李　芬

(海南廣播電視大學(xué) 文法學(xué)院,海南 ?？?570208)

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論我國(guó)股東代表訴訟制度的不足與完善

李芬

(海南廣播電視大學(xué) 文法學(xué)院,海南 ?？?570208)

股東代表訴訟制度起源于19世紀(jì)初的英國(guó)，目的是為了保護(hù)中小股東利益。2013年修正的《公司法》作了進(jìn)一步完善:探討我國(guó)股東代表訴訟制度在原告資格、前置程序、公司地位以及訴訟費(fèi)用這四個(gè)方面存在的不足；提出相應(yīng)完善建議，以期待我國(guó)股東代表訴訟制度真正發(fā)揮其保護(hù)中小股東作用。

股東代表訴訟制度;原告資格;前置程序;公司地位;訴訟費(fèi)用

一、股東代表訴訟制度概述

(一)股東代表訴訟制度概念與特點(diǎn)

股東代表訴訟，又稱為股東派生訴訟、衍生訴訟、代位訴訟，指在公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者他人侵害公司合法權(quán)益，但公司拒絕、怠于起訴時(shí)，符合法定條件的股東，按照法定程序，為了公司利益以自己名義提起的訴訟。與一般民事訴訟相比，股東代表訴訟有以下特點(diǎn)：

1.原告主體資格特定性

股東代表訴訟，顧名思義，原告具備股東資格；當(dāng)然，并不是所有具備股東資格的人都可以提起股東代表訴訟，原告主體資格特定性還體現(xiàn)在股東必須滿足一定法定條件，才能成為股東代表訴訟的原告。這一特點(diǎn)在設(shè)立股東代表訴訟制度的各國(guó)立法中都有體現(xiàn)。

2.股東以自己名義而不是公司名義提訴訟

股東提起代表訴訟目的是為了維護(hù)公司合法權(quán)益，但并不能以公司名義而只能以自己名義提出；正是因?yàn)楣镜∮?、拒絕行使權(quán)利，才需要股東以自己名義起訴來(lái)保護(hù)公司利益；如果以公司名義提出，這一制度也就失去了存在意義。

3.勝訴獲得利益歸公司所有

這也是股東代表訴訟與一般民事訴訟不同的一個(gè)顯著特點(diǎn)。在一般民事訴訟中，原告如果獲勝，那所得利益自然歸原告所有。但在股東代表訴訟中，勝訴獲得利益歸公司所有；而不是原告股東。當(dāng)然，原告股東在客觀上也會(huì)獲得一定間接利益，但這與因勝訴獲得的直接利益畢竟不同。

(二)我國(guó)股東代表訴訟制度內(nèi)容

1.原告資格

在我國(guó)，能夠提起股東代表訴訟的股東，在有限公司中沒(méi)有任何限制，只要具備股東資格就可以；但在股份公司中，能夠提起代表訴訟的股東，要求連續(xù)180日以上，單獨(dú)、合計(jì)持有公司1%以上的股份；而180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向法院起訴時(shí)已期滿的持股時(shí)間。

2.前置程序

股東代表訴訟前置程序，在英美法系有“竭盡內(nèi)部救濟(jì)”之稱。之所以設(shè)置前置程序，是為了防止股東濫用訴訟權(quán)利，以確保公司高效運(yùn)作。我國(guó)《公司法》規(guī)定：股東在提起代表訴訟時(shí)，必須首先書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)以公司名義對(duì)侵權(quán)人提起訴訟；當(dāng)上述請(qǐng)求對(duì)象怠于、拒絕起訴時(shí)，股東才可以以自己名義提起代表訴訟。另外，《公司法》還規(guī)定了一種可以直接提起股東代表訴訟的例外情形，即情況緊急、不立即起訴將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害。

3.被告范圍

我國(guó)股東代表訴訟的被告界定為侵害公司合法權(quán)益、給公司造成損失的董事、監(jiān)事、高管以及他人，也就是說(shuō)，與一般民事訴訟相比，我國(guó)法律并沒(méi)有對(duì)股東代表訴訟的被告范圍作出限定，同樣為實(shí)施侵權(quán)行為的人。

