陳新宇

禮法論爭(zhēng)中的岡田朝太郎與赫善心
——全球史視野下的晚清修律

陳新宇*

目 次

一、恒星與流星：岡田朝太郎與赫善心的人生比較

二、他鄉(xiāng)遇故知：禮法論爭(zhēng)與赫善心的登場(chǎng)

三、赫善心與岡田朝太郎及其同盟者的論辯

四、結(jié)語(yǔ)

晚清修律的歷史契機(jī)，使得岡田朝太郎與赫善心兩位外國(guó)學(xué)者，在異國(guó)他鄉(xiāng)分屬于法理與禮教兩個(gè)不同陣營(yíng)，展開了一場(chǎng)學(xué)術(shù)論辯。禮法論爭(zhēng)的背后，有著固有法與外來(lái)法、日本法與德國(guó)法、東方與西方之間微妙緊張的復(fù)雜關(guān)系。晚清修律處于世界法典編纂的新時(shí)代，是中國(guó)與世界的雙向互動(dòng)而不是單維度的移植繼受，對(duì)其觀察應(yīng)該站在全球史的高度視野。赫善心與岡田朝太郎關(guān)于禮教與法律關(guān)系的爭(zhēng)論乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭(zhēng)，前者關(guān)于禮法一體的觀點(diǎn)體現(xiàn)了德國(guó)歷史法學(xué)尤其是日耳曼學(xué)派思想的影響，后者關(guān)于禮法分離的主張有孟德斯鳩關(guān)于中國(guó)法的看法和穗積陳重法律進(jìn)化論的理論支持。兩人關(guān)于晚清修律的策略具有共識(shí)，都認(rèn)為在收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)下，法律改革的重心應(yīng)該是司法和監(jiān)獄制度，岡田朝太郎以收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為新刑律無(wú)夫和奸去罪化的理由僅僅是訴諸政治正確的一種修辭。

晚清修律 禮法論爭(zhēng) 岡田朝太郎 赫善心

明清以降，中西交通，外人來(lái)華，成為媒介中西法文化的冰人。其身份，有如利瑪竇、理雅各、林樂(lè)知、丁韙良等傳教士，有如岡田朝太郎、志田鉀太郎、羅炳吉、劉伯穆等法學(xué)教習(xí)，有如古德諾、愛(ài)斯嘉拉、寶道、龐德等政府顧問(wèn)，有如馬戛爾尼、斯當(dāng)東、芮恩施、滿思禮等外交官員，有如李約瑟、博德、柯恩、愛(ài)德華等漢學(xué)專家，其間不乏一身多職者。其國(guó)籍，涵蓋了英、美、法、德、日、蘇等英美法系與大陸法系主要國(guó)家。其身影，活躍在法意溝通、憲政建設(shè)、法典編纂、外交談判、律師執(zhí)業(yè)、司法調(diào)查、法學(xué)教育、翻譯著述等諸多領(lǐng)域。斯人斯事，上演著西法東漸與中法西繹的一幕幕法學(xué)故事，形成了移植、繼受、詮釋、想象的一張張法律圖景。有感于來(lái)華外國(guó)人與近代中國(guó)法的密切關(guān)系，筆者試圖展開具體個(gè)案的探討。拙文圍繞晚清修律中《大清新刑律》編纂引發(fā)的禮法論爭(zhēng)，采取先前研究不曾使用的比較進(jìn)路，通過(guò)對(duì)立場(chǎng)不同的兩位外國(guó)人，來(lái)自日本的岡田朝太郎和德國(guó)的赫善心的比較研究，達(dá)到豐富與探究歷史事實(shí)，考察和反思中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的研究目的。

一、恒星與流星：岡田朝太郎與赫善心的人生比較

（一）兩人履歷

岡田朝太郎（Okada Asataro，1868～1936），1868年5月29日出生于日本美濃大垣南切石村，為舊大垣藩士岡田平八的長(zhǎng)男，小學(xué)時(shí)家道中落，岡田朝太郎曾輟學(xué)充當(dāng)見(jiàn)習(xí)陶器畫工。1882年岡田進(jìn)入東京外國(guó)語(yǔ)學(xué)校學(xué)習(xí)法語(yǔ)，在經(jīng)過(guò)第一高等中學(xué)大學(xué)預(yù)科后，1888年進(jìn)入東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)法國(guó)法科，1891年畢業(yè)，獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位，同年進(jìn)入大學(xué)院研究刑法，1893年成為帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)刑法講座的首任講師，一年后升任副教授，并受聘于各私立法律學(xué)校講授刑法。在1894年，岡田朝太郎出版《日本刑法論》（總則之部），該書凡1134頁(yè)，一舉奠定其在學(xué)界的地位，牧野英一評(píng)價(jià)道：“這是在日本明治時(shí)代被讀得最多的一本刑法書，誠(chéng)可謂洛陽(yáng)紙貴。明治時(shí)代的刑法學(xué)應(yīng)該說(shuō)是以這本著作為基礎(chǔ)建立起來(lái)的，并依此著作，奠定我國(guó)固有的刑法論?！?897年岡田朝太郎赴法國(guó)、德國(guó)、意大利游學(xué)，他在德國(guó)師從著名刑法學(xué)家李斯特，受其影響頗深。1900年岡田歸國(guó)，升任帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)教授，兼任警察監(jiān)獄學(xué)校教授。同年被任命為法典調(diào)查會(huì)委員，1901年他獲得法學(xué)博士學(xué)位。歸國(guó)以來(lái)，岡田一直活躍在刑事法的研究、教育、立法諸領(lǐng)域。1903年他出版了“第一部在德國(guó)概念構(gòu)成的基礎(chǔ)上構(gòu)筑的刑事法著述”《刑法講義》，其授課思維敏捷，邏輯清晰，妙趣橫生，頗受學(xué)生好評(píng)，同時(shí)也積極地投身對(duì)日本1880年舊刑法的改革活動(dòng)，推動(dòng)1907年新刑法在議會(huì)審議通過(guò)。

1906年9月，年富力強(qiáng)的岡田朝太郎來(lái)到中國(guó)，受聘為“北京法律學(xué)堂教習(xí)兼欽命修訂法律館調(diào)查員”。他在中國(guó)的時(shí)間長(zhǎng)達(dá)九年，經(jīng)歷了清朝與北洋兩個(gè)政權(quán)，是近代旅居中國(guó)時(shí)間最長(zhǎng)的外國(guó)法學(xué)家之一。清末時(shí)期，他負(fù)責(zé)起草《大清新刑律》、《大清法院編制法》、《大清刑事訴訟律》、《大清違警律》等法律草案，在京師法律學(xué)堂、京師法政學(xué)堂講授刑法總則、刑法分則、刑事訴訟法、法院編制法、法學(xué)通論、憲法、行政法等課程。民國(guó)時(shí)期，岡田作為政府顧問(wèn)，參與了《修正刑法草案》的起草工作，任教于朝陽(yáng)大學(xué)等校。1915年9月，岡田回到日本，但仍依北洋政府修訂法律館的囑托從事相關(guān)工作。他辭去東京帝國(guó)大學(xué)的教職，結(jié)合其立法經(jīng)驗(yàn)，主要從事比較刑法的研究，并兼任早稻田、明治等私立大學(xué)教職。1936年11月13日，岡田因心臟病發(fā)，駕鶴西歸，享年69歲，同年北京的《法律評(píng)論》第14卷第4期專門報(bào)道了他逝世的消息。

