李雪梅

古代法律規(guī)范的層級性結(jié)構(gòu)
——從水利碑刻看非制定法的性質(zhì)

李雪梅*

目 次

一、非制定法和制定法的并存

二、古代水利規(guī)范之層級性結(jié)構(gòu)

三、法律規(guī)范的核心要素

四、結(jié)語

中國古代民間規(guī)范包括民間法律規(guī)范和民間規(guī)約，前者稱為“非制定法”，是基層法律規(guī)范的主體。非制定法與制定法的主要區(qū)別是兩者的形成路徑恰好相反。民間規(guī)約轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺侵贫ǚā?，需?jīng)過報官核準或官府認同的程序。中國古代法律規(guī)范具有頂層、中層和基層的結(jié)構(gòu)體系，各層次的法律規(guī)范都具有公權(quán)、公益、禁罪罰和權(quán)利義務(wù)、核準程序等要素。

法律規(guī)范 民間規(guī)約 非制定法 碑刻史料

學(xué)術(shù)界對“民間法”〔1〕梁治平認為“民間法”和“國家法”相對應(yīng)，是基于“它們首先出自‘民間’，乃是‘民人’的創(chuàng)造物。在中國傳統(tǒng)語匯里，與‘官府’相對的正是‘民間’，而‘官’與‘民’這一對范疇，適足表明中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的特殊性”。詳見梁治平：《清代習(xí)慣法：國家與社會》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第35頁。在以下行文中，筆者以與“制定法”相對應(yīng)的“非制定法”表述民間法律規(guī)范。是否是法律規(guī)范長期存在爭論。由于民間法律規(guī)范在禁罪罰的設(shè)定上往往是官法和私罰并用，使其陷入一個模糊狀態(tài)：既有法律規(guī)范的特性，又有民間規(guī)約的面貌。這或許是引發(fā)爭論的原因。中國古代民間規(guī)范包括民間法律規(guī)范和民間規(guī)約〔2〕劉篤才先生認為：民間規(guī)約是“民間組織、機構(gòu)與團體有關(guān)組織運作的自治規(guī)范與公共事務(wù)管理方面的成文規(guī)則。它與鄉(xiāng)規(guī)民約、民間法含義相近”。參見劉篤才等：《民間規(guī)約與中國古代法律秩序》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第2、26頁。，前者稱為“非制定法”，是基層法律規(guī)范的主體。非制定法與制定法的主要區(qū)別是兩者的形成路徑恰好相反。如果從當代制定法的視角解釋法律規(guī)范，傳統(tǒng)的非制定法自然被排除在外，屬于程序“不合法”。但這種解釋，卻忽略了中國古代法律規(guī)范的層級性結(jié)構(gòu)及其產(chǎn)生方式的雙向性。本文以水利碑刻資料所反映的水利規(guī)范為例，對非制定法的生成方式、內(nèi)容、程序、傳承等進行梳理，以期明確民間法律規(guī)范和民間規(guī)約的界限。一來可以回應(yīng)當下的學(xué)術(shù)熱點，二來也有助于我們更全面地認知中國傳統(tǒng)法律文化的多樣態(tài)。

一、非制定法和制定法的并存

近十幾年來，中外學(xué)者對中國古代水利的研究成績斐然，大量刻載于碑石的水案、水規(guī)、渠例和水利紀事，自然進入人們的研究視野?！?〕近十余年，中外學(xué)者分別從民俗學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等角度對古代水利碑刻進行探討研究。法國遠東學(xué)院和北京師范大學(xué)合作完成的四集《陜山地區(qū)水資源與民間社會調(diào)查資料集》（中華書局2003年版）對陜山地區(qū)的古代村社水利碑刻的深入田野調(diào)查和細致解讀，凸顯了碑刻文本價值之外的實用社會功能。另趙世瑜的《分水之爭：公共資源與鄉(xiāng)土社會的權(quán)力和象征——以明清山西汾水流域的若干案例為中心》（《中國社會科學(xué)》2005年第2期）一文，利用傳說、方志、碑文等多種資料，通過對汾河流域幾個“分水”案例的深入分析， 闡釋分水故事和制度背后的權(quán)力與象征。張小軍《復(fù)合產(chǎn)權(quán)：一個實質(zhì)論和資本體系的視角——山西介休洪山泉的歷史水權(quán)個案研究》（《社會學(xué)研究》2007年第4期）一文指出，水權(quán)不是單純的經(jīng)濟資本現(xiàn)象，國家、認知、信仰、儀式、倫理觀念以及相應(yīng)的廟宇祭祀，都在真實地影響和決定著水權(quán)的系統(tǒng)和秩序。［日］森田明著《清代水利與區(qū)域社會》（雷國譯，葉琳審校，山東畫報出版社2008年版）在考察中國清代地方灌溉、水利設(shè)施、水利管理過程和運營組織（體制）以及它們同地方社會之間的關(guān)系基礎(chǔ)上，提出清中期后，由于統(tǒng)治體制的松弛，作為“地方公務(wù)”之一的水利，逐步轉(zhuǎn)變成為區(qū)域社會自主運營，其特征就是以當?shù)剜l(xiāng)紳階層為中心組成一個董事會來實行。魯西奇、林昌丈著《漢中三堰：明清時期漢中地區(qū)的堰渠水利與社會變遷》（中華書局2011年版）基于漢中的碑刻材料，對傳統(tǒng)中國農(nóng)田水利領(lǐng)域的“國家”和“社會”，進行深入探討，其中“官法”還是“民約”一節(jié)所提出的問題，對本文的寫作，亦有促進作用。有關(guān)水利社會史的研究動態(tài)，亦可參見張俊峰：《二十年來中國水利社會史研究的新進展》，載山西大學(xué)中國社會史研究中心編：《山西水利社會史》，北京大學(xué)出版社2012年版，第163-187頁。而水利爭訟的持久反復(fù)和水規(guī)渠例在維護區(qū)域社會秩序中的作用，仍值得特別研究。