4.被告的可訴行為

根據(jù)《公司法》規(guī)定，當(dāng)被告為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員時(shí)，原告起訴追究的是上述人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司造成損失的職務(wù)行為；當(dāng)被告為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以外的人時(shí)，原告起訴追究的是其給公司造成損失的侵權(quán)行為。

二、我國(guó)股東代表訴訟制度的不足

(一)對(duì)原告資格界定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于單一

在我國(guó)，《公司法》對(duì)有限公司可以提起代表訴訟的股東沒(méi)有任何限制；而股份公司中可以提起代表訴訟的股東須連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份，才能具備原告資格，同時(shí)，對(duì)于持股時(shí)間規(guī)定我國(guó)采取的是原告起訴時(shí)持股規(guī)則。

對(duì)上述持股時(shí)間與持股數(shù)量的限制是否合理，學(xué)者們有不同見(jiàn)解：有的認(rèn)為二者都過(guò)于苛刻[1]，不利于保護(hù)小股東利益；有的則認(rèn)為我國(guó)證券法規(guī)定的短線交易期間為6個(gè)月，180天持股期間的要求與其剛好吻合，因?yàn)槎叹€交易的股東不會(huì)關(guān)心公司治理問(wèn)題；所以180天的持股時(shí)間合理，只是單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的限制似乎不太符合基本國(guó)情，從而使得許多股東不具備原告資格[2]。

上述觀點(diǎn)是否合理，筆者暫不予置評(píng)。持股時(shí)間與持股數(shù)量如何限制方能符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，是需要大量實(shí)證調(diào)查研究才能得出結(jié)論的。如果對(duì)原告資格界定只考慮持股時(shí)間與持股比例，標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于單一就會(huì)還有其他問(wèn)題需要解決。

第一，控股股東與大股東原告資格認(rèn)定?，F(xiàn)行法律規(guī)定:是否是控股股東或者大股東不會(huì)對(duì)原告資格產(chǎn)生影響。實(shí)踐中，有相當(dāng)多原告在公司中往往占有較大股份，甚至還參與對(duì)公司侵權(quán)行為，提起代表訴訟的小股東寥寥無(wú)幾。而且，控股股東或者大股東能夠選擇的保護(hù)公司利益和自身利益的手段較多，所以不能忽略其提出代表訴訟的合理性問(wèn)題，否則實(shí)踐中的運(yùn)行將背離設(shè)置股東代表訴訟初衷。

第二，原告是否必須與前置程序的請(qǐng)求人為同一人，也就是在符合持股要求的某股東如果請(qǐng)求公司起訴，遭到拒絕，則另一符合持股要求的股東可否就同一標(biāo)的和訴求提起侵權(quán)之訴，法律暫且沒(méi)有作出規(guī)定。

第三，在股權(quán)繼承、公司分立、合并情況下，股東持股時(shí)間與持股比例如何認(rèn)定，現(xiàn)行法律也沒(méi)有作出規(guī)定。

(二)前置程序免除規(guī)定缺乏可操作性

一般而言，股東代表訴訟的提起必須首先竭盡內(nèi)部救濟(jì)，然而有原則就有例外，如果任何情況下代表訴訟都得經(jīng)過(guò)前置程序，就會(huì)錯(cuò)過(guò)最佳訴訟時(shí)機(jī)，使得公司利益受更大損失。因此，我國(guó)《公司法》規(guī)定，如果情況緊急、不立即起訴將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害，股東就可以免除前置程序，直接起訴。可是，我國(guó)只是概括性規(guī)定“情況緊急”作為前置程序豁免情形，卻沒(méi)有作相關(guān)列舉解釋，給原告舉證和法院審查判斷帶來(lái)了很大難度。所以，對(duì)于“情況緊急”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則需要進(jìn)一步明確。

(三)公司在股東代表訴訟中法律地位不明晰

公司乃代表訴訟實(shí)體利益歸屬者，判決的效力也會(huì)及于公司。所以，在股東代表訴訟中，不能沒(méi)有公司參與。然而，公司以何種身份參與到代表訴訟中來(lái)，法律上沒(méi)有作出規(guī)定，理論界仍然爭(zhēng)論不休，無(wú)非是在原告、被告與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人之間各持己見(jiàn)。

“原告說(shuō)”認(rèn)為：公司與原告股東利益是一致的，且最后勝訴利益完全屬于公司，所以應(yīng)將公司置于原告地位。但股東代表訴訟存在前提是公司怠于或拒絕行使權(quán)利，且若將公司置于原告地位，股東代表訴訟制度也就沒(méi)有存在必要了；“被告說(shuō)”認(rèn)為，公司應(yīng)作為被告方參加股東代表訴訟，因?yàn)楣颈粚?shí)際經(jīng)營(yíng)者所控制且怠于行使權(quán)利，是“名義上的被告”。這種觀點(diǎn)是對(duì)英美國(guó)家的借鑒，英美法均規(guī)定了股東代表訴訟中公司的名義被告地位。但這會(huì)導(dǎo)致將利益一致的小股東和公司置于對(duì)立地位，而且，如果原告勝訴會(huì)出現(xiàn)勝訴利益歸屬于被告不合理現(xiàn)象。所以，這種觀點(diǎn)也是不合理的。我國(guó)在實(shí)際處理中是將公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人對(duì)待的[3]，“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人說(shuō)”也是基于“原告說(shuō)”與“被告說(shuō)”各自缺陷的無(wú)奈選擇。然而，公司對(duì)于原被告之間訴訟標(biāo)的并不是沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，只是因怠于或者拒絕行使由股東代為行使了。所以，該說(shuō)與我國(guó)民事訴訟理論是矛盾的。

無(wú)論公司在股東代表訴訟中地位歸于原告、被告還是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，都有其各自缺陷。歸根結(jié)底，還是因?yàn)槲覈?guó)民事訴訟當(dāng)事人立法規(guī)定不夠完善，使得公司在股東代表訴訟中法律地位無(wú)法明晰，進(jìn)而影響其在訴訟中相關(guān)權(quán)利與義務(wù)難以確定。

(四)股東代表訴訟費(fèi)用規(guī)則缺失，導(dǎo)致對(duì)股東提起代表訴訟激勵(lì)機(jī)制彰顯不足

根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，當(dāng)事人且需向法院交納費(fèi)用總共是案件受理費(fèi)、申請(qǐng)費(fèi)以及證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼。案件受理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)依案件類型不同而不同，財(cái)產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請(qǐng)求金額或者價(jià)額，按照比例分段累計(jì)計(jì)算。原告預(yù)先交納訴訟費(fèi)用最后由敗訴方承擔(dān)。

股東代表訴訟中，大多數(shù)案件與公司經(jīng)濟(jì)利益息息相關(guān)。在股東請(qǐng)求侵權(quán)人賠償公司財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，就要按照財(cái)產(chǎn)案件標(biāo)準(zhǔn)來(lái)交納案件受理費(fèi)，請(qǐng)求數(shù)額越大，交納費(fèi)用越高。若原告勝訴，訴訟費(fèi)用自然由被告承擔(dān)，但若原告敗訴了，就要承擔(dān)巨額訴訟費(fèi)用。也就是說(shuō)，股東不僅無(wú)法獲得訴訟利益，還要承擔(dān)巨大訴訟風(fēng)險(xiǎn)。而且，除了訴訟費(fèi)用以外，其他必要費(fèi)用，諸如律師費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、通訊費(fèi)等，無(wú)論勝訴與否都要由原告本人承擔(dān)。我國(guó)法律并未對(duì)股東代表訴訟中，原告為公司利益支出的訴訟費(fèi)用以及其他費(fèi)用補(bǔ)償規(guī)則作出規(guī)定，從而導(dǎo)致對(duì)股東提起代表訴訟激勵(lì)機(jī)制不足，打壓了股東積極性。

三、完善我國(guó)股東代表訴訟制度建議

(一)確立界定原告資格多元標(biāo)準(zhǔn)

為防止股東濫訴，公司免受不必要訴累，對(duì)原告資格進(jìn)行限制是必不可少的，真正的問(wèn)題就在于如何去限制。我們都深知對(duì)原告資格限制是一個(gè)對(duì)利益博弈過(guò)程，立法者需要找到好的平衡點(diǎn)：既要保護(hù)股東起訴積極性和公司財(cái)產(chǎn)，也不能忽視保董事和經(jīng)理們?yōu)楣咀畲罄娑?jīng)營(yíng)公司的積極性[4]。由于我國(guó)目前對(duì)原告資格限定只考慮持股時(shí)間與持股比例，標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于單一，應(yīng)確立界定原告資格多元標(biāo)準(zhǔn)。

第一，有必要對(duì)控股股東或者大股東原告資格進(jìn)一步限制，且將其排除在原告范圍外。因?yàn)椋蓶|代表訴訟制度設(shè)立目的是為了中小股東利益?？垂緝?nèi)部視角，公司董事、經(jīng)理、大股東等操控公司意志和行為，是其內(nèi)部利益主體中的強(qiáng)者，也是最易以職務(wù)之便侵害弱者權(quán)利的人；少數(shù)股東由于勢(shì)單力薄，信息不對(duì)稱、搭便車等因素，成為公司內(nèi)部被壓迫的一方[5]。至于如何“排除”，可以借鑒英美法中“凈手原則”，即股東在提起股東代表訴訟前須未明確表示同意、贊成或默認(rèn)董事的違法或不適行為,不然，其不享有提起股東代表訴訟主體資格[6]。

第二，為了方便訴訟，提起代表訴訟的股東與履行前置程序的請(qǐng)求人不要求為同一人。如果某一符合條件的股東請(qǐng)求公司起訴，在公司拒絕起訴后，另一股東可以以相同標(biāo)的和訴訟給予起訴，但在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)作出限制。

第三，在股權(quán)繼承、公司分立、合并情況下，股東持股時(shí)間與持股比例不要求重新計(jì)算。在這種情況下，持股時(shí)間與持股比例持續(xù)計(jì)算并不會(huì)加大股東濫訴風(fēng)險(xiǎn)。

(二)細(xì)化免除前置程序細(xì)則

“情況緊急”作為我國(guó)目前股東代表訴訟中能夠免除前置程序的惟一情形，我國(guó)今后在立法上可采取列舉加概括式規(guī)定，對(duì)“情況緊急”的認(rèn)定作出細(xì)化規(guī)定，如：被告可能圖謀隱藏自己責(zé)任財(cái)產(chǎn)；訴訟時(shí)效即將超過(guò)等。另外，除了“情況緊急”，也應(yīng)當(dāng)有其他關(guān)于免除前置程序規(guī)定，比如：請(qǐng)求對(duì)象與被告之間存在利益關(guān)系或在被告控制之下，致使請(qǐng)求對(duì)象失去獨(dú)立性，那么股東無(wú)需申請(qǐng)，直接向法院提起訴訟[2]。

(三)明確公司在訴訟中法律地位

關(guān)于公司在股東代表訴訟中法律地位，我國(guó)目前的民事訴訟當(dāng)事人制度是無(wú)法解決的，將公司作為第三人也是不得已而為之。對(duì)于公司在股東代表訴訟中法律地位的設(shè)計(jì)，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在訴訟前，用前置程序來(lái)保障公司有參與訴訟與否選擇權(quán)，可以通過(guò)公司自己選擇作為原告、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人或有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，也可以選擇不訴。在訴訟開(kāi)始后，如有原、被告串通一氣侵害公司利益行為，公司則能申請(qǐng)以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人身份參訴[7]。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們可以借鑒日本作法，創(chuàng)設(shè)一種新的當(dāng)事人類型——訴訟參加人。無(wú)論是對(duì)現(xiàn)有制度補(bǔ)充完善還是制度創(chuàng)新，都不是一蹴而就的，需要充分調(diào)查與論證。無(wú)論選擇哪種方式，公司在股東代表訴訟中法律地位都需要將來(lái)的立法來(lái)確立。在立法設(shè)計(jì)時(shí)必須兼顧小股東利益與公司利益，既要利于股東行使訴訟權(quán)利，也要尊重公司意思自治、防止濫訴。

(四)構(gòu)建股東代表訴訟費(fèi)用規(guī)則，降低股東提起代表訴訟風(fēng)險(xiǎn)

訴訟費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則直接影響著股東提起代表訴訟意愿：若費(fèi)用負(fù)擔(dān)過(guò)重，原告承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勝訴獲得的收益，其可能寧愿選擇放棄訴訟以保全現(xiàn)有利益；若費(fèi)用負(fù)擔(dān)過(guò)輕，就會(huì)存在濫訴甚至惡意訴訟危險(xiǎn)。我國(guó)目前的問(wèn)題在于股東代表訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)重，風(fēng)險(xiǎn)大，使得股東失去提起代表訴訟動(dòng)力。因此，構(gòu)建合理的股東代表訴訟費(fèi)用規(guī)則，就要減輕原告費(fèi)用負(fù)擔(dān)，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，有以下兩點(diǎn)建議：

第一，股東并非惡意提起股東代表訴訟，敗訴之后，公司需承擔(dān)訴訟費(fèi)用[8]。原告是為了公司利益提起的訴訟，如果勝訴，公司將獲得利益；而一旦敗訴，則不利后果由原告承擔(dān)。這是不公平的。所以，在原告敗訴時(shí)，若其起訴并非出于惡意，訴訟費(fèi)用由公司承擔(dān)也是合理的。且如果公司拒絕承擔(dān)，就要證明原告是出于惡意提起的訴訟。這里所指惡意，是指股東明知提起訴訟會(huì)有害于公司或者提起訴訟沒(méi)有正當(dāng)?shù)氖聦?shí)[8]；第二，原告股東勝訴時(shí)，可適當(dāng)請(qǐng)求公司補(bǔ)償其支出訴訟費(fèi)用以外的其他所有費(fèi)用。當(dāng)然，補(bǔ)償金額以其實(shí)際支出為限，不得獲得報(bào)酬。

結(jié)　語(yǔ)

股東代表訴訟制度作為中小股東“保護(hù)傘”，自其產(chǎn)生起，便存在著鼓勵(lì)股東提起代表訴訟與防止濫訴矛盾，各國(guó)立法也因不同歷史時(shí)期國(guó)情的變化，從各個(gè)方面力求保持二者平衡。我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)起步較晚，由于經(jīng)驗(yàn)不足，自2005年引進(jìn)的這一制度尚沒(méi)有充分發(fā)揮其應(yīng)有的保護(hù)中小股東利益作用。與防止濫訴相比，我國(guó)當(dāng)前的任務(wù)更應(yīng)關(guān)注的是如何鼓勵(lì)股東提起代表訴訟，利用這一制度保護(hù)自身及公司利益。希望隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及司法實(shí)踐的豐富，股東代表訴訟制度能夠越來(lái)越完善，以真正發(fā)揮其應(yīng)有作用。

[1] 曹榕飛,姚玟宇.我國(guó)公司股東代表訴訟制度的不足與完善[J].東方企業(yè)文化,2013(2).

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[4] 楊濟(jì)嶺.股東代表訴訟原告資格研究[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào),2013(1).

[5] 胡濱,曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)[J].法學(xué)研究,2004(4).

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[7] 王雅敏.公司在股東派生訴訟中的法律地位探討[J].南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2008(5).

[8] 譚敏娟.我國(guó)股東代表訴訟費(fèi)用規(guī)則研究[J].法制與經(jīng)濟(jì),2013(1).

(責(zé)任編輯：張玉秀)

On the Deficiency and Perfection of the Shareholder Representative Litigation System in China

LI Fen

(Department of Humanity and Law,Hainan Radio and Television University ,Haikou 570208,China)

Originated in the early 19th century Britain， the purpose of Shareholder representative litigation system is to protect the interests of small and medium shareholders. the further perfect has been made In 2013 revised the company law: Discuss in the plaintiff qualification of shareholder representative litigation system in China, prepositional procedure, company status and the deficiency existing in the four aspects litigation costs; improve the correspond suggestions to expect our shareholder representative litigation system really play its role to the protection of minority shareholders.

Shareholder representative litigation system； the plaintiff qualifications；prepositional procedure； company status；litigation costs

2016-02-01 作者簡(jiǎn)介：李芬，女，漢族，湖南岳陽(yáng)人。海南廣播電視大學(xué)文法學(xué)院講師。主要研究方向：刑法學(xué)。

D922.291.91

A

1009-9743(2016)03-0058-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.03.012