在法學(xué)以外，岡田愛(ài)好川柳（日本詩(shī)歌的一種形式），是知名的川柳研究家，雅號(hào)“三面子”、“虛心亭主人”、“凡夫子”等，著有《川柳》、《三面子狂句集1》等作品多種?！?〕綜合參見(jiàn)［日］西英昭：《岡田朝太郎について（附?著作目録）》，載《法史學(xué)研究會(huì)會(huì)報(bào)》第15號(hào)，2011年；《清末民國(guó)時(shí)期法制関係日本人顧問(wèn)に関する基礎(chǔ)情報(bào)》，載《法史學(xué)研究會(huì)會(huì)報(bào)》第12號(hào)，2008年；《岡田朝太郎著作目録（稿）》，載《東洋法制史研究會(huì)通信》第15號(hào)，2006年；黃源盛：《清末民初近代刑法的啟蒙者——岡田朝太郎》，載《黃宗樂(lè)教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)編》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第153-188頁(yè)。筆者在細(xì)節(jié)處略有修補(bǔ)。

赫善心（Harald Gutherz，1880～1912），1880年出生于維也納，并在維也納大學(xué)法學(xué)院取得博士學(xué)位。1906年赫善心來(lái)到柏林大學(xué)犯罪學(xué)研究所工作。他受到了當(dāng)時(shí)刑法大師李斯特的指導(dǎo)，于1908年和1909年分別出版了《法律技術(shù)論》（Studien zur Gesetzestechnik）的兩卷本，上卷為《法律技術(shù)的概念和本質(zhì)》（Der Begriff der Gesetzestechnik und sein Wert），下卷為《法律技術(shù)的現(xiàn)象和學(xué)說(shuō)》（Ph?nomenologie und Lehren der allgemeinen Gesetzestechnik），以此作為教授論文申請(qǐng)教授資格。他擬提交教授資格答辯的報(bào)告題目有兩個(gè)，一是《作為哲學(xué)家的老子》，二是《作為自然法和規(guī)范的法》，但尚未進(jìn)行就接受德國(guó)海軍部的委托，于1909年9月來(lái)到中國(guó)，擔(dān)任青島特別高等專門學(xué)堂法政科的講師。

赫善心在此工作了三個(gè)學(xué)期，講授法學(xué)一般原理、國(guó)家法總論、國(guó)際法、刑法、國(guó)家經(jīng)濟(jì)理論入門、哲學(xué)入門等課程，撰寫了《法哲學(xué)的前思考》、《過(guò)失的本質(zhì)》、《國(guó)家法基本原理》等學(xué)術(shù)論文，注釋了《德意志帝國(guó)新刑律草案》。在此期間，他撰文參與《大清新刑律》的禮法論爭(zhēng)，成為禮教派的重要奧援，加劇了論爭(zhēng)的激烈程度。1910年夏天，赫善心和其他幾位教師與學(xué)堂的監(jiān)督（即校長(zhǎng)）喬治?凱貝爾（Gerog Keiper）發(fā)生了沖突，教師們批評(píng)學(xué)堂的弊端，要求學(xué)堂領(lǐng)導(dǎo)按照德國(guó)國(guó)內(nèi)大學(xué)的榜樣辦學(xué)，保持學(xué)校的獨(dú)立性，但是凱貝爾認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況實(shí)行漸進(jìn)式的發(fā)展，德國(guó)海軍部因此解除了與赫善心的合同。他于1911年2月4日離開青島，中國(guó)之行僅一年又半載，可謂“匆匆、太匆匆”。赫善心回到柏林大學(xué)法學(xué)院，同年7月終于完成答辯，獲得教授資格，開始在大學(xué)任教。遺憾的是赫善心的口才較差，授課效果不佳，加上經(jīng)濟(jì)上的困境，得了很嚴(yán)重的偏頭痛。1912年1月23日傍晚，身心交瘁的赫善心不辭而別，離開柏林回到奧地利的庫(kù)夫斯坦。在那里他給妻子發(fā)了一封告別電報(bào)，然后在散步的小道上開槍自殺，年僅33歲。赫善心逝世后，1912年3月青島特別高等專門學(xué)堂法政科的《中德法報(bào)》第2冊(cè)刊登了其遺作《論三權(quán)分立》，并表達(dá)哀思。

赫善心喜歡文學(xué)，曾出版過(guò)《自然主義三論》（Drei naturalistische Erz?hlungen）、《光》等作品?！?〕參見(jiàn)黃禮登：《走進(jìn)德國(guó)人赫善心》，載《公訴人》2011年第3期，第66-67頁(yè)。筆者在細(xì)節(jié)處略有修補(bǔ)。

（二）兩人比較

比較岡田朝太郎與赫善心的履歷，兩人頗有相似之處，都曾師從李斯特，皆精通刑法，法學(xué)專攻之余，都愛(ài)好文學(xué)且頗有造詣。但從業(yè)界地位與學(xué)術(shù)影響來(lái)看，兩人具有一定差距，其人生若打一比喻，岡田若恒星，赫善心如流星。

岡田朝太郎成名甚早，二十五歲時(shí)便已經(jīng)執(zhí)掌日本最著名大學(xué)的講座教席，出版宏著，隨后游歷各國(guó)，增長(zhǎng)學(xué)識(shí)，開闊視野，歸來(lái)更加如虎添翼，意氣風(fēng)發(fā)。他受聘來(lái)華，乃頭頂“（法學(xué)）巨擘”、“（書）最鳴于時(shí)”〔3〕（清）沈家本：《法學(xué)通論序》，載《寄簃文存》卷六，沈家本：《歷代刑法考》（附《寄簃文存》），中華書局1985年版，第2233頁(yè)。之光環(huán)。清末如此，民國(guó)亦然。日本成名，中國(guó)建業(yè)，綜其一生，學(xué)術(shù)事業(yè)基本一路坦途，可謂成功人士。

作為清政府特聘的外國(guó)專家，岡田任職的修訂法律館，淵源于清代刑部負(fù)責(zé)修例的律例館，光緒三十年四月一日（1904年5月15日）易名為修訂法律館，〔4〕參見(jiàn)李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第208頁(yè)。光緒三十三年（1907年）官制改革之后，其脫離法部獨(dú)立，是具有立法職能的重要機(jī)構(gòu)。該館由修訂法律大臣領(lǐng)導(dǎo)，提調(diào)進(jìn)行全面管理，咨議官提供專家意見(jiàn)，下設(shè)兩科分別負(fù)責(zé)實(shí)體、程序法典及其附屬法的調(diào)查、起草，譯書處負(fù)責(zé)各國(guó)法律書籍編譯，編案處負(fù)責(zé)刪訂舊有律例及編纂各項(xiàng)章程，庶務(wù)處負(fù)責(zé)事務(wù)性工作?！?〕參見(jiàn)《修訂法律大臣奏開館日期并擬辦事章程折并章程》，載上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）》（第2卷），荊月新、林乾點(diǎn)校，商務(wù)印書館2010年版，第113-115頁(yè)。晚清法律改革，修訂法律館在改造舊律、制定新法、習(xí)慣調(diào)查、法律翻譯等方面，成績(jī)斐然。岡田授業(yè)的京師法律學(xué)堂，乃清朝中央開辦的第一所法律專門學(xué)校。其設(shè)立于1906年，以造就已仕人員研精中外法律，各具政治智識(shí)，足資應(yīng)用為宗旨，并養(yǎng)成裁判人材期收速效。學(xué)堂培養(yǎng)年限分兩種，一種是三年畢業(yè)，一種是速成科，一年半畢業(yè)。開設(shè)有大清律例及唐明律、現(xiàn)行法制及歷代法制沿革、法學(xué)通論、經(jīng)濟(jì)通論、國(guó)法學(xué)、羅馬法、刑法、憲法、刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法、裁判所編制法、國(guó)際公法、訴訟實(shí)習(xí)、行政法、監(jiān)獄法、大清公司律、國(guó)際私法、財(cái)政通論、外國(guó)文、體操等課程?！?〕參見(jiàn)《修律大臣訂立法律學(xué)堂章程》，載《東方雜志》1906年第10期，第249-276頁(yè)。岡田朝太郎位于京畿重地而一身多職，或起草立法，或傳道授業(yè)，乃處于清季法律改革的最前沿。

比岡田朝太郎年輕一輪的赫善心盡管在二十余歲就獲得博士學(xué)位，但一生的學(xué)術(shù)事業(yè)并不順利，下場(chǎng)悲涼更讓人唏噓不已。他來(lái)華時(shí)剛及而立之年，尚未取得教授資格，屬于“小荷才露尖尖角”的青年才俊，身份亦比較純粹，只在學(xué)校任教，并無(wú)兼職他業(yè)。

赫善心任職的青島特別高等專門學(xué)堂設(shè)立于1909年，由中德兩國(guó)政府合辦，德國(guó)海軍部官員、地質(zhì)學(xué)家喬治?凱貝爾（Gerog Keiper）出任監(jiān)督（即校長(zhǎng)），清朝記名御史、學(xué)部員外郎蔣楷出任總稽查。學(xué)堂聘有數(shù)學(xué)家康拉德?克諾普（Konrad Knopp）、物理學(xué)家卡爾?艾利希?胡普卡（Karl Erich Hupka）、植物學(xué)家威廉?瓦格納（Wilhelm Wagner）等知名學(xué)者，設(shè)高等科、預(yù)備科、譯書處、庶務(wù)處等機(jī)構(gòu)，高等科設(shè)有法政科、醫(yī)科、工科和農(nóng)林四科。法政科的學(xué)長(zhǎng)（即系主任）是膠澳帝國(guó)高等法院的前任法官勞睦貝（Kurt Romberg），該科為三年制，開設(shè)民律總則、債權(quán)總論、普通國(guó)法、德國(guó)國(guó)法、理論經(jīng)濟(jì)學(xué)、債權(quán)分則、物權(quán)、地產(chǎn)冊(cè)法、刑律總則、實(shí)用國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)、遺產(chǎn)法、刑律分則、民事訴訟法、刑事訴訟法、破產(chǎn)法、商律取引所法、期票（手形）法、海路法、國(guó)民交際法、行政法、財(cái)政學(xué)、著作權(quán)法、保護(hù)營(yíng)業(yè)法、礦產(chǎn)及森林法、外文、中學(xué)等課程，出版《中德法報(bào)》、《中國(guó)法政科學(xué)集要》、《中德法律匯編》等刊物書籍?！?〕綜合參見(jiàn)王健：《德國(guó)法在中國(guó)傳播的一段逸史——從青島特別高等學(xué)堂說(shuō)到赫善心和晚清修律》，載《比較法研究》2003年第1期，第97頁(yè)；王健泉、林鷗：《蔣楷初考》，載《義和團(tuán)平原起義100周年學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集》，齊魯書社1999年版，第320頁(yè)；羅穎男：《論福蘭閣對(duì)德華青島特別高等專門學(xué)堂的貢獻(xiàn)》，北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第58頁(yè)；《青島特別高等專門學(xué)堂法政分科進(jìn)行辦法及課程詳章》，載《中德法報(bào)》1911年第1冊(cè)，第5-6頁(yè)。

青島特別高等專門學(xué)堂乃當(dāng)時(shí)的重要學(xué)府，其法政科是中德法文化交流的重要機(jī)構(gòu)，但從地域上看，其地處青島，不在廟堂之高，從時(shí)間上看，其設(shè)立較晚，加上晚清修律以日為師的傾向，從目前資料看，在晚清法律改革中更多扮演著旁觀評(píng)論者的角色，并無(wú)直接影響。

歷史風(fēng)云際會(huì)，隨著《大清新刑律》編纂引發(fā)的禮法論爭(zhēng)的展開，將不同國(guó)別，身處兩地，學(xué)術(shù)資歷亦不在同一級(jí)別的學(xué)者岡田朝太郎和赫善心席卷進(jìn)來(lái)，呈對(duì)峙之勢(shì)，外國(guó)學(xué)者的積極參與，形成了晚清修律一道獨(dú)特亮麗的風(fēng)景線。

二、他鄉(xiāng)遇故知：禮法論爭(zhēng)與赫善心的登場(chǎng)

在岡田朝太郎參與的清末立法中，《大清新刑律》無(wú)疑是其最為看重、投入最多的一部的法律。據(jù)其回憶，當(dāng)年來(lái)華之后，總則全部和分則的十之八九已經(jīng)完成，但他發(fā)現(xiàn)主要是參酌日本舊刑法而成，需要修改之處甚多，決定重新起草，得到沈家本、伍廷芳的首肯。期間他先是分身起草《法院編制法》，后又遭遇清末政治風(fēng)波，作為新刑律起草機(jī)構(gòu)的修訂法律館甚至一度閉館，刑法典編纂陷入時(shí)間緊迫、人員不整、可能中輟的危局之中。時(shí)窮節(jié)乃見(jiàn)，岡田發(fā)愿完成，他通宵達(dá)旦，抱病堅(jiān)持，終于在光緒三十三年八月上旬完成全部條文和理由書。甫一交稿，便遇風(fēng)寒激發(fā)病痛，臥床四十二日，幸得名醫(yī)，經(jīng)六次切開手術(shù)，才得以痊愈。〔8〕參見(jiàn)［日］岡田朝太郎：《清國(guó)ノ刑法草案ニ付テ》，載《法學(xué)志林》第12卷第2號(hào)，1910年，第120-122頁(yè)。

由岡田含辛茹苦完成的《大清新刑律》第一案上奏后，經(jīng)憲政編查館分發(fā)給內(nèi)外各衙門討論，引來(lái)中央與地方如潮的反對(duì)意見(jiàn)，圍繞新刑律的論爭(zhēng)，就此全面展開。法典論爭(zhēng)主要包括兩個(gè)方面，一個(gè)是比附援引與罪刑法定之爭(zhēng)，一個(gè)是傳統(tǒng)倫常禮教條款的存廢之爭(zhēng)，主張保留舊律者多持“禮教”說(shuō)，支持新律者多持“法理”說(shuō)，因此稱為禮法論爭(zhēng)。

禮法論爭(zhēng)主要涉及四個(gè)方面：一是特定行為是否需專門立法（如親屬相奸、親屬相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、妻毆夫夫毆妻是否需立有專條），二是特定行為的刑罰力度（如內(nèi)亂罪首犯、傷害尊親屬致死或篤疾是否處以惟一死刑），三是特定行為是否入罪化（如無(wú)夫和奸、子孫違犯教令是否有罪），四是特定主體是否享有法律權(quán)利（如子孫對(duì)家長(zhǎng)是否有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)）?！?〕參見(jiàn)陳新宇：《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第203-204頁(yè)。其中，又以兩個(gè)關(guān)鍵條款即“和奸無(wú)夫婦女”和“子孫違犯教令”是否入罪的爭(zhēng)執(zhí)最烈、分歧最大。

禮教派以大學(xué)士、軍機(jī)大臣張之洞和資政院議員、憲政編查館參議勞乃宣為代表，支持者有法部尚書廷杰，法部郎中吉同鈞，禮學(xué)館總纂大臣、憲政編查館咨議官、資政院議員陳寶琛，京師大學(xué)堂總監(jiān)督、憲政編查館咨議官劉廷琛，憲政編查館統(tǒng)計(jì)局局長(zhǎng)沈林一等人；法理派以晚清修律大臣、資政院副議長(zhǎng)沈家本為代表，支持者有岡田朝太郎，修訂法律館提調(diào)、憲政編查館館員董康，資政院議員、法典股股長(zhǎng)、憲政編查館館員汪榮寶，憲政編查館參議楊度，憲政編查館編制局副局長(zhǎng)章宗祥，資政院議員、憲政編查館編制局局長(zhǎng)吳廷燮，資政院議員陸宗輿，憲政編查館館員曹汝霖，大理院推事、京師法律學(xué)堂監(jiān)督江庸等人。

從對(duì)立法影響的角度比較雙方，一言以蔽之，禮教派位高而法理派權(quán)重。前者資歷深，更多是扮演清流角色，從輿論上對(duì)新刑律施加影響，人員多為傳統(tǒng)功名出身，熟悉傳統(tǒng)律學(xué)，但對(duì)近代法學(xué)了解不足。后者以法治技術(shù)官僚為主，控制了修訂法律館、憲政編查館編制局、資政院法典股等立法要害部門，不僅有如沈家本、董康等舊律專家，也有如汪榮寶、章宗祥等留學(xué)日本、熟悉近代法學(xué)的年輕新法人員，更遑論岡田朝太郎這種外國(guó)的法學(xué)權(quán)威。因此，在近代法學(xué)智識(shí)轉(zhuǎn)型，法政咸與維新的背景下，尤其是在1909年核心人物張之洞去世后，禮教派在論辯中不免處于下風(fēng)，正如當(dāng)時(shí)報(bào)刊所記：

第一次新刑律草案，為京內(nèi)外大員駁議后，法律館又加修訂。目前在憲政館會(huì)議此事時(shí)，勞乃宣與沈家本意見(jiàn)大忤。勞力主將大清律中種種破碎條文，加入新刑律中，于干犯禮教一條，夫妻相毆一條，特別從嚴(yán)處罰。至于何物確為名教，何事乃為干犯禮教，勞亦不能指出。其所謂妻毆夫之罪，加等處罰，法律館草案原是如此。勞猶欲加重，故沈大作駁議，洋洋數(shù)千言。非徒侈談東西法理，且語(yǔ)語(yǔ)根據(jù)經(jīng)典，足以折服新舊兩學(xué)之心理。勞所爭(zhēng)辯者，無(wú)非托言禮教問(wèn)題，以鉗人口，沈林一又隨聲附和以助其滔。聞辯駁最有力者，為編制局局長(zhǎng)吳廷燮。首先提出法權(quán)問(wèn)題，謂中國(guó)是否欲收回領(lǐng)事裁判權(quán)？收回領(lǐng)事裁判權(quán)，是否宜改良法律，以期中外人皆可適用。若勞所持異論，為極不人道，外人豈能承認(rèn)此種刑律。因此中國(guó)領(lǐng)事裁判權(quán)，亦永無(wú)收回之一日。而勞已聞?wù)Z氣沮。最后有謂禮教根源于道德，若勞所持為不道德，便可謂之非禮教，而楊度則謂禮教有國(guó)家主義與家族主義之別，中國(guó)今日究竟宜用何等禮教，若采用家族主義，則編纂新刑律可謂多此一事；采用國(guó)家主義，則沈子敦侍郎以數(shù)十年之舊律研究，數(shù)年之新律討論，彼反對(duì)者所持一二膚淺之議，意可以根本以取消其謬說(shuō)也?！?0〕李貴連：《沈家本評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2005年版，第247-248頁(yè)。

從中可以看到，禮法論爭(zhēng)，一方面，就法內(nèi)視角而言是如何處理法律與禮教的界限問(wèn)題； 另一方面，就法外視角而言是如何處理收回法權(quán)與修訂法律的關(guān)系問(wèn)題，對(duì)此勞乃宣并沒(méi)有足夠的理論自信。

正是在這一背景下，赫善心登場(chǎng)了。他在1910年出版的《德意志帝國(guó)新刑律草案（總則）》的序言引起了勞乃宣的注意。〔11〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der“Kiautschou Post” Nr.6 vom 12. Februar 1911.該書是赫善心對(duì)德國(guó)司法院編輯的德國(guó)新刑法草案的注釋，在序言中其闡述了立法理論：

有周備之預(yù)考，然后有精詳之條。修律者之預(yù)考，即研究本國(guó)已過(guò)及現(xiàn)行之法律，洞達(dá)法律之利弊，通悉國(guó)民之性質(zhì)，是其所不容失之首務(wù)也。蓋每出新律，惟完善者方能速通行民間，惟從國(guó)民性質(zhì)所修者方能普及，為國(guó)民所遵循。欲明見(jiàn)國(guó)民之性質(zhì)，茍能徐觀其需要，細(xì)察其舉動(dòng)，則其性質(zhì)顯然畢露。此觀察一事為完備法學(xué)中最重之一課也。若徒從本國(guó)法學(xué)之研究，其去為修律之預(yù)考尚遠(yuǎn)矣。著名法律家早已指明，以天下各國(guó)雖法律各殊，而究其指歸，無(wú)不同趨一轍。至法律之發(fā)達(dá)，可推之天下各國(guó)，并可視天下各國(guó)如一家之支派焉。如為己國(guó)人民謀幸福而不能使之得別國(guó)人民之優(yōu)長(zhǎng)者，豈非不明乎？修律者捫心自問(wèn)，肩此重任而不考核別國(guó)法律，取其長(zhǎng)棄其短，使彼之長(zhǎng)亦為吾民之所得享，能對(duì)于其祖國(guó)無(wú)愧厥職否耶。〔12〕［德］赫善心：《序》，載赫善心著，魏理慈譯，蔣楷、竇學(xué)光校：《德意志帝國(guó)新刑律草案（總則）》，青島德華特別高等專門學(xué)堂宣統(tǒng)庚戌（1910年）出版。

這番以本國(guó)國(guó)民性為基礎(chǔ)，兼取他國(guó)之長(zhǎng)的修律理念正中勞乃宣這位開明的保守主義者的下懷，引為同道。在蔣楷的介紹下，勞乃宣將正在編輯的關(guān)于新刑律修正案的書送給了赫善心，并請(qǐng)赫善心對(duì)禮教派關(guān)于“和奸無(wú)夫婦女”和“子孫違犯教令”的立法建議提出學(xué)術(shù)意見(jiàn)?！?3〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der “Kiautschou Post” Nr.6 vom 12. Februar 1911.

