唐　俐

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

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無居民海島使用權(quán)物權(quán)化析論

唐俐

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228)

現(xiàn)行法律并未明確無居民海島使用權(quán)性質(zhì)，導(dǎo)致實踐和理論困惑。無居民海島使用權(quán)物權(quán)化有利于保護(hù)使用權(quán)人的合法權(quán)益、完善我國物權(quán)體系、優(yōu)化無居民海島資源配置。在物權(quán)法定原則的緩和理論下，無居民海島使用權(quán)物權(quán)化具備理論基礎(chǔ)，無居民海島使用權(quán)既具有物權(quán)及用益物權(quán)共性，又有其獨特個性，宜將其定性為一種新型用益物權(quán)。

無居民海島使用權(quán)；物權(quán)化；價值論；條件論；新型用益物權(quán)

我國對無居民海島使用權(quán)相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在國家海洋局、財政部等部門規(guī)范性文件上，效力層次較低。法律層面缺乏對無居民海島使用權(quán)制度規(guī)制。嚴(yán)格按照物權(quán)法定原則，無居民海島使用權(quán)還不是一類物權(quán)，學(xué)者們根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范在“應(yīng)然”層面就無居民海島使用權(quán)定性展開了討論。本文擬通過梳理無居民海島使用權(quán)立法現(xiàn)狀和理論爭議，厘清無居民海島使用權(quán)物權(quán)化價值和物權(quán)化條件，得出其應(yīng)然的權(quán)利性質(zhì)，以期拋磚引玉。

一、關(guān)于無居民海島使用權(quán)立法現(xiàn)狀和理論爭議

(一)關(guān)于無居民海島使用權(quán)立法現(xiàn)狀

從法律層面看，現(xiàn)有法律中，《中華人民共和國憲法》第9條采取概括列舉式方式規(guī)定了自然資源歸屬問題，沒有單獨出現(xiàn)對無居民海島所有權(quán)和使用權(quán)規(guī)定?！段餀?quