于現實，“共犯的正犯化”的擴張解釋路徑仍將發(fā)揮作用，片面共犯的適度運用或網絡中立技術幫助行為的必要處罰、網絡預備行為的實質處罰等應對路徑仍需持續(xù)延伸，共同“倒逼”加快推進網絡共同犯罪立法完善的步伐。

二、“共犯正犯化”擴張解釋路徑的辯駁與延展

在非單一的正犯體系內，共犯與正犯的成立條件、處罰要求都不同。我國傳統(tǒng)共同犯罪遵循共犯從屬性理論，現行法律規(guī)定中的共犯和正犯涇渭分明。但是，獨立處罰網絡共犯呈必然的擴大趨勢，“倒逼”司法解釋采取“共犯正犯化”舉措，立法修改隨后予以肯定，不斷放大“共犯正犯化”問題的爭議性。

(一)“共犯正犯化”的學理澄清

共同犯罪是刑法學的“絕望之章”。各國刑法關于正犯和共犯的理論不盡相同，既使得“共犯正犯化”的理解及其運用陷入認識紛爭，也使其合理性存疑。

1.域內外的共同犯罪理論及比對

通常認為，在正犯與共犯相分離的“區(qū)分制”(非單一的正犯概念)體系下，正犯和共犯是相對應的概念，單一的正犯概念將所有為犯罪的成立賦予條件者都視為正犯。在“區(qū)分制”中，為了區(qū)分正犯和狹義共犯，逐漸形成限制的正犯概念和擴張的正犯概念：限制的正犯概念具有擴大處罰范圍的意義，相應的共犯規(guī)定屬于“刑罰擴張事由”；擴張的正犯概念立足于單一的正犯概念，共犯的處罰規(guī)定是縮小正犯處罰范圍的事由，即“刑罰縮小事由”。*④馬克昌主編：《外國刑法學總論》(大陸法系)，第312—313,346—347頁,中國人民大學出版社2009年版。只有在限制的正犯的立場下，才有區(qū)分正犯和共犯的必要性與可能性。

而且，為了更好地區(qū)分正犯和共犯，理論學說主要有主觀說(意思說和利益說)、客觀說(諸如原因必要說、犯罪行為同時說、重要作用說、危險性程度說等)*⑤陳家林：《外國刑法通論》，第490—494,502—514頁，中國人民公安大學出版社2009年版。以及犯罪行為支配或犯罪事實支配說(一元正犯原理的行為支配理論和多元正犯原理，一元的行為支配理論包括結果的支配可能性理論、意思支配說、目的支配說)*許玉秀：《當代刑法思潮》，第574—576頁，中國民主法制出版社2005年版。，多元正犯原理的集大成者是羅克辛的行為支配理論④。據此，所有觀點都否定共犯的獨立性學說，強調正犯與共犯之間的從屬性關系(從屬度有爭議)，共犯的成立條件(甚至處罰)都從屬于正犯，維持“區(qū)分制”體系。

域外對正犯和共犯的概念及其區(qū)分標準存在爭議，實質是對共同犯罪本質的不同認識，是對共犯的從屬性與共犯的獨立性、犯罪共同說與行為共同說的不同選擇。⑤犯罪共同說和共犯的從屬性說主張共犯從屬于正犯，共犯成立條件更嚴；行為共同說和共犯的獨立性說主張共犯具有獨立性，共犯成立條件更寬。

在我國，共同犯罪的理論爭議不斷，共同犯罪的立法理念和模式也有特殊性，共同犯罪人的分類尤為明顯。在起草1979年《刑法》時，當時形成“根據犯罪分子在共同犯罪中的作用”“根據犯罪分子在共同犯罪中的分工”“以按分工類為主”“基本上按作用類”“集團性的共犯和一般的共犯(正犯、教唆犯、幫助犯)”等共同犯罪人分類的觀點*高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，第30—32頁，北京大學出版社2012年版。，最后確立了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四種類型(第23—26條)。1979年《刑法》確立了以共犯人作用分類為主、教唆犯作為特殊情況并列于主犯、從犯、脅從犯后(對教唆犯按照所在共同犯罪中所起的作用處罰)的共同犯罪人分類法。1997年《刑法》仍然采取了“以作用為主、分工為輔(例外)”的共同犯罪分類方法。一般而言，分工分類法便于定罪但不利于解決各自的責任(量刑)；而作用分類法便于解決刑事責任(量刑)但不便于定罪。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第六版)，第171頁，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版。在此基礎上，我國共同犯罪的本質、共犯從屬性及程度、立法規(guī)定等與德日刑法理論不盡相同。

2.“共犯正犯化”的司法釋義

在限制的正犯概念中，我國《刑法》規(guī)定的主犯(實行犯)往往被等同于“正犯”概念。*但也有反對觀點。參見劉明祥：《主犯正犯化質疑》，載《法學研究》2013年第5期。從犯、教唆犯、脅從犯大體上與“共犯”概念等同，從犯(次要的實行犯、幫助犯)和教唆犯*通常認為，教唆犯規(guī)定具有雙重性，第一款規(guī)定了從屬性，第二款規(guī)定了獨立性。但是，這一看法也遭到了非議，也直接影響教唆犯是否遵循共犯從屬性問題。與域外通常意義上的狹義“共犯”大體一致。

在互聯(lián)網環(huán)境下，所謂“共犯的正犯化”，是指“從犯”(目前主要是網絡幫助犯)應當按照“主犯化”進行獨立處罰，通過擴張解釋消除從屬性的限制，直接將一些共犯作為“正犯”行為對待，并以分則的具體罪名論處。*于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》2010年第3期。易言之，如若處罰片面共犯(幫助犯)，對于網絡運營商、服務提供商明知狀態(tài)下的直接幫助或放任行為，應當擴張解釋為相關犯罪的實行行為或作為獨立的“不作為”，而不繼續(xù)按照共同犯罪的立法規(guī)定進行認定。理由為：實踐中部分正犯不成立犯罪，相應的共犯行為已經(應當)構成犯罪。我國一般采取極端從屬性說*通常認為，我國采取區(qū)分制體系，采取嚴格的共犯從屬性。參見錢葉六：《共犯的實行從屬性說之提倡》，載《法學》2012年第11期。但是，有論者認為，我國采取不區(qū)分正犯和共犯的單一正犯(行為人)體系，并無共犯從屬性說。參見劉明祥：《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》，載《中國法學》2015年第2期。，只有正犯構成犯罪時，共犯才能構成犯罪，以致于不便對片面的技術幫助行為按照相應正犯所觸犯的罪名獨立論處，最終可能導致放縱網絡犯罪。

(二)“共犯正犯化”的評議

實踐中，“共犯行為的正犯化”的擴張解釋機制是通過一系列司法解釋逐漸形成的。簡言之：(1)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊中斷、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子、信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2004年)第7條與最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2005年)第4條開“共犯正犯化”的擴張解釋的先河，處罰提供互聯(lián)網接入、服務器托管等網絡服務或幫助的行為。雖然前述兩個解釋的內容可以解釋為處罰網絡片面共犯，但是“以共犯論處”并未明確按照正犯的罪名論處；而且，缺乏獨立的量刑標準，仍需要參照共犯的從屬性進行評價。(2)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(2010年)在關于“網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰”中規(guī)定，明知是賭博網站而為其提供互聯(lián)網接入等服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照《刑法》第303條第2款的規(guī)定處罰。該規(guī)定有新突破，直接規(guī)定按照正犯的罪名處罰，顯示獨立處罰共犯行為的意圖；而且，配備了獨立的定罪標準體系，使得“共犯行為的正犯化”解釋立場更為牢固。(3)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(2010年)第4—7條再次肯定“共犯正犯化”的擴張解釋的做法，網絡技術幫助或技術支持行為(往往表現為不作為)將按照相關正犯實施的危害行為論處共同犯罪。(4)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(2011年)第7條規(guī)定，明知是非法獲得的計算機數據和非法獲取的計算機系統(tǒng)控制，仍予以轉移、收購等行為的，按照掩飾、隱瞞犯罪所得罪處理。這再次肯定了“共犯行為的正犯化”解釋立場。(5)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2011年)第7條規(guī)定，明知他人實施詐騙犯罪，仍提供一系列網絡服務的，以“共同犯罪論處”。這顯然也與“共犯正犯化”的解釋立場一致。(6)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》(2014年)規(guī)定,應用軟件服務提供者與網絡信息建立、開辦、經營、管理者為暴力恐怖和宗教極端行為提供網絡技術層面的“倉儲、郵寄、投遞、運輸、傳輸、發(fā)布及其他服務的”，以煽動分裂國家罪或者煽動民族仇恨、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰。該規(guī)定與前述規(guī)定無異。經此，“共犯的正犯化”擴張解釋漸成司法常態(tài)。

為了解決定罪處罰的乏力，司法機關被迫先行于立法推行“共犯的正犯化”的擴張解釋之舉，間接回應了共犯從屬性在實踐中已經降低的客觀難題，避免了網絡成為共同犯罪的“無法空間”?！缎谭ㄐ拚?九)》增設的第287條之二將片面技術幫助行為的“正犯化”變成了既定事實，適度擴大了片面共犯的處罰范圍，“共犯的正犯化”路徑成功擺脫了糾結于擴張解釋與類推解釋的合法性陰影?！缎谭ㄐ拚?九)》增加的第287條之一、第120條之二獨立處罰網絡預備行為，“預備行為的實行化”精神清晰可見。這是立法有效回應網絡共同犯罪新情況、新挑戰(zhàn)的具體舉措，也間接影響和調整了刑法總則共同犯罪、預備犯罪的規(guī)定及其理論學說。

但是，“共犯的正犯化”的表述在邏輯上有一定的瑕疵：在“區(qū)分制”體系內，共犯和正犯的關系主要討論共犯從屬性問題*錢葉六：《共犯與正犯關系論》，載《中外法學》2013年第4期。，共犯和正犯渭涇分明，共犯被解釋為正犯是無可奈何的司法變通，“共犯正犯化”的實質是共同犯罪的本質認識問題，通過調整共同犯罪理論和立法體系可以消除“共犯正犯化”的存在土壤。易言之，不斷消除我國共犯從屬性理論的消極效應更直接和徹底，可以擺脫犯罪共同說對成立共同犯罪要件的嚴格要求，轉而選擇行為共同說主張的更低成立條件。但是，理論的根本性變動難以在短時間內完成，更遑論共同犯罪理論爭議具有長期性、繁雜性，因而應積極促成通過量變“倒逼”立法改進。

三、網絡片面共犯的擴容運用

確立并適用片面共犯是“共犯正犯化”司法解釋的重要內容，與《刑法修正案(九)》增設的第287條之二吻合，可以明顯緩解網絡片面共犯的處罰不足問題。這盡管突破了傳統(tǒng)理論，但有其正當性和必要性，應進一步明確網絡技術幫助行為的處罰邊界。

(一)片面共同犯罪的學理比較

“區(qū)分制”下的片面共同犯罪頗具有爭議。簡言之：(1)片面共同正犯，是指共同正犯要求主觀上必須有共同實行的意思，但是究竟必須存在于各個共同行為者之間還是僅一方具備即可有分歧，理論上存在肯定和否定兩種觀點。(2)片面教唆犯，是指教唆人基于教唆的故意實施了教唆行為，但被教唆人并不知道在被他人教唆而決意實施犯罪，理論上也存在肯定和否定兩種看法。(3)片面幫助犯，是指片面幫助的故意而實施的幫助行為，理論上也存在肯定和否定兩種不同的看法。*陳家林：《外國刑法通論》，第551—555、585—586、604頁。主流意見是根據犯罪共同說肯定片面幫助犯，一般不承認片面的共同正犯和片面教唆犯。但是，按照行為共同說，往往肯定片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯。

我國傳統(tǒng)理論一般認為，片面共犯是指共同犯罪行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意圖，并加功于他人的犯罪行為，但他人并不知其被給予加功。一般認為，片面教唆犯和片面共同實行犯不可能存在，單方面幫助他人犯罪且他人不知情在現實生活是客觀存在的，對片面幫助他人的，按照從犯處理更妥當。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第六版)，第166頁。換言之，按照我國傳統(tǒng)理論堅持的犯罪共同說和共犯的極端從屬性理論，不成立片面共同正犯，可能成立片面共犯尤其是片面幫助犯。但有觀點認為，應當同時承認片面的幫助犯、教唆犯和共同正犯，關鍵是承認共同犯罪的因果性包括心理的因果關系與物理上的因果關系，物理上的因果關系是片面共犯成立的理論基礎。*張明楷：《刑法學》(第四版)，第392頁，法律出版社2011年版。

由此可見，片面共同犯罪屬于邊緣性話題，一般不承認片面共同正犯、片面教唆犯，但理論和實踐往往傾向于承認片面幫助犯。在網絡環(huán)境下，網絡片面技術幫助行為泛濫不止，嚴重威脅網絡安全，應當考慮獨立定罪處罰。

(二)網絡片面共同犯罪的處罰正當性

“共犯行為的正犯化”擴張解釋可以為處罰網絡片面共犯開辟綠色的司法通道。《刑法修正案(九)》增加的第287條之二是以往司法解釋的集大成者，正式確立網絡片面共犯處罰規(guī)定。該修改曾經引起互聯(lián)網業(yè)界的廣泛關注，國外一般作為正常的業(yè)務行為對待，除非有排除合理懷疑的證據證明是幫助犯(共犯)，否則應該是中立的(技術幫助性)經營行為，原則上不應處罰。*周光權：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干爭議問題》，載《法學雜志》2015年第5期。誠然，增設網絡片面的技術幫助犯在實踐中必然增加網絡運營商和網絡服務提供商的注意義務和其他安全保護監(jiān)管義務，刑法過度介入可能影響技術創(chuàng)新與網絡產業(yè)的自由發(fā)展，但袖手旁觀則必然縱容網絡犯罪的滋生蔓延。

在網絡環(huán)境下，由于網絡空間具有極其顯著的“技術性”特征，通過技術制衡保護網絡安全與鼓勵網絡技術創(chuàng)新是一對緊密合作卻又關系緊張的矛盾體。實踐中看似具有一定“中立”特征的技術幫助和技術支持行為大量出現、甚至泛濫不止，往往給意圖利用網絡實施犯罪的人提供技術方便或條件，直接對互聯(lián)網安全造成極其嚴重的危害結果。但是，按照我國共同犯罪的規(guī)定與理論學說，對部分看似共同犯罪意思聯(lián)絡模糊且不屬于共同實施的實行行為，往往無法按照共同犯罪處理。在互聯(lián)網環(huán)境下，盡管不屬于傳統(tǒng)的共同意思聯(lián)絡，但單向意思溝通客觀上可以制造因果關系，片面幫助行為與正犯行為之間存在物理層面的因果關系，肯定片面幫助犯有助于緩和共同犯罪故意的認定難題，有助于將危害或危險相當嚴重的技術幫助行為(支持行為)入罪處罰?！缎谭ㄐ拚?九)》的相關立法舉措開啟試圖改變傳統(tǒng)共同犯罪立法生態(tài)格局的進程。

(三)網絡技術幫助行為的制裁邊界

對看似符合技術自由交流與技術創(chuàng)新的行為，即使客觀上具有嚴重的社會危害性，但是，由于共犯從屬性的思維定式和立法規(guī)定無法提供制裁的規(guī)范依據，使得當前明確網絡中立技術幫助行為的適度處罰范圍迫在眉睫。

在理論和實踐中，“中立”幫助行為的處罰一直存有爭議。具體而言：(1)德日的討論。德日刑法理論對外表無害但客觀上卻幫助了正犯的“中立”行為(日常生活行為)是否構成幫助犯存在爭議。*張明楷：《外國刑法綱要》(第二版)，第329頁，清華大學出版社2007年版。目前，主要分為全面肯定說與限制說。全面肯定說根據傳統(tǒng)的幫助犯的成立要件(因果性或促進關系與故意)全面認可成立幫助犯，但是屬于少數派意見。限制說主要考慮到應當使日常生活行為免受刑罰處罰的刑事政策的要求，力圖通過某種合法的方法限制幫助犯的成立范圍，但具體的限制方法不一。*②陳家林：《外國刑法通論》，第610,610—621頁。在限制說內部，目前已經形成了主觀說、社會相當性說、職業(yè)的相當性說、利益衡量說、共犯的構造論、客觀歸屬論等主客觀兩方面的理論學說。②雖然每個學說各有其道理，但并未明確“中立”幫助犯的處罰范圍，折中主觀和客觀兩方面的學說往往更能解決處罰界限問題。而且，限制處罰中立幫助行為是主流看法。但是，既有效限制中立幫助行為的處罰范圍又不失于必要的介入強度一直處于兩難，如何處罰網絡環(huán)境下的中立幫助行為是新問題。(2)國內的討論。有觀點指出，應從主客觀方面同時判斷日常生活行為是否可能成立幫助犯：客觀上,重點考察行為是否對正犯行為具有物理與心理上的因果性影響，是否具有明顯的法益侵害和對法益的危險已經達到了“幫助”程度；主觀上，判斷是否存在片面的幫助故意，是否對正犯可能實施犯罪有明確的認識。*周光權：《刑法總論》，第326頁，中國人民大學出版社2007年版。主客觀相統(tǒng)一的判斷方法與域外的做法類似，主觀上缺乏片面的幫助故意，而且僅制造法律所容許的危險，一般不宜作為幫助犯處理。*林鈕雄：《新刑法總則》，第455—459頁，臺灣元照出版公司2006年版。另有觀點認為，應當通過考慮正犯行為的緊迫性，幫助行為者對法益的保護義務，幫助行為對法益侵害所起的作用大小以及行為人對正犯行為的確實性的認識等因素得出妥當的結論。*張明楷：《刑法學》(第四版)，第385頁。這也肯定了中立生活行為作為幫助犯處理時主要應當滿足主客觀兩方面的條件：主觀方面限于故意或明知，客觀方面導致了法益受到實質的侵害或法律所不允許的風險，并綜合二者最后作出實質的處罰判斷結論。由此，域內外關于中立幫助行為的處罰必要性、處罰范圍和處罰依據及判決方法等存在一定的共識，慎重處罰中立幫助行為是主流趨勢。

當網絡行為具有明顯的社會相當性，一般不會制造法律所不允許的風險或使得危險明顯升高，對正犯的片面幫助缺乏實質的推動力和貢獻作用時，通常不宜按照片面幫助犯處理。但是，由于網絡業(yè)務行為與其他網絡危害行為之間具有千絲萬縷的“風險性關系”，看似中立的幫助行為客觀上可能制造法律所不允許的風險，對正犯行為將產生實質的幫助作用*張偉：《中立幫助行為探微》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。，可以按照片面幫助犯處理。基本理由和主要條件包括：(1)主觀上是故意或明知，包括間接故意。有證據證明屬于有概括性的認識的情形也應當排除在外，否則，客觀上將對網絡運營商和網絡服務提供商規(guī)定超出期待可能性的法定作為義務。主觀方面原則上不能是過失，除非情況極其特殊。如犯罪對象屬于關鍵信息基礎設施與重要的信息數據庫等。重大過失導致嚴重危害結果的，可能需要承擔責任。(2)客觀上造成了相當的社會危害或制造了法律所不允許的風險，并直接對正犯產生實質的物質性幫助，純粹的精神幫助除外。在判斷方式與標準上，應當立足于網絡安全的代際屬性與技術級別，以網絡產業(yè)或網絡行業(yè)的行業(yè)標準與行業(yè)技術水平作為重要的評價前提和基礎，采取事后的實質判斷立場。(3)應當從反面審查網絡片面共同犯罪的排除犯罪性的事由。在主觀方面，有被技術欺騙、過失心態(tài)、概括性的不確定認識、不可抗力、意外事件、缺乏技術上的期待可能性等。在客觀方面，有被非法侵入、被非法控制、數據被非法竊取、遭到破壞并失去網絡保護能力、網絡安全標準體系滯后、網絡安全等級保護制度失效、網絡安全事件應急預案失靈、網絡安全保護措施的技術瓶頸、大面積的網絡攻擊、網絡病毒襲擊等。只要存在排除犯罪性的事由，則不應當對網絡預備行為進行處罰。

四、預備行為的獨立實質處罰

互聯(lián)網安全極其脆弱，即使不是實行行為，一些預備性的網絡技術行為也容易制造巨大的危害或風險。獨立處罰網絡預備行為的實質是“預備行為實行化”，是“共犯正犯化”的具體主張，有助于實現處罰的前置化和預防的早期化。

(一)網絡預備犯罪的立法演進

為了提高互聯(lián)網安全保護的強度和效果，可以考慮將一些危險度明顯較高的預備行為規(guī)定為獨立的實行行為。比如，《刑法》第285條第1款規(guī)定“非法侵入”特殊的計算機信息系統(tǒng)行為構成犯罪。盡管“非法侵入”僅是后續(xù)實行行為的“技術型”網絡預備行為，危險系數往往可能要低。但是，網絡技術預備行為本身就蘊藏較高的風險，為了實現預防的早期化和保護的前置化，有必要將其視為獨立的實行行為并單獨處罰。再如，《刑法修正案(七)》增加第285條第3款，并規(guī)定提供“非法侵入”“非法控制”的“程序、工具”構成犯罪，其實質是將危害性偏高的網絡預備性行為視為獨立的實行行為，有效遏制預備性行為對正犯的技術幫助或技術支持加功作用，與“共犯的正犯化”顯然具有相同的司法效力。

《刑法修正案(九)》增加了第287條之一，將普通的網絡預備行為予以入罪。有觀點認為，將預備行為規(guī)定為獨立犯罪違背了刑法謙抑精神，司法追訴的認定難度也很大；應當根據所準備實施的犯罪的性質決定是否追究刑事責任，也即可以根據實際實施的犯罪論處，預備行為可以作為加重量刑情節(jié)處理。*張智輝：《試論網絡犯罪的立法完善》，載《北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版)》2015年第2期。但是，網絡預備行為往往是具有較高危險的行為，在情節(jié)嚴重的情況下入罪是適當處罰。*趙秉志：《中國刑法的最新修正》，載《法治研究》2015年第6期。這既是治理網絡犯罪的迫切需要，也是提前防控網絡風險的政策應對之舉。但有觀點認為，該罪的“等違法犯罪活動”或“其他違法犯罪信息”等限制性條件難以在司法階段明確化，可能導致本罪陷入“口袋化”的不良趨向*車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，載《法學》2015年第10期。。誠然，擔心并非空穴來風，但是，網絡預備行為是高度危險的行為，當其已經被利用時，所造成的危害結果無法估量，提前處罰網絡預備行為并不必然導致司法“口袋化”，關鍵是堅持處罰根據的正當性和司法適用的嚴格性，堅持法益保護前置化的審慎性與適度化。

(二)域外做法與國際共識

處罰網絡預備行為有值得參照的他國經驗與國際共識。

1.他國的立法經驗。一些國家已經開始將網絡預備行為作為犯罪處理，如德國“為打擊計算機犯罪的《刑法》第41修正案”(2007年)增加了第202條c，規(guī)定了探知數據和截取數據的預備處罰問題*申柳華：《德國刑法計算機犯罪修正案研究》，見明輝、李昊主編：《北航法律評論》2013年第1輯，第233—243頁，法律出版社2014年版。。再如，意大利為了應對日益嚴峻的極端恐怖主義與有組織犯罪，刑法有組織應對的策略中心發(fā)生了顯著的變化，原有基于實害進行處罰的傳統(tǒng)已經被“預防”的新理念逐步取代，將一些為了實施進一步具有直接侵害性的犯罪所進行的單純預備行為規(guī)定為犯罪，預備行為的犯罪化旨在實現各方利益的最終妥協(xié)。*[意]弗朗西斯卡·維加諾：《意大利反恐斗爭與預備行為犯罪化——一個批判性反思》，吳沈括譯，載《法學評論》2015年第5期。當前通過網絡實施恐怖主義活動已經嚴重威脅了國家安全、公共安全和公共秩序以及公民的合法權益，對網絡恐怖的預備行為作出獨立處罰正是在此背景下產生的，與《刑法修正案(九)》增設的第120條之二、第120條之三、第120條之六不謀而合。據此，我國的立法已經處于較為超前的地位。

2.國際社會的最新共識?！靶畔⑸鐣c刑法”決議反映了國際社會對某一重大問題的最新共識。在“刑法的擴張”問題上學者一致認為：“對單純預備攻擊信息和通信技術網絡的行為(例如編制、分銷和持有惡意軟件等)予以犯罪化的做法，只有在預備行為損害或具體威脅他人受保護利益或者信息和通信技術網絡的保密性、完整性以及可用性的情況下才具有合法性?！睋?，處罰網絡預備行為的前提是“損害或具體威脅”刑法保護的法益，也即主觀上是故意、客觀上具有明顯的相當危害性或危險。決議提出：“不應當只是為了方便不法行為的取證而將持有軟件的行為予以犯罪化。只有在持有和瀏覽數據是故意的并且對受保護權益造成了直接或間接的損害或具體危險時，單純的持有和瀏覽數據的行為才可能予以處罰?！碧幜P網絡持有行為的實質標準是故意造成了損害或具體危險，與《刑法修正案(九)》增設的第120條之六實則無異，毫無實際損害或具體危險的網絡持有行為不能予以處罰。

在應對突如其來和變幻莫測的現代網絡科技風險時，可以適度處罰網絡預備行為。這既體現了刑法理性地選擇了妥當的積極犯罪防控理念，也體現了刑法審慎地采納了刑事處罰前置化與預防早期化的積極預防理念，力圖將明顯危害網絡安全的一些嚴重網絡預備行為扼殺在早期(萌芽)階段，切斷其對其他網絡后續(xù)危害行為的幫助或被利用的概率，以及所可能引發(fā)的不確定性(重大)風險。否則，受困于理論桎梏、偵查難、取證難與證明難等，往往無法提前介入和防控網絡風險。

(三)網絡預備犯的立法改進

除非屬于正常的社會(營業(yè))行為或者具有社會相當性的互聯(lián)網經營(營業(yè))行為*鄭延譜：《預備犯處罰界限論》，載《中國法學》2014年第4期。，否則，刑法分則規(guī)定網絡實質預備犯有其必要性、有效性與可行性。

目前，我國《刑法》第22條對預備犯采取普遍處罰的原則，為預備行為的實行行為化(獨立處罰)提供了立法基礎。但是，該規(guī)定也遭到了較大的非議，面臨正當性、必要性、可操作性、處罰有效性等問題。*梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍》，載《中國法學》2011年第2期。盡管預備犯的普遍處罰原則可以為《刑法修正案(九)》增設第287條之一提供必要的理論基礎，然而，普遍處罰預備犯的立法模式與國外通行的例外處罰理念不符，使得適度擴大網絡預備行為的處罰范圍無法徹底擺脫合法性的包袱，立法必要性與正當性的警鐘長鳴。

盡管如此，對預備行為進行處罰確有其必要性，不能全盤否定《刑法修正案(九)》增設的第22條處罰預備行為的立法合理性。而且，實踐中根據總則處罰預備行為的范圍有限，主要處罰分則已經明文規(guī)定的實質(獨立)預備犯。從立法趨勢看，通過分則規(guī)定獨立的實質預備犯比總則規(guī)定普遍的形式預備犯更可取，既可以消除預備犯普遍處罰的弊端，也可以合理擴容分則實質預備犯的處罰范圍，如《刑法修正案(九)》增加第287條之一，屬于通過分則增加獨立預備犯的立法體例?？紤]今后網絡安全形勢仍然不容樂觀，網絡預備行為的危害與危險日漸升高，分則增設獨立的網絡預備犯罪可能處于“增量”狀態(tài)。因此，《刑法修正案(九)》提供了難得的修改契機，可以“倒逼”修改《刑法》第22條，總體思路為：取消《刑法》第22條規(guī)定的普遍處罰原則，總則規(guī)定“預備犯的處罰，本法有規(guī)定的，依照本法的規(guī)定處理”的提示性規(guī)定，用于指導分則的獨立預備犯的處罰問題，并原則上排除對普通故意犯罪預備形態(tài)的處罰。在立法體例設計合理的情況下，可以根據實際需要，適度增設其他獨立預備犯，以確保處罰的前置化和預防的早期化。

關于“預備行為的實行化”的立法，仍需考慮究竟是遵循危險犯(具體危險犯或抽象危險犯)模式還是采取結果犯模式。從《刑法修正案(九)》增設的第287條之一的具體規(guī)定看，立法者選擇了結果犯模式。在刑法分則中對實質預備犯作出處罰規(guī)定時，選擇結果犯立法模式有助于限制預備犯的實質處罰范圍，但是，在預備行為具有明顯高度的危險時，也可以選擇(抽象)危險犯的立法模式，適度降低入罪門檻。

互聯(lián)網時代充滿了顛覆與挑戰(zhàn)，日漸捉襟見肘的傳統(tǒng)共同犯罪立法及其理論僅僅是這場遭遇的一個微小縮影。共同犯罪一直是刑法理論的“絕望之章”，互聯(lián)網因素的“介入”無疑使得問題變得更加復雜，傳統(tǒng)理論與立法的變革將在所難免。從發(fā)生機理上看，互聯(lián)網的技術性與虛擬性正在徹底摧毀傳統(tǒng)物理社會共同犯罪意思聯(lián)絡與共同犯罪行為實施的原貌，迫使司法部門通過擴張解釋緩和立法保護的真空與理論的虛無。當前，“共犯的正犯化”已成司法常態(tài)，并在立法層面取得了突破性進展，同時催生出網絡片面共犯或處罰網絡技術幫助行為、預備行為的實行化及獨立處罰等應對路徑。既使得因應網絡共同犯罪問題的路徑充滿了大量的新鮮元素，也為共同犯罪立法與理論變革埋下了伏筆。宏觀上看，為了總則和分則的協(xié)調性，總則應當增加網絡共同犯罪的提示性規(guī)定，建議《刑法》第25條增加第3款修改：“網絡空間下的共同犯罪，本法有特殊規(guī)定的，依照特殊規(guī)定處理?！奔瓤沙浞只貞谭ǖ淖钚滦拚部蔀樾虑闆r留下緩沖余地。共同犯罪的立法改進是因應網絡安全的必然反應，與(網絡)預備犯的立法改良應齊頭并進。既弱化了“共犯正犯化”擴張解釋方法裹挾的理論短板，也強化了對“共犯正犯化”實質內容的立法確認和司法體認，夯實了網絡安全的刑事保護法網。

【責任編輯：肖時花】

【基金項目】國家社會科學基金一般項目“科技風險的管理與公共安全的刑法保障”(11BFX106)；最高人民檢察院理論研究所重點課題“檢察機關對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督”(GJ2015B02)

【收稿日期】2016-01-16

【中圖分類號】D924.11

【文獻標識碼】A

【文章編號】1000-5455(2016)03-0147-08

(作者簡介:孫道萃，江西泰和人，法學博士，華南理工大學法學院講師。)