蔣楷（字則先，1853～1912）曾是張之洞就任兩江總督時(shí)的幕僚，張之洞作為軍機(jī)大臣主管學(xué)部時(shí)期，專門將其調(diào)入學(xué)部，十分器重。〔14〕參見(jiàn)王健泉、林鷗：《蔣楷初考》，載《義和團(tuán)平原起義100周年學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集》，齊魯書社1999年版，第318-319頁(yè)。他精通律學(xué)，可能是禮法論爭(zhēng)中學(xué)部批判新刑律簽注的起草者。1909年蔣楷擔(dān)任青島特別高等專門學(xué)堂的總稽查，德國(guó)教員請(qǐng)其為法政科學(xué)生講授中國(guó)法律，內(nèi)容包括圣訓(xùn)疏、經(jīng)義表、歷代律目沿革，著有講義《經(jīng)義亭疑》四卷?！?5〕參見(jiàn)（清）蔣楷：《經(jīng)義亭疑》，載陳廣珍、張國(guó)梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002年版，第101頁(yè)。該書以傳統(tǒng)典籍中有關(guān)法律的內(nèi)容為基礎(chǔ)，試圖溝通中西法意，對(duì)晚清修律相關(guān)問(wèn)題多有涉及。蔣楷與勞乃宣同為禮教派，修律觀點(diǎn)一致，又與赫善心有同事之誼，切磋學(xué)問(wèn)，〔16〕《經(jīng)義亭疑》引用了赫善心的觀點(diǎn)，參見(jiàn)陳廣珍、張國(guó)梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002年版，第51頁(yè)。了解赫氏思想，正是這位法律史上的失蹤者，在勞赫聯(lián)系的過(guò)程中扮演了“冰人”的角色。

赫善心分別回應(yīng)了勞乃宣關(guān)于大清新刑律和蔣楷關(guān)于中國(guó)法律改革的咨詢，前者為《德儒赫氏中國(guó)新刑律論》，后者為《德國(guó)法科進(jìn)士赫善心氏與蔣員外楷問(wèn)答》。由法政科教員、通譯官竇學(xué)光譯出，〔17〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der ?Kiautschou Post“ Nr.6 vom 12. Februar 1911. 赫善心在該文中只提到竇學(xué)光翻譯了《中國(guó)新刑律論》，但筆者猜測(cè)其與蔣楷的問(wèn)答很可能也是竇學(xué)光翻譯的。蔣楷攜譯稿來(lái)京，勞乃宣印刷200本，廣為傳播?！?8〕參見(jiàn)（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第989頁(yè)。

三、赫善心與岡田朝太郎及其同盟者的論辯

（一）赫善心對(duì)晚清修律的意見(jiàn)

赫善心在《德儒赫氏中國(guó)新刑律論》和《德國(guó)法科進(jìn)士赫善心氏與蔣員外楷問(wèn)答》兩文〔19〕收入（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第965-989頁(yè)。中的觀點(diǎn)，可以總結(jié)為“一個(gè)核心，兩處要點(diǎn)，一種批判”。

所謂一個(gè)核心，即中國(guó)修訂法律，應(yīng)該以《大清律例》為基礎(chǔ)，他國(guó)法律為參考，其立法者，應(yīng)以熟悉本國(guó)國(guó)民道德和固有法律的中國(guó)人為主導(dǎo)，外國(guó)人為協(xié)助。赫善心的論據(jù)主要有兩方面。一方面是《大清律例》享有很高的國(guó)際聲譽(yù)，1811年英國(guó)人司韜頓（即小斯當(dāng)東）曾將其翻譯為英文，認(rèn)為有很多值得他國(guó)仿效的規(guī)則。20世紀(jì)最新的西方立法如瑞士、奧地利和德意志等國(guó)的刑法典草案，都可以在《大清律例》中找到各種類似條文。一方面是德國(guó)立法的歷史經(jīng)驗(yàn)，其在16世紀(jì)初曾采用羅馬法，導(dǎo)致國(guó)民與法官?zèng)_突捍格，不得不在300年后恢復(fù)為以日耳曼法為主，羅馬法為輔進(jìn)行修改。

所謂兩處要點(diǎn)，即第一，根據(jù)刑法/罰的目的，立法應(yīng)該符合本國(guó)國(guó)民的道德性質(zhì)；第二，領(lǐng)事裁判權(quán)的問(wèn)題需要結(jié)合法律部門進(jìn)行深入的分析，收回法權(quán)的關(guān)鍵是審判文明。

關(guān)于第一要點(diǎn)，赫善心引用《尚書?大禹謨》的“刑期于無(wú)刑，民協(xié)于中”，認(rèn)為其乃世界各國(guó)立法的典范。在這種立法政策指導(dǎo)下，法律不應(yīng)以仿效他國(guó)，取悅外人為目的，在國(guó)民識(shí)字有限、法學(xué)為專門知識(shí)的情況下，立法應(yīng)不悖國(guó)民的道德性質(zhì)才能得到遵守。此處，針對(duì)焦點(diǎn)問(wèn)題“和奸無(wú)夫婦女”和“子孫違犯教令”，赫善心擬定了四條檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：

一、欲以此端保護(hù)某項(xiàng)利益，確有此項(xiàng)利益之知識(shí)。二、此項(xiàng)利益可貴之處，為中國(guó)人承認(rèn)。三、在中國(guó)保護(hù)此項(xiàng)利益，刑罰果能致用。四、律文一一明晰，妥當(dāng)?！?0〕參見(jiàn)（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第971頁(yè)。

在該標(biāo)準(zhǔn)之下，中國(guó)作為農(nóng)耕社會(huì)，重視家庭道德，應(yīng)要求子孫服從直系尊長(zhǎng)的教令，以保持家法，應(yīng)保護(hù)婦女貞操，以保持未來(lái)家庭基礎(chǔ)。有關(guān)服從的指令，都可以用法律予以保護(hù)。就“子孫違犯教令”而言，歐洲的感化院只是針對(duì)不服管教的幼年子弟，不適用成年之輩，因此修律大臣認(rèn)為只是教育問(wèn)題無(wú)關(guān)刑法并不能成立，在歐洲如軍人和官吏此類管理問(wèn)題同樣有刑法予以規(guī)范。就“和奸無(wú)夫婦女”而言，歐洲各國(guó)刑法同樣可用刑法來(lái)保護(hù)婦女的貞操，其對(duì)沒(méi)有婚姻關(guān)系男女的性行為處理寬松，只是因?yàn)榛橐瞿挲g比中國(guó)晚。

關(guān)于第二要點(diǎn)，赫善心將領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題結(jié)合國(guó)際公法、刑法和訴訟法三個(gè)法律部門進(jìn)行探討。他認(rèn)為，首先，收回領(lǐng)事裁判權(quán)是國(guó)際公法之事。其次，就國(guó)內(nèi)法而言，領(lǐng)事裁判權(quán)可分為兩個(gè)層面，一是有關(guān)刑法的法源問(wèn)題，即用何國(guó)的刑法進(jìn)行審判，從該角度看，世界各國(guó)皆允許本國(guó)法院適用外國(guó)法，德國(guó)刑法就有允許適用外國(guó)法的規(guī)定。一是有關(guān)訴訟法的管轄問(wèn)題，即何國(guó)的法院具有審判權(quán)。最后，修訂法律只是為收回領(lǐng)事裁判權(quán)做準(zhǔn)備，關(guān)鍵在于訴訟法即審判文明。

所謂一種批判，就是在上述觀點(diǎn)與論證的基礎(chǔ)上，批評(píng)大清新刑律乃日本律，中國(guó)修訂法律不應(yīng)丟棄自身文明的禮教而遷就外人。