試舉一例加以說明。山西曲沃北董鄉(xiāng)龍巖寺內(nèi)有一通雙面刻文碑石。碑陽刻金代承安三年（1198）四月《沸泉分水碑記》，碑陰刻明代弘治元年（1488）的訟案處理帖文和清康熙二十二年（1683）違反水規(guī)的責罰紀事。此碑一石三記，縱跨近500年，所記內(nèi)容具有一定關(guān)聯(lián)性，在現(xiàn)存眾多古代碑刻中，屬難得一見。

碑陽記載因臨交村、白水村等八村向曲沃縣的狀告，最終確定八村用水規(guī)則之事。狀告的起因是各村用水不均。經(jīng)提刑行司到縣，委托縣丞、主簿召集各村商議，采取筑石壘渠的辦法，公平各村用水，即以十分為率，臨交村引使水渠內(nèi)水五分八厘，白水等村取行水渠內(nèi)四分二厘，“各置使水分數(shù)尺寸則子”。此分水法得到各村認可?？h官同時要求“各村人戶嚴立罪賞”，以確保八村用水秩序。碑文后面所記內(nèi)容，即八村認同并報官認可的渠堰用水規(guī)范。其內(nèi)容為：

每一村取最上三戶為渠長，兩渠每年從上各取一名。自三月初一日為頭，每日親身前去使水分數(shù)尺寸則子處看守，各依水則分數(shù)行流動磨澆田，直至九月后田苗長成，更不看守。若遇天旱，水□□是各驗分數(shù)使用。如是白水等村人戶偷豁臨交村古石渠堰，水小不迭則子，許令臨交村渠長報告，其余籍定渠長同行足驗是實，眾人押領(lǐng)赴官出即補證，勒令招罪，任令官中依□斷罪，仍令白水等村渠長犯人罰錢二十貫文，分付與臨交等村人戶銷用，□□□□。若是臨交等村渠長偃塞白水等村，水小不迭則子，亦乞狀上治罪罰錢。及或渠長不親身前去水則看守，卻令不良人代替，乞令□□□□在彼親身□渠長提拽報知，眾人指證，準上科罰。更或冬月不看守時分，如有偃豁不依水則，捉住犯人，依上科罰。其渠長一周年一替。如此，委是已后不致再爭詞訟。乞起立碑石，永為久遠憑驗。

文后列有八村告人和上三戶計30人姓名，以及渠甲頭等名單。重要的是，碑石左上方刻有“官押押”三字，其中“官”字大于常字數(shù)倍，格外明顯，表明上述規(guī)范經(jīng)過官方的核準?！?〕雷濤、孫永和主編：《三晉石刻大全?臨汾市曲沃縣卷》，三晉出版社2011年版，第17頁。

上述八村議定的內(nèi)容，雖是以記事的形式出現(xiàn)，未形成條文格式，但法律規(guī)范的屬性較為明顯。從規(guī)范形成的路徑來看，其議定是經(jīng)過官府授權(quán)，由臨交村牽頭組織，八村上三戶共同商議，再經(jīng)官府認可，立石為證，屬于民間法律規(guī)范形成的常見模式。

規(guī)范的重點，一是確定渠長的選任資格，由各村上三戶即家資聲望最高者擔任，并一年一換；二是明確渠長職責，臨交村與白水村的權(quán)利義務(wù)對等，鼓勵相互監(jiān)督；三是規(guī)定對偷豁、偃塞等破壞渠水的行為的處罰程序，或由“籍定渠長同行足驗是實，眾人押領(lǐng)赴官”，或眾人指證，以避免個人專斷；四是“罪賞”規(guī)則有罰無賞，官法和私罰并用，對偷豁、偃塞行為，“任令官中依□斷罪，仍令白水等村渠長犯人罰錢二十貫文”，官法不甚明確，私罰則列出罰款數(shù)額和用途。這是較具代表性的非制定法。

該碑碑陰刻弘治元年（1488）十月的一份帖文，記載民人吉俊等毀藏碑記、奪砍分水石而致糾紛的處理之事。其中提到“金承安叁年四月，內(nèi)有民人翟子中為因分水不均具告，提刑行司委官□□□砌石堰”之事，即碑陽所載內(nèi)容。然明代對糾紛的處罰依據(jù)和結(jié)果，均與金代所定規(guī)范無關(guān)。所判罪罰，計有“杖玖拾，徒二年半”、“杖柒拾”、“照罪追米，送預(yù)備倉”、“責打叁拾，罰谷伍拾石，收入預(yù)備倉賑濟”等。判決，當是依據(jù)明代通行法律作出的。

在明代公文的左下方，續(xù)刻有康熙二十二年（1683）二月的罰銀記事：

康熙二十二年二月三十日開渠，因渠夫行大有私自杴摳中渠水口，兩村渠長、甲頭、十甲人等遵依渠長韓學(xué)閔、梁奇運等公議：罰銀壹拾伍兩，已與九龍老爺獻傘并修補水口費用，訖上碑為記。〔5〕雷濤、孫永和主編：《三晉石刻大全?臨汾市曲沃縣卷》，三晉出版社2011年版，第109頁。

此是依據(jù)民間法律規(guī)范進行處罰的記事。雖然不能確定其所據(jù)規(guī)范是否與碑陽所載承安三年所立規(guī)范有關(guān)，但可以確定，非制定法在現(xiàn)實中會有效落實。

而此碑的重要性正是在于，在同一地域，針對同一水利設(shè)施之使用和維護，并存著兩套規(guī)范體系：一是地方官府依據(jù)《大明律》及條例等國家制定法進行的定罪量刑，一是渠長、堰首等民間公權(quán)依據(jù)長期存在的非制定法，如金代八村公議的“罪賞”規(guī)則，或清代渠長、渠甲公議規(guī)則，對違規(guī)行為的處罰。而這兩套體系數(shù)百年來安然相處，同載一碑，亦是中國古代基層社會法律秩序存在樣態(tài)的真實記錄。

二、古代水利規(guī)范之層級性結(jié)構(gòu)

古代水利法律規(guī)范，既有《唐律》、《大明律》、《大清律例》等通行律典中的“盜決堤防”等法條，也有類似唐《水部式》、金《河防令》等專門的水利法規(guī)，還有大量的經(jīng)過官方核準或未進入官方視野的民間公議水規(guī)、渠例。位居不同層次的水利規(guī)范均見諸碑石，適可就其內(nèi)容、功用和同異稍做探討。

（一）頂層制度規(guī)范：律典中的罪名設(shè)定

古代律典中對水利犯罪的條款設(shè)定沿革清晰?！短坡?雜律》中列有“失時不修堤防”、“盜決堤防”、“故決堤防”等罪名：

諸不修堤防，及修而失時者，主司杖七十；毀害人家、漂失財物者，坐贓論，減五等；以故殺傷人者，減斗殺傷罪三等。（謂水流漂害于人，即人自涉而死者，非。）即水雨過常，非人力所防者，勿論。

諸盜決堤防者，杖一百。（謂盜水以供私用。若為官檢校，雖供官用亦是。）若毀害人家及漂失財物，贓重者，坐贓論；以故殺傷人者，減斗殺傷罪一等。若通水入人家致毀害者，亦如之。

其故決堤防者，徒三年；漂失贓重者，準盜論；以故殺傷人者，以故殺傷論?！?〕（唐）長孫無忌等撰，劉俊文點校：《唐律疏議》卷27《雜律》，中華書局1983年版，第504-506頁。

《唐律》的上述規(guī)定，為后世律典所繼承、發(fā)展。《宋刑統(tǒng)》在《雜律》中設(shè)有“不修堤防”和“盜決堤防”等罪名，內(nèi)容與唐律中的規(guī)定幾近相同。唯在律文后加有起請之條，對罪罰作了些補充規(guī)定?！?〕（宋）竇儀等撰，吳翊如點校：《宋刑統(tǒng)》卷27《雜律》，中華書局1984年版，第432頁。此外，皇帝詔令中也多涉及維護渠岸的內(nèi)容。如咸平三年（1000）五月，宋真宗“申嚴盜伐河上榆柳之禁”之類，〔8〕（元）脫脫等：《宋史》卷91《河渠一?黃河上》，中華書局1977年版，第2260頁。在《宋史?河渠志》中多有記載。

《大明律》中有關(guān)水利犯罪的條款雖圍繞唐宋律中已成型的“失時不修堤防”和“盜決堤防”等條款，卻已有顯著變化。變化之一是，河防內(nèi)容由唐宋律置于《雜律》改為置于《工律》，部門分工和職責管轄更為明確；二是將“失時不修堤防”的順序移至“盜決河防”之后，社會危害程度更高的盜決、故決河防罪前置；三是罪名由“盜決堤防”改為“盜決河防”，另將之前的保護國家水利設(shè)施，改為國家和民間水利設(shè)施兼顧，同時加重了對故決河防罪的處罰力度?！?〕（明）雷夢麟撰，懷效鋒等點校：《讀律瑣言》卷30《工律》，法律出版社2000年版，第509-511頁。

《大清律例》在明律基礎(chǔ)上，對盜決河防罪的規(guī)定更為嚴密。律文規(guī)定：

凡盜決（官）河防者，杖一百。盜決（民間之）圩岸、陂塘者，杖八十。若（因盜決而致水勢漲漫，）毀害人家及漂失財物，淹沒田禾，計物價重（于杖）者，坐贓論。（罪止杖一百、徒三年。）因而殺傷人者，各減斗殺傷罪一等。（“各”字承河防、圩岸、陂塘說。）若（或取利，或挾仇，）故決河防者，杖一百，徒三年。故決圩岸、陂塘者，減二等。漂失（計所失物價為）贓重（于徒）者，準竊盜論，（罪止杖一百，流三千里，）免刺。因而殺傷人者，以故殺傷論?！?0〕（清）吳壇著，馬建石等校注：《大清律例通考校注》卷39《工律?河防》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第1135頁。

清代盜決河防律文所附條例，亦在明代《問刑條例》內(nèi)容基礎(chǔ)上，經(jīng)過數(shù)次修訂，增加了對盜決山東、河南等處臨河大堤的處罰，根據(jù)情節(jié)、后果，處以枷號一至三個月，以及發(fā)近邊、邊遠、極邊充軍，發(fā)黑龍江等處給披甲人為奴等刑罰?！?1〕（清）吳坤修等編撰，郭成偉主編：《大清律例根原》卷120，上海辭書出版社2012年版，第1908-1911頁。

從上述律條之沿革發(fā)展可以看出，作為法律規(guī)范的頂層設(shè)計，唐宋明清律典偏重于對社會危害后果嚴重的行為進行定罪量刑，并根據(jù)現(xiàn)實需要適時調(diào)整修訂。涉及水利的犯罪，盜決、故決河防后果嚴重，是法律重點防控的對象，而且懲罰力度不斷加強。但在現(xiàn)實生活中，更經(jīng)常發(fā)生的是村社因使水不均而對渠堰設(shè)施進行截堵改挖之事，而明清律典增加的“盜決（民間之）圩岸、陂塘者，杖八十”，“故決圩岸、陂塘者，減二等”的規(guī)定，也反映出國家對維護民間水利秩序的重視。

從碑石所載水利訟案看，引“故決（民間之）圩岸”律條進行斷案的司法實踐確實存在。甘肅武威乾隆九年（1744）《判發(fā)武威縣高頭壩與永昌縣烏牛壩用水執(zhí)照水利勒石碑》記載調(diào)處兩壩水利糾紛事，最終判決是：

應(yīng)如該縣所擬，茹萬澤率眾挖壩，奪取水利，合依故決圩岸、坡塘，減故決河防律二等，為首杖八十，徒二年；俞圣言、陸翊貴、蔣獻朝各自供認同行挖壩，均依為從律減一等，各杖七十、徒一年半，統(tǒng)請定地發(fā)配至配所；責折發(fā)落蔣獻朝，年已七十，照例收贖；趙伯隆、呂聲鰲審明同行挖壩，杖八十，折責三十板。〔12〕王其英主編：《武威金石錄》，蘭州大學(xué)出版社2001年版，第153-154頁。

但從碑石所載諸多水利糾紛之判決情況看，“故決圩岸”罪罰應(yīng)用有限。因現(xiàn)實中常見的爭奪、霸占水源而興訟、傷人之事，也多以“誣告”及“不應(yīng)為”等律條來定罪量刑。