這時(shí)為宣統(tǒng)二年（1910年）十月，新刑律在經(jīng)歷法部與修訂法律館共同修訂，憲政編查館審核之后，即將進(jìn)入資政院討論、議決的階段。赫善心所代表的德國(guó)法是日本近代法律改革所效仿的對(duì)象，本人擁有法學(xué)博士的頭銜，這雙重因素使得其在論爭(zhēng)中具有很強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)。他的加入使得禮法論爭(zhēng)的局勢(shì)為之一變，給法理派很大的壓力，促使岡田朝太郎親自出面對(duì)話。

（二）岡田朝太郎及其盟友的反駁

岡田朝太郎的觀點(diǎn)可見(jiàn)《岡田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》和《岡田博士論子孫違犯教令一條宜刪去》〔21〕載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時(shí)間，第19-22頁(yè)。兩文。

關(guān)于和奸無(wú)夫婦女是否入罪問(wèn)題，岡田從歷史、法理與實(shí)踐三個(gè)層面展開討論。首先，他梳理歐洲各國(guó)奸非罪的歷史沿革，發(fā)現(xiàn)在十八世紀(jì)以后，和奸行為已經(jīng)不為罪。

其次，從刑罰效果看，岡田認(rèn)為對(duì)于危害社會(huì)的行為刑罰并非萬(wàn)能：有些行為屬于教育范疇，例如對(duì)幼者適用感化院；有些行為刑罰不如療治效果，例如對(duì)瘋癲者適用監(jiān)置場(chǎng)；有些行為暫時(shí)不執(zhí)行宣告的刑罰，使犯人反省效果更佳，例如初犯者適用緩刑，他認(rèn)為這三個(gè)例證正是“刑期無(wú)刑”政策的體現(xiàn)。從罪刑均衡看，和奸行為只是違犯道德，并不危害社會(huì)，即便認(rèn)為其危害社會(huì)，但與其性質(zhì)、程度相當(dāng)?shù)挠问庯嬍持?、荒淫之輩，刑法并無(wú)罪名。對(duì)于道德培養(yǎng)，教育、宗教、輿論以及民法的監(jiān)護(hù)制度等要比刑罰更有效，取消該罪不會(huì)導(dǎo)致和奸行為增加。

最后，岡田認(rèn)為和奸為罪有立法、檢舉、審判、外交四種不便。從立法上看，該罪處罰只能是輕微處分，沒(méi)有足夠威懾力，也無(wú)法處理合法的娼妓問(wèn)題。從檢舉上看，該罪名往往只能針對(duì)貧賤之人而無(wú)法真正約束到富貴者，有悖四民平等原則。該罪使和奸者本人和家族喪失名譽(yù)，影響甚大，因此造成檢舉困難。從審判上看，和奸行為往往秘密進(jìn)行，證據(jù)稀少，審判容易流于擅斷。從外交上看，保留和奸罪，在收回領(lǐng)事裁判權(quán)之際，如果遇到外國(guó)人和奸案件一律加以處罰，會(huì)引起外交糾紛。

關(guān)于子孫違犯教令是否入罪的問(wèn)題，岡田朝太郎從法律構(gòu)成要件的明確性、法律與倫常的區(qū)分、法律的實(shí)效性、刑罰的效果等方面，提出四點(diǎn)否定理由：

律文所用教令字樣范圍過(guò)寬，不能辨識(shí)入于罪之行為與出于罪之行為，是其一。祖父母父母教令權(quán)限未經(jīng)明定，若其所命令彼此不一致時(shí)，不能判斷子孫有無(wú)犯罪，是其二。若將一切違犯教令之行為科以刑罰，是踰越法律范圍而侵入倫常范圍者，若斟酌取舍或罰或不罰，殆將刑律觀為具文，理論與實(shí)地（疑為“際”之誤）兩未合宜，是其三。祖父母、父母在民法上分別享有親權(quán)以及懲戒權(quán)，于其權(quán)內(nèi)本可督責(zé)子孫之行為，無(wú)須用刑事之制裁，是其四?！?2〕［日］岡田朝太郎：《岡田博士論子孫違犯教令一條宜刪去》，載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時(shí)間，第22頁(yè)。

相對(duì)岡田朝太郎對(duì)話時(shí)的含蓄，他的同盟者董康則開明見(jiàn)山，撰寫《董科員青島赫教習(xí)說(shuō)帖駁議》、《董科員辯新刑律草案不必模范外國(guó)》，〔23〕載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時(shí)間，第33-39頁(yè)。反駁赫善心的觀點(diǎn)。董康既是新刑律草案的案語(yǔ)關(guān)于歷朝沿革部分的主筆，〔24〕參見(jiàn)胡思敬：《國(guó)聞備乘》，上海書店出版社1997年版，第77頁(yè)。當(dāng)時(shí)草案法條之后附有案語(yǔ)，一般包括三項(xiàng)內(nèi)容： “沿革”、“理由”和“注意”（不定項(xiàng)）。也是修正刑律草案的主事之人，〔25〕參見(jiàn)《汪榮寶日記》，天津古籍出版社1991年影印本，第313頁(yè)。熟悉傳統(tǒng)律例與近代刑法的關(guān)系。在這兩篇文章中，他除了論證和奸無(wú)夫婦女和子孫違犯教令不應(yīng)入罪之外，更主要是旗幟鮮明地反對(duì)所謂大清新刑律乃抄襲日本刑法的觀點(diǎn)。董康通過(guò)實(shí)證的方式，一方面列舉大清新刑律的相關(guān)條款，說(shuō)明其或者來(lái)自中國(guó)古律而世界各國(guó)所無(wú)，或者屬于世界通例而非模仿某一國(guó)家，或者中西法意相通而所見(jiàn)略同；另一方面專門比較大清新刑律與日本刑法的差別，例如大清新刑律總則的體例是先罪后刑，與日本、德國(guó)刑法的先刑后罪不同，又如具體條文中第1條關(guān)于法律溯及力、第50條關(guān)于老人犯罪可宥恕等規(guī)定，乃來(lái)自中國(guó)古法而日本所無(wú)。一言以蔽之，“新刑律草案斷非日本律，又?jǐn)喾谴笄迓伞?，?6〕董康：《董科員青島赫教習(xí)說(shuō)帖駁議》，載佚名編：《刑律平議匯編》，鉛印本，不著出版時(shí)間，第36頁(yè)。乃折衷古今中外。

（三）論辯背后的理論資源與史實(shí)真相

雙方的這場(chǎng)論辯，都會(huì)利用中國(guó)傳統(tǒng)資源如“刑期（于）無(wú)刑”的經(jīng)義來(lái)佐證自己的觀點(diǎn)，都會(huì)訴諸政治正確因素，都會(huì)以法學(xué)家的視角，從法律構(gòu)成要件明確性、法律的實(shí)效性等方面進(jìn)行探討。以下圍繞兩個(gè)核心問(wèn)題展開討論：一個(gè)是比較雙方關(guān)于禮教與法律關(guān)系的詮釋，考察其理論資源；另一個(gè)比較雙方關(guān)于收回領(lǐng)事裁判權(quán)與晚清修律策略的意見(jiàn)，探明其史實(shí)真相。

1.禮教與法律的關(guān)系

無(wú)論是宏觀上的立法是否以《大清律例》為基礎(chǔ)，還是微觀上和奸無(wú)夫婦女和子孫違犯教令是否入罪，都可歸結(jié)到禮教與法律的關(guān)系，即禮法一體還是禮法分離的問(wèn)題，赫善心與岡田朝太郎論辯的背后乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭(zhēng)。

赫善心宣揚(yáng)《大清律例》的國(guó)際影響，介紹德國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，批判大清新刑律抄襲日本律，乃基于德國(guó)歷史法學(xué)“法是民族精神的產(chǎn)物”的立場(chǎng)，對(duì)中國(guó)這一東方文明古國(guó)的傳統(tǒng)法制表現(xiàn)出“溫情與敬意”和“同情的理解”，從而“他鄉(xiāng)遇故知”，與中國(guó)保守開明的禮教派獲得某種精神的契合。他肯定中國(guó)固有法的價(jià)值，還以其歷史公道，值得充分肯定。需要指出的是，他的觀點(diǎn)有事實(shí)依據(jù)，但也頗可商榷，例如對(duì)德國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的介紹上更多是站在歷史法學(xué)派內(nèi)部日耳曼學(xué)派而不是羅馬學(xué)派的角度，有以偏概全之嫌，對(duì)“大清新刑律草案是日本律”的判斷不免過(guò)于武斷等。

中國(guó)的固有法，在經(jīng)歷漢唐之際“法律儒家化”〔27〕詳見(jiàn)瞿同祖：《中國(guó)法律之儒家化》，載《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第361-381頁(yè)。后，已經(jīng)定型為禮法結(jié)合的樣態(tài)，從規(guī)范層面看，禮（義）既是法律原則（“禮，法之大分也”），又可為具體規(guī)則（例如“七出三不去”），從功能層面看，法（刑罰）乃維護(hù)禮教的手段（“明刑弼教”）。在清季時(shí)期，西學(xué)輸入，孟德斯鳩對(duì)中國(guó)法的看法使得禮法分離具有了合理性，穗積陳重的法律進(jìn)化論使得禮法分離獲得了正當(dāng)性。

孟德斯鳩認(rèn)為：“禮之與法，不可混而一之物也。法者，以有民而立之者也；禮者，以為人而守之者也，而二者皆行誼之所必率也……支那與斯巴達(dá)之法家，其不分法、禮、俗而一治之者”，又，“并法典、禮、俗為一談?wù)撸煜虏怀Ｖㄒ?，如所立于支那者是也?！薄?8〕［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊(cè)），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館1981年版，第409、418頁(yè)。在他看來(lái)，中國(guó)固有法這種禮法合一的特質(zhì)實(shí)乃特例，與世界各國(guó)通例不同，可謂落后?！?9〕蔣楷談到：“今之法學(xué)家以禮教為詬病，其源蓋出于孟德斯鳩”，（清）蔣楷：《經(jīng)義亭疑》，載陳廣珍、張國(guó)梁主編：《蔣楷文集》，香港銀河出版社2002年版，第53頁(yè)。

梁?jiǎn)⒊盟敕e陳重的觀點(diǎn)：“原始社會(huì)，禮治社會(huì)也。舉凡宗教、道德、慣習(xí)、法律，悉舉而包諸禮儀之中。無(wú)論何社會(huì)，皆禮治先于法治，此征諸古代史及蠻地探險(xiǎn)記而可見(jiàn)者也。支那古代，謂禮為德之形，禮也者，行為之有形的規(guī)范，而道德之表彰于外者也。當(dāng)社會(huì)發(fā)展之初期，民智蒙昧，不能依于抽象的原則以規(guī)制其行為。故取日用行習(xí)之最適應(yīng)于共同生活者，為設(shè)具體的儀容，使遵據(jù)之……此在原始社會(huì)，其人民未慣于秩序的生活者，以此制裁之而甚有效，至易見(jiàn)也。及夫社會(huì)確立，德智稍進(jìn)，人各能應(yīng)于事務(wù)之性質(zhì)，而為適宜之自治行為，無(wú)取復(fù)以器械的形式制馭之。而固定之禮儀，或反與人文之進(jìn)化成反比例，此禮治之所以窮而敝也。”〔30〕梁?jiǎn)⒊骸吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第104頁(yè)；并參考李欣榮：《清末關(guān)于“無(wú)夫奸”思想的論爭(zhēng)》，載《中華文史論叢》2011年第3期，第105頁(yè)。在這種法律進(jìn)化論的視角下，禮治衰敗，法治當(dāng)立，梁?jiǎn)⒊J(rèn)為：“法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義。”〔31〕梁?jiǎn)⒊骸吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第71頁(yè)。

盡管孟德斯鳩和穗積陳重關(guān)于禮與法的詮釋有西方中心主義之嫌，用西學(xué)標(biāo)準(zhǔn)分析中國(guó)概念，頗可商榷；〔32〕嚴(yán)復(fù)已經(jīng)指出，“西文‘法’字，于中文有理、禮、法 、制之異譯，學(xué)者審之”，［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊(cè)），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書館1981年版，第3頁(yè)。盡管梁?jiǎn)⒊?dāng)時(shí)并未明晰先秦法治與近代法治的區(qū)別，但先有西洋與東洋法學(xué)大家的權(quán)威意見(jiàn)，復(fù)有維新驕子的呼吁宣傳，禮與法的分離已經(jīng)成為在寰宇競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際環(huán)境下，社會(huì)進(jìn)化論深入人心的輿論新潮流。因此，禮教派們反復(fù)地強(qiáng)調(diào)禮教之于立法的重要性，一方面乃是在其作為意識(shí)形態(tài)的時(shí)代，可為論辯中的有力武器，另一方面從逆向思維看，這種訴諸政治正確的修辭也正是其對(duì)法律影響減弱的折射。

2.收回領(lǐng)事裁判權(quán)與晚清修律策略

光緒二十八年八月四日（1902年9月5日）中英《續(xù)議通商行船條約》第12款規(guī)定：

中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與各西國(guó)律例改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助，以成此舉，一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國(guó)即允棄其治外法權(quán)。〔33〕王鐵崖編：《中外舊約章匯編》（第2冊(cè)），生活?讀書?新知三聯(lián)書店1957年版，第109頁(yè)。

在英國(guó)做出放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾后，中美《通商行船續(xù)訂條約》第15款、中日《通商行船續(xù)約》第11款、中葡《通商條約》第16款、中瑞（典）《通商條約》第10款〔34〕詳見(jiàn)王鐵崖編：《中外舊約章匯編》（第2冊(cè)），生活?讀書?新知三聯(lián)書店1957年版，第188、194、256、518頁(yè)。等也有相同的內(nèi)容。收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為晚清修律的重要目標(biāo)，列強(qiáng)的承諾對(duì)法律改革的范圍與力度有積極的促進(jìn)作用，〔35〕中英商約談判正是在清政府借以觀察和試探西方對(duì)領(lǐng)事裁判權(quán)態(tài)度的重要窗口。從時(shí)間對(duì)比上看，商約談判從1902年1月10日起開始，到1902年9月8日結(jié)束。晚清啟動(dòng)修律的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，從1902 年3 月11 日清廷下詔準(zhǔn)備修律，1902年4月1日袁世凱等提出改革方案、推薦修律人選，到1902年5月13日朝廷著派沈家本、伍廷芳修律，正好貫穿于商約談判的進(jìn)程之中，內(nèi)政與外交，緊密互動(dòng)。成為其政治正確。伴隨禮法論爭(zhēng)的深入，法理派乃圍繞該條款大做文章，禮法雙方都試圖對(duì)其做出有利于自己的解讀。在光緒三十三年（1907年）沈家本上呈大清新刑律第一案的奏折中，只是泛泛談到領(lǐng)事裁判權(quán)影響到主權(quán)，因此不得不改革?！?6〕參見(jiàn)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第19頁(yè)。到宣統(tǒng)元年（1909年）法部與修訂法律館的第二案，不僅在奏折中明確提到與各國(guó)商約的相關(guān)條款，認(rèn)為機(jī)不可失，〔37〕參見(jiàn)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第471頁(yè)。而且在第289條的按語(yǔ)中將其作為無(wú)夫和奸去罪化的理由：