山西臨汾萬歷十四年（1586）刻《南橫渠碑記》記載了上官河與下官河村民關(guān)于南橫渠分界的爭端：“趙大經(jīng)糾合渠長藺世孝，溝首徐□朝，磨戶□應(yīng)科、張發(fā)良，引領(lǐng)本河各村五百余人，鳴鑼、響鼓、張旗，各執(zhí)棍棒，白晝強開水口”，此情景當適用律文中的故決圩岸、坡塘條款，但此案的判決卻是引“不應(yīng)為”條款：“藺世孝、張發(fā)良、□應(yīng)科俱不應(yīng)，各杖七十，招解，本府復(fù)審無異?！薄?3〕周亞整理點校：《山西臨汾龍祠水利碑刻輯錄》，載山西大學(xué)中國社會史研究中心編：《中國社會史研究的理論與方法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第164頁。

萬歷十七年（1589）刻《太原水利禁令公文碑》記載了金勝村村民柳桐鳳等人違例告爭夜水之事。首判“柳桐鳳等不得分沾晉祠水利”。之后柳桐鳳又兩次復(fù)控，最后判決維護晉府的用水舊例，“柳桐鳳合依不應(yīng)得為而為之，事理重者律杖八十，大誥及遇蒙恩□□□□等杖六十”，〔14〕左慧元編：《黃河金石錄》，黃河水利出版社1999年版，第110頁。所引依然是“不應(yīng)為”條款。

“不應(yīng)為”條自設(shè)于《唐律》歷《宋刑統(tǒng)》至明清律，條文內(nèi)容幾未作變動?！短坡伞芬?guī)定：

諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十。（謂律、令無條，理不可為者。）事理重者，杖八十。〔15〕《唐律疏議》卷27，《雜律》，第522頁。

《宋刑統(tǒng)》將唐代分置兩條的“違令”和“不應(yīng)為”合并為“違令及不應(yīng)得為而為”條，〔16〕《宋刑統(tǒng)》卷27《雜律》，第447頁?！洞竺髀伞穭t又將“違令”和“不應(yīng)為”分列，具體內(nèi)容均未有變化。〔17〕《讀律瑣言》卷26《刑律九?雜犯》，第463頁?！洞笄迓衫烦幸u明律，僅于順治初年修律時在律條后加小注：“律無罪名，所犯事有輕重，各量情而坐之。”〔18〕《大清律例通考校注》卷34《刑律?雜犯》，第988頁。顯然，“不應(yīng)為”的設(shè)定增加了法律適用的靈活性，但從立法技術(shù)角度看，未見明顯進步。

總體而言，自唐宋至明清，中國古代律典中的罪名條款承繼關(guān)系明顯，穩(wěn)定性強，修訂調(diào)整的幅度不大。對于水利犯罪而言，既有針對性強的盜決、故決河防、圩岸等罪名，也有靈活性大的“不應(yīng)為”、“違令”等條款，雖可涵蓋對水利犯罪的各種行為的制裁，但在滿足社會發(fā)展需要方面，仍表現(xiàn)遲緩滯后，需要更多具體、細致的規(guī)范，來填補法律適用的空缺。

（二）中層制度規(guī)范：水利令式科條

中國古代以石刻載水利專條起源甚早。史載西漢元帝時（公元前48年～公元前33年），南陽太守召信臣“為民作均水約束，刻石立于田畔，以防分爭”?！?9〕（漢）班固：《漢書》卷89《召信臣傳》，中華書局1962年版，第3642頁。三國時，蜀丞相諸葛亮頒布護堤令并被刻載于石：

丞相諸葛令：按九里堤捍護都城，用防水患。今修筑浚。告爾居民，勿許修侵占、損壞。有犯，治以嚴法，令即遵行。章武三年九月十五日。〔20〕此碑題為“蜀漢章武三年（223）九月十五日”，或為后人復(fù)刻。參見楊重華：《丞相諸葛令碑》，載《文物》1983年5期；羅開玉：《諸葛亮“營南北郊于成都”考》，載《成都大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第6期。

自唐代始，官方更加關(guān)注專門水利法規(guī)的制定實施。唐《水部式》敦煌殘卷中亦有不少具體的禁約式條款，如“不得當渠造堰”、斗門“不得私造”等?！?1〕劉俊文：《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，中華書局1989年版，第326頁。宋代有宣和二年（1120）編訂的《宣和編類河防書》，計292卷，惜已散佚。但從水利科條碑文，也可見宋代水利法律規(guī)范之細密。宋熙寧三年（1070）《千倉渠水利奏立科條碑》計有科條十項，詳列千倉渠水利管理、使用等細則，并立石定例，使之久遠。其中第二條和第十條規(guī)定：

一、孟州城池只用濟河泉水，常于龍港溝點檢，不得令人盜決。如遇大旱水小，亦不得于千倉渠濟水內(nèi)分減。

……

已上所立條約，如州縣官吏故有違犯，爭奪水勢，乞科違制之罪，仍許人戶經(jīng)轉(zhuǎn)運提刑司陳訴。如稻田人戶，自相侵犯，不守條約，乞從違制失定斷。

科條中 “不得令人盜決”，符合唐宋有相水利犯罪的法律規(guī)定；對違反“所立條約”的州縣官員“乞科違制之罪”，對不守條約的稻田人戶“乞從違制失定斷”的規(guī)定，顯示了此科條的效力非同一般。查閱科條的生成經(jīng)過，其中一個重要環(huán)節(jié)是：

圣旨：宜令京西轉(zhuǎn)運司并依所奏施行，札付司農(nóng)寺，準此牒請。一依中書札子指揮施行，關(guān)牒各屬去處，照會施行?！?2〕左慧元編：《黃河金石錄》，黃河水利出版社1999年版，第7頁。

因為有圣旨授意，科條附加“乞科違制之罪”，也是名正言順。

宋之后，金有《河防令》11條，為河防修守職責的行政法規(guī)。〔23〕（元）沙克什撰：《河防通議》卷上，文淵閣四庫全書電子版。元代《通制條格》中《河防》篇內(nèi)容佚失，《田令》篇中涉及農(nóng)桑水利之事。另《元典章?戶部卷》收有“興舉水利”、“提點農(nóng)桑水利”條，分別為至元九年（1272）二月和至元二十九年（1292）六月圣旨條畫。〔24〕陳高華等點校：《元典章》卷23《戶部卷?農(nóng)桑?水利》，中華書局2011年版，第937-938頁。上述禁令科條雖規(guī)定了各種禁為行為如“勿許修侵占損壞”、“不得令人盜決”，“不得有誤稻田使用”等等，但罪名設(shè)定和處罰方式并不具體。前述《蜀丞相亮護堤令碑》載“有犯，治以嚴法，令即遵行”，《千倉渠水利奏立科條碑》上的“乞科違制之罪”、“乞從違制失定斷”等，均顯示其本身是一種下位法，需援引上位律典中的“制書有違”、“違令”等條款，發(fā)揮效力。

與頂層制度設(shè)計相比，中層令式科條的內(nèi)容，行政管理職責更明確。就水利專門法令規(guī)章而言，內(nèi)容多涉及渠堰水量分配、渠戶權(quán)利義務(wù)、渠甲設(shè)置監(jiān)管、涉渠官吏及人戶的約束等，是各地進行水利管理進而維護用水秩序的重要依據(jù)。這些制度規(guī)范的設(shè)立，多采用行政報批審核程序，包括皇帝的圣旨批示。

（三）基層水規(guī)與中層規(guī)范之同異

古代民間水規(guī)渠例的具體數(shù)量難以統(tǒng)計，在北方的各個渠堰和水神祭祀場所，均能找到與水規(guī)渠例有關(guān)的碑石。其作用，正如乾隆五十六年（1791）《月河鐵溪堰碑》所載：“圣訓(xùn)曰：和鄉(xiāng)黨，息爭訟，莫若于水。夫水例均而鄉(xiāng)黨自和，輪放公而爭訟自息，水例固甚要也?！薄?5〕張沛編著：《安康碑石》，三秦出版社1991年版，第90頁。就內(nèi)容而言，民間水規(guī)與官方的水利科條在內(nèi)容上有明顯的重合，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

一是水利管理方式及渠長設(shè)置。

在晉、陜、豫地區(qū)，渠長、堰長、甲頭等基層水利管理體系早在唐宋時即已確立。《新唐書》中有“京畿有渠長、斗門長”〔26〕（宋）歐陽修等：《新唐書》卷46《百官志一》，中華書局1975年版，第1199頁。的記載。宋代《千倉渠水利奏立科條碑》載：“沿渠人戶分作上流、中流、下流三等。每等各置甲頭一人，以逐等內(nèi)地土、物力。”〔27〕范天平等編注：《豫西水碑鉤沉》，陜西人民出版社2001年版，第290頁。明代《太原水利禁令公文碑》所設(shè)定日輪灌等制度頗為周詳，規(guī)定：“每渠設(shè)立渠長二人，率領(lǐng)水甲，各照地界，分管水利。每年二月內(nèi)，令有地用水人民均出夫役，疏修渠道。于二月初一日起□水□澆地?！薄?8〕左慧元編：《黃河金石錄》，第110頁。

明清時期，渠堰長等的選任、職責和監(jiān)管規(guī)定，在民間水利規(guī)范中占有相當?shù)谋壤?。前述金代山西曲沃臨交村等八村設(shè)定的渠堰用水和渠長職責規(guī)范已相當明確。清同治四年（1865）陜西漢中楊填堰的《編夫凡例》是由堰務(wù)首事等公議并報洋縣知縣核準后刻立于石。編夫?qū)儆诘胤焦珓?wù)，“因每年堰坎沖塌，渠道壅淤，必然修補，按戶出丁挑墾，遂有編夫之舉”。負責編夫的“公直”公正與否，關(guān)系用水戶的切身利益?！斗怖肥讞l交待“公直”的含義道：

前人為編夫而設(shè)公直之名，公者無私，直者不曲之謂也。乃近來編夫人等，多有受賄瞞田，互相蒙蔽，至堰簿田畝遞減，大失前人命名之意。嗣后編夫者須將公直二字，講究明白，然后再充其任。

之后11條規(guī)范，詳列公直職守及違規(guī)的處罰。其中第二條規(guī)定：“書算不清，必系假冒”，面斥不貸；第三條規(guī)定按編夫格式注明田戶數(shù)位，如潦草訂簿送堰，“以舞弊論”；第五條規(guī)定“堰田舊有成數(shù)，分毫無容少下，倘漁利公直受賄妄減……定將公直拘堰，送官究辦”。此外尚列有對公直“私吞挺抗”、“受賄”之弊的送官究辦、面斥、賠冊更換等處罰措施?！?9〕魯西奇、林昌丈：《漢中水利碑刻輯存》，載《漢中三堰：明清時期漢中地區(qū)的堰渠水利與社會變遷》，中華書局2011年版，第260-261頁。

民間水規(guī)強調(diào)對堰長、公直的職責和監(jiān)督防范，是因為他們在維護地方用水秩序方面有較大權(quán)限。光緒二十六年（1900）陜西漢陰《鳳亭堰公議放水條規(guī)碑》規(guī)定：“本堰各有各分之水，有等強悍之徒，窺無人守，黑夜偷水，一經(jīng)查出，投鳴堰長，酌水多少，分別輕重，議罰入公?！薄?0〕張沛編著：《安康碑石》，三秦出版社，1991，第330-331頁。監(jiān)督措施的規(guī)定，可避免堰長專權(quán)、擅權(quán)。

二是對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定。

除規(guī)定堰長、渠甲、公直等有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)外，民間水利規(guī)范多強調(diào)建渠修堰等勞務(wù)分擔與用水資格的對應(yīng)。凡按慣例以三七、四六分水的縣、村，也多按用水比例出工修堰。陜西漢中“楊填堰水灌溉城、洋農(nóng)田，舊章以城三洋七攤派修理，由來久矣”，〔31〕陳顯遠編著：《漢中碑石》，三秦出版社1996年版，第311頁。此已成為城固、洋縣官民之共識。陜西漢中道光四年（1824）《荒溪堰條規(guī)碑》為闔堰公議之用水規(guī)范，亦是強調(diào)“各按水夫多寡，分排夫名，如則水多者夫多，水少者夫少，庶不至彼此推諉而溝渠通行矣”，違規(guī)者，或罰戲，或罰錢。最后強調(diào)：“以上數(shù)條，俱系闔堰公議。不遵者，許令稟官，決不寬貸?！薄?2〕陳顯遠編著：《漢中碑石》，第258-259頁。

碑文載民間水規(guī)渠例與官方水利令式科條的差異也較為明顯，主要體現(xiàn)為以下兩點。

第一，罪與罰的差異。

明清律例對水利犯罪的處罰以徒、杖及罰贖、枷示為主，專門水利法規(guī)中多設(shè)違令、違制之罪名，需與律例中的相關(guān)條款配合。個別地方的水利管理規(guī)條，會依據(jù)情況擬定一些變通罪名，但處罰仍是基于律典中的相關(guān)對款。雍正七年（1729）《太原縣整飭水利碑》規(guī)定有七款禁約，其中第四條至第七條涉及多種罪名：

一、渠頭水甲宜秉公派夫也。查舊日渠甲，除酬勞地畝不出夫役外，復(fù)多派散夫，折錢入己，深為未便。嗣后酬勞既革，一概按地出夫，足用而止。如有多派折錢入己者，照誆騙財物律計贓治罪，則無假公多派之弊矣。

一、渠頭水甲宜永禁賣水也。查舊日渠甲，水邊地畝不許灌溉，引水入遠村，賣錢肥己，深為未便。嗣后稻地細水長流，白地自上而下，周而復(fù)始，如有賣水者，照監(jiān)守自盜律計贓治罪，則無紊亂不公之弊矣。

一、渠頭水甲宜各守界限也。查舊日渠甲不守界限，如南河渠長王杰士霸占晉祠稻地水例，竟敢越邀河子舊界，任意把持，深為不法。嗣后南河照議定限，永遠遵守；其北河、中河、陸堡河各照舊界，不許越界多事。如有犯者，照強占官民山場律治罪；因而聚眾行兇者，照兇徒聚眾例治罪，則無恃強生事之弊矣。

一、渠頭水甲宜官給印照并鄉(xiāng)地稽查也。查舊日渠甲無人鈐制，因而肆無忌憚，公然作弊。稍不如意，則聚眾凌人，上下呈告，深為不法。嗣后渠甲由鄉(xiāng)地保甲舉報到官，令渠頭投遞連名，水甲認狀，官給印照內(nèi)開明禁約，使其知所遵守。水甲姓名粘連于后，年終繳查。再令鄉(xiāng)地不時稽查，有弊即報，如敢容隱，事發(fā)照本犯罪名連坐治罪。水甲有犯，水頭不舉，一并連坐，則無渠甲專擅之弊矣?！?3〕左慧元編：《黃河金石錄》，黃河水利出版社1999年版，第233頁。

上述條款的罪罰均專門為化解弊端而設(shè)，目標明確。所定的“照誆騙財物律計贓治罪”、“照監(jiān)守自盜律計贓治罪”、“照強占官民山場律治罪”、“照兇徒聚眾例治罪”、“照本犯罪名連坐治罪”等罪名，實施時需依據(jù)上位法典中的相關(guān)罪名條款量刑。

民間水規(guī)依對罪罰設(shè)定，大致可分兩種情況：一種是規(guī)范的制定者如渠長、堰首等，是政府公權(quán)的延伸，其所議定的規(guī)范與國家律例典章有一定的關(guān)聯(lián)。山西洪洞萬歷十七年（1589）《苑川古廟碣》所載六村公議水規(guī)的內(nèi)容是：

切思遵例使水者，因有違例倚勢強澆者甚眾，除已往不咎外，今同各頭商議：“遵照各該日期澆灌，毋得仍前違例強澆。如有違例者，許當年溝頭呈稟本縣，照依違水例治罪，以杜后弊。溝頭若有隱情不稟被人訐告，以受賄坐贓問罪?！薄?4〕汪學(xué)文主編：《三晉石刻大全?臨汾市洪洞縣卷》，三晉出版社2009年版，第172頁。

從規(guī)范的形成方式看，為六村渠長公議，源自民間公權(quán)。但因為水利多為地方公務(wù)，渠長、甲頭等人選要報官備案。如前述《太原縣整飭水利碑》所示：“嗣后渠甲由鄉(xiāng)地保甲舉報到官，令渠頭投遞連名，水甲認狀，官給印照內(nèi)開明禁約?！边@些程序規(guī)定使他們擁有特殊身份，并有資格代行一定的官府職責。其所訂規(guī)范，也有別于一般的民間規(guī)約。水規(guī)中規(guī)定“如有違例者，許當年溝頭呈稟本縣”，似是代官方而語。

類似者還有山西洪洞縣趙城鎮(zhèn)萬歷年間的《后溝莊水例碑記》，其罰則中有如違背公議用水規(guī)則，“照依橫霸水例論罪”的規(guī)定?！?5〕汪學(xué)文主編：《三晉石刻大全?臨汾市洪洞縣卷》，第213頁。此外還有大量的“稟官究治”、“送官”的規(guī)定，均屬于與政府公權(quán)體系相關(guān)聯(lián)的罰責，也自然成為多層級法律規(guī)范體系的一個組成部分。當然其罰則也與前文所舉一碑三記中的官法和私罰并列一樣，基本原則是違規(guī)輕者采取罰戲、罰銀、罰工等處罰，重者送官究治。

另外一種是與政府公權(quán)無關(guān)的規(guī)約，即純粹的民間規(guī)約。其形成過程也經(jīng)過公議程序，但未經(jīng)報官，處罰措施自我設(shè)定實施，也以罰戲、罰銀為主。不過由于水利關(guān)系民生，地方政府亦積極通過渠長備案等方式實現(xiàn)對民間社會的控制，與政府公權(quán)無關(guān)的規(guī)約數(shù)量，明顯不如其他類別的鄉(xiāng)規(guī)民約。

第二，形成方式不同。

令式科條等專門性法規(guī)，或由權(quán)力機構(gòu)制定頒布，或經(jīng)過繁復(fù)的申報和審批程序。民間水規(guī)或基于長期的傳統(tǒng)，或基于民間權(quán)威的公議，形成自我認同度較高的水利規(guī)則。民間水規(guī)欲晉升為民間法律規(guī)范，需經(jīng)過報官核準，但程序簡單，州縣官即有決定權(quán)，無需像科條一樣經(jīng)過四五道行政審核批復(fù)。

民間規(guī)約獲得官方認可的另一種方式是，在裁決糾紛時以水規(guī)慣例為依據(jù)，從而追認民間水規(guī)的法律效力。山西新絳縣南李村乾隆三十一年（1766） 《陡門水磨碑記》額題“率由舊章”，碑文所載糾紛處理雖最終是以渠長“懇憲銷案”為結(jié)果，但經(jīng)過官府的干預(yù)，爭執(zhí)方均保證“永遵舊規(guī)”?！?6〕張學(xué)會主編：《河?xùn)|水利石刻》，山西人民出版社2004年版，第220頁。此種通過訟案承認舊規(guī)的事例，在明清水利碑刻中也頗為常見。

上述水利規(guī)范的三個層級性結(jié)構(gòu)，頂層結(jié)構(gòu)涉及國家安全，重點突出，罪罰明確，在縱向沿革發(fā)展中，以微調(diào)為主。中層的制度性規(guī)范，或由官方制定，或經(jīng)行政審批程序生成，內(nèi)容細致，行政管理特色鮮明?；鶎拥姆梢?guī)范，官府認同程序簡單。既可公議認同后報官，也可待由官府追認，針對性強，強調(diào)公平監(jiān)督，注重罰則實施。

不同層次的法律規(guī)范之間，上層和中層的配合性密切，中層和基層規(guī)范的互補性更強。而基層和頂層之間，總體看缺少溝通渠道。就規(guī)范的關(guān)鍵要素——禁、罪、罰而言，律典中的罪罰設(shè)定明確穩(wěn)定；行政規(guī)范或以“違令”、“違制”、“治以嚴法”、“嚴斷”等威嚇，或列以變通性的罪名，與上位法銜接；民間規(guī)范設(shè)定的罰項較多，強調(diào)官法和私罰并用，遂也將自身置于一種模糊地帶：時而呈現(xiàn)為法律規(guī)范的面貌，時而又類同民間規(guī)則。這也造成了學(xué)術(shù)界對“民間法”是否是法律規(guī)范的長期爭論。

三、法律規(guī)范的核心要素

前述所例舉的非制定和制定法并存的事例，以及對處于不同層面的法律規(guī)范的內(nèi)容、程序、社會作用和特點的分析，主要為闡述各層法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)體系中的互補性，以及古代法律規(guī)范形成方式的雙向性。不同層面的法律規(guī)范之所以可能互補，非制定法和制定法可以長期和諧并存，在于它們具有共同的核心要素，其大略有四。

1.公權(quán)

所謂的公權(quán)，既包括中央國家權(quán)力機構(gòu)如皇權(quán)及各級政府所擁有的行政權(quán)力，也包括國家權(quán)力的延伸如渠長、公直、士紳、鄉(xiāng)耆等民間力量所形成的“民間公權(quán)”。在古代碑文中，政府公權(quán)的法制表達與實踐，具有皇權(quán)至上、法律制度健全、行政管理系統(tǒng)化及自上而下的執(zhí)行路徑等特色；民間公權(quán)的法制表達與實踐，具有自下而上的形成途徑，以及注重程序、效力和罰則，強調(diào)公平、監(jiān)督、制約等特色?！?7〕參見李雪梅：《法制“鏤之金石”傳統(tǒng)與明清碑禁體系》，中華書局2015年版，第249-251、331-339頁。

前文引述的漢代召信臣“為民作均水約束，刻石立于田畔”，諸葛亮“告爾居民，勿許修侵占損壞，有犯，治以嚴法”，是因為約束、禁令的制定者為南陽太守、蜀丞相，他們都是公權(quán)力的代表，其所制定的法令，自然有國家強制力為后盾。金代山西曲沃臨交村、白水村等八村共議的“罪賞”規(guī)則，是因為24名“在籍”渠長的身份和官府的認可，使他們既是民間公權(quán)的代表，又是政府公權(quán)的延伸，其所議定的規(guī)則也帶有雙重公權(quán)力的烙印——私罰和官法并列。

2.公益

公益指法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系涉及公產(chǎn)、公益、公平、公共安全，而非個人或少數(shù)人的私利，尤其是禁止個別人以私害公。唐代《水部式》規(guī)定：“諸水碾硙，若擁水質(zhì)泥塞渠，不自疏導(dǎo)，致令水溢渠壞，于公私有妨者，碾硙即令毀破。”即諸渠上安置的碾磨，若影響河渠的正常運行，損害公私利益的，要拆除?！?8〕劉俊文：《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，中華書局1989年版，第329頁。民間水規(guī)渠例側(cè)重強調(diào)渠堰用水與出夫修堰的公平合理。山西沁水縣嘉峰鎮(zhèn)嘉峰村至元三年（1337）《修渠灌溉規(guī)條碑》記錄了嘉峰、商莊、閆家溝等村開渠并立條規(guī)之事。因渠灌關(guān)系村眾利益，凡挖渠、澆灌，需“呼集大小人名，一同商議”，最后決定：

如后使水澆灌地土?xí)r，照依各人工力，將水從下使用上輪，下次回而復(fù)始。不得不施工力之人，偷水澆灌地土，罰燒銀一十兩。〔39〕車國梁主編：《三晉石刻大全?晉城市沁水縣卷》，三晉出版社2012年版，第20頁。

3.禁罪罰和權(quán)利義務(wù)的設(shè)定

這是法律規(guī)范不可或缺的內(nèi)容。因前文多有涉及，不再贅述。

4.核準程序

程序關(guān)乎效力。由權(quán)力機構(gòu)制定的律典自不必說，中層規(guī)范的行政審批、基層規(guī)范的報官核準，或官府調(diào)處糾紛時對舊規(guī)慣例的追認，都是必不可少的環(huán)節(jié)。碑石所見民間規(guī)則的“合法化”始自宋代。前文提到《千倉渠水利奏立科條碑》，著名的《范文正公義田規(guī)矩碑》〔40〕宋政和七年（1117）所立《范文正公義田規(guī)矩碑》是一個由民間規(guī)約變身為非制定法的經(jīng)典事例。該碑的突出特點是公文和規(guī)條并刻。公文部分是范仲淹次子純?nèi)氏蛴⒆谔峤坏淖嗾潞椭纹皆辏?064）四月十一日札付，規(guī)條部分包括皇祐二年（1050）《文正公初定規(guī)矩》，以及熙寧六年（1073）到政和七年（1117）陸續(xù)修訂的規(guī)條。詳見陸雪梅主編：《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟碑刻》，蘇州古吳軒出版社2012年版，第2-5頁。，都是代表性的例證。雍正七年（1729） 《太原縣整飭水利碑》所載七條禁約的生效程序是，由太原知縣龔新申詳，逐層上報審批，獲府級至巡撫五級要員批示。其中巡撫山西都察院加二級覺羅石對布政司、按察司的詳報時間做出明確規(guī)定：

水利關(guān)系國課民生，立法務(wù)須可垂久遠。本院屢次飭查，令批閱該縣議詳各條，分晰頗明，但不厭詳慎。仰布政司會同按察司逐一再加確議，限三日內(nèi)即妥詳報奪，飭遵毋得刻遲?！?1〕左慧元編：《黃河金石錄》，黃河水利出版社1999年版，第234頁。

民間法律規(guī)范的核準程序，較為簡便。清代，以“奉憲示禁”名義刻立的民間禁約碑刻增速迅猛，也說明民間規(guī)則“合法化”的路徑頗為通暢。

凡具備上述四項要素的，無論是自上而下頒布實施的制定法，還是由下而上形成的非制定法，亦無論是處于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)體系的上、中層還是基層，都屬于國家認可的法律規(guī)范。當然作為法律規(guī)范，還需要效力持久。將民間法律規(guī)范刻石公示，正傳達了這一意圖。

四、結(jié)語

將民間法律規(guī)范納入國家的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)體系，也是基于古人對民間規(guī)條的法律屬性的認同。陜西紫陽知縣認為眾紳糧稟懇示禁的十條議規(guī)“堪為斯鄉(xiāng)程式”，特同意立碑示禁，并認為：“照得里黨不可無規(guī)條，尤朝廷不可無法律。無法律莫由振四海之頹風(fēng)，無條規(guī)何一洗一鄉(xiāng)之敝俗?！薄?2〕同治八年《地方告示碑》，載李啟良等搜集整理校注：《安康碑版鉤沉》，陜西人民出版社1998年版，第224頁。

雖然這是出自知縣之口，但民間的看法，也大同小異。廣西大新縣道光十六年（1836）《鄉(xiāng)規(guī)碑記》載有兩村同立的六條禁偷盜規(guī)約，規(guī)約前的序文解釋定規(guī)的緣由道：“嘗聞國有法而鄉(xiāng)有規(guī)，蓋國法明而后善良安，是鄉(xiāng)規(guī)者，亦國法之一助也?！薄?3〕廣西民族研究所編：《廣西少數(shù)民族地區(qū)石刻碑文集》，廣西人民出版社1982年版，第51頁。

類似的觀點，在民間規(guī)約碑中屢見不鮮，諸如“朝廷有例條，民間有律法”，“周公置禮，孔子造書，官有律條，民有禁約，萬物咸興”的表述，〔44〕《廣西少數(shù)民族地區(qū)石刻碑文集》，第156、126頁。均指明非制定法和制定法可以并行不悖，同時也揭示了非制定法在社會秩序維護方面的重要意義。

在本文所述的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)體系之外，尚有大量未能納入法律規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)的規(guī)約、私約、契約等。以法律規(guī)范的核心要素進行衡量，民間規(guī)約或缺乏官府的認可，或缺少禁罪罰條款，致使其約束力受到限制；契約、合同以私利為主，法律規(guī)范的公益性特征難以彰顯。但我們也不能因此而忽視民間規(guī)約在地方法律秩序建構(gòu)中的積極作用?！?5〕可參閱劉篤才等：《民間規(guī)約與中國古代法律秩序》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版。

我們將古代民間規(guī)約劃分為民間法律規(guī)范和民間規(guī)約兩個層次，將其中的民間法律規(guī)范納入到國家強制力保障的法律規(guī)范體系內(nèi)，除了可使古代法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)更為立體、豐滿，也有助于明確非制定法的性質(zhì)和特色。與民間規(guī)約不同的是，非制定法經(jīng)過官方核準或追認，其罰則兼有送官和私罰，這兩點都是民間規(guī)約所不具備的。

但民間法律規(guī)范和民間規(guī)約的劃分并非絕對。在官府確認舊規(guī)慣例的“合法性”之前，它們依舊是規(guī)約；有些被官府認同的規(guī)約，如果缺乏罪罰的內(nèi)容，也不足以晉升為非制定法。

盡管我們依據(jù)效力和程序等等對法律規(guī)范進行劃分、歸納，分析這些規(guī)范、規(guī)約是以自我約束為主，還是強化對自我和他人的共同約束；是存在于“體制內(nèi)”，還是游離于“體制外”；是“事實”上的法律規(guī)范，還是“名義”上法律規(guī)范。但這些條條框框，對古人而言或許意義不大，他們更在意的當是借助規(guī)則來建構(gòu)、維護社會秩序。

從碑石所載看，古代民眾對規(guī)則性社會的追求，持之以恒。自宋代以來，載于碑石上的水規(guī)、學(xué)規(guī)、義莊規(guī)矩陸續(xù)增多，清代時，各種鄉(xiāng)規(guī)、村規(guī)、會館規(guī)約遍布城鄉(xiāng)。這促使我們認真思考，民間規(guī)約被“奉憲勒石”的原因到底是什么，在古代社會治理和社會秩序維護中，它們起了哪些作用。

法制社會的基礎(chǔ)當是規(guī)則性社會。民間社會熱衷于規(guī)則的制定和傳承，民眾對規(guī)則的認同和堅持，乃是社會秩序維系的根本。這也是當今法制建設(shè)需要借鑒的地方。

（責任編輯：王 沛）

* 李雪梅，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所教授。本文是北京市社會科學(xué)基金重大項目“古代石刻法律文獻分類集釋與研究”（項目號15ZDA06）的階段性研究成果。