修訂刑律所以為收回領(lǐng)事裁判權(quán)地步，故斯律非獨(dú)我國(guó)人當(dāng)遵奉之，即在我國(guó)之外國(guó)人亦當(dāng)遵奉之也。有夫之婦以外之和奸，外國(guó)不禁而我國(guó)禁之，刑律中有一二條為外國(guó)人所不遵奉，即無(wú)收回領(lǐng)事裁判權(quán)之實(shí)?！?8〕高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第554頁(yè)。

勞乃宣的回應(yīng)是：

竊謂所謂整頓本國(guó)律例以期與東西各國(guó)改同一律者，但期大體相同，如罷除笞杖、停止刑訊、裁判獨(dú)立，監(jiān)獄改良之類，非必罪名條款一一相同也。罪名條款東西各國(guó)之律本自各不相同，而謂一國(guó)之律可偏與各國(guó)條款一一相同，為理所必?zé)o之事，是“改同一律”一語(yǔ)不作此解明矣。所謂“審斷辦法及一切相關(guān)事宜”即指民刑訴訟等律及民律商律與法院編制法等而言，曰“查悉皆臻即允棄治外法權(quán)”，所謂“妥善”即以上所述各節(jié)，非條款一一相同之謂是也?！?9〕（清）勞乃宣：《新刑律修正案匯錄》，載《桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿》，文海出版社影印，第900頁(yè)。

兩者比較，法理派（很可能是董康）對(duì)“改同一律”作狹義解釋，不免牽強(qiáng)，勞乃宣所述除了有意回避新刑律外，整體上更加客觀公允。從岡田朝太郎與赫善心的意見(jiàn)看，各自站在法理與禮教的立場(chǎng)，貌似涇渭分明。但相比赫善心著墨甚多，岡田言簡(jiǎn)意賅，似乎言不由衷，一則重要的資料即可以證明此中隱情。他在后來(lái)出版的京師法律學(xué)堂刑法講義中，曾談到收回領(lǐng)事裁判權(quán)的策略：

今欲踐庚子后所結(jié)之中英中美中日商約，使各國(guó)收回領(lǐng)事裁判權(quán)有三策焉，一改良司法制度，二改良監(jiān)獄，三養(yǎng)成裁判官制度。三者具備，使各國(guó)收回領(lǐng)事裁判權(quán)不難矣。蓋內(nèi)政修明而外交政策自然發(fā)達(dá)，呼為根本之論，若不從三者著手，徒持空論與外人競(jìng)爭(zhēng)，以冀收回權(quán)利，非徒然無(wú)益，而又害中國(guó)前途，固為危險(xiǎn)也?！?0〕［日］岡田朝太郎講述，熊元翰編輯：《刑法總則》，清宣統(tǒng)三年（1911年）初版，民國(guó)三年（1914年）第4版，第25頁(yè)。

岡田的收回領(lǐng)事裁判權(quán)三策，與禮教派頗有共通之處，或許可以說(shuō)，就收回領(lǐng)事裁判權(quán)的策略，雙方并沒(méi)有原則分歧，岡田只是就新刑律問(wèn)題，借題發(fā)揮，不得不然而已。當(dāng)然，這是其個(gè)人意見(jiàn)，還是法理派的共識(shí)，仍有待更多地資料來(lái)驗(yàn)證。

四、結(jié)語(yǔ)

有緣千里來(lái)相會(huì)，晚清修律的歷史契機(jī)，使得岡田朝太郎與赫善心兩位外國(guó)學(xué)者，在異國(guó)他鄉(xiāng)展開了一場(chǎng)學(xué)術(shù)的論辯。論爭(zhēng)的背后，有著固有法與外來(lái)法、日本法與德國(guó)法、東方與西方之間微妙緊張的復(fù)雜關(guān)系。《大清新刑律》躬逢其盛，乃處在一個(gè)世界法典編纂的新時(shí)代，1907年日本頒布新刑法，1909年德國(guó)完成新刑法典草案，岡田朝太郎和赫善心來(lái)華，一方面正好借他人之酒澆自己塊壘，宣揚(yáng)自己的刑法理念，另一方面也將中國(guó)經(jīng)驗(yàn)介紹給自己的母國(guó)，〔41〕例如赫善心的Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches（《論中國(guó)刑律草案的兩項(xiàng)建議》）就是向德語(yǔ)世界介紹中國(guó)的情況。從洪堡大學(xué)李斯特藏書室的藏品字跡上看，他曾專門送給李斯特指正，參見(jiàn)黃禮登：《走進(jìn)德國(guó)人赫善心》，載《公訴人》2011年第3期，第67頁(yè)。岡田朝太郎常引用《暫行新刑律》（淵源于《大清新刑律》）為佐證，批評(píng)1930年日本刑法改正預(yù)備案，參見(jiàn)［日］岡田朝太郎：《日本刑法改正案評(píng)論》“序言”，胡長(zhǎng)清譯，上海法學(xué)編譯社1937年版，載《岡田朝太郎法學(xué)文集》，娜鶴雅點(diǎn)校，法律出版社2015年版，第539頁(yè)。從這個(gè)角度上看，晚清修律是中國(guó)與世界的雙向互動(dòng)而不是單維度的移植繼受，對(duì)其觀察應(yīng)該站在全球史的高度視野。

赫善心與岡田朝太郎關(guān)于禮教與法律關(guān)系的爭(zhēng)論乃法律文明固有論與進(jìn)化論之爭(zhēng)，前者禮法一體的觀點(diǎn)體現(xiàn)了德國(guó)歷史法學(xué)尤其是日耳曼學(xué)派思想的影響，后者禮法分離的主張有孟德斯鳩關(guān)于中國(guó)法的看法和穗積陳重法律進(jìn)化論的理論支持。禮法論爭(zhēng)夸大了兩人關(guān)于晚清修律策略問(wèn)題上的分歧，他們實(shí)際上對(duì)此具有共識(shí)，都認(rèn)為在收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)下，應(yīng)該以司法和監(jiān)獄制度作為法律改革的第一要?jiǎng)?wù)，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為無(wú)夫和奸去罪化的理由僅僅是岡田朝太郎訴諸政治正確的一種修辭。

（責(zé)任編輯：王 沛）

* 陳新宇，清華大學(xué)副教授，清華法學(xué)院近代法研究中心主任，法學(xué)博士。本文是筆者主持的國(guó)家社科基金項(xiàng)目“《大清新刑律》新研究及資料匯編”（項(xiàng)目號(hào)13BFX015）、中國(guó)法學(xué)會(huì)項(xiàng)目“近代中國(guó)的法政論爭(zhēng)研究”（項(xiàng)目號(hào)2015D019）的階段性研究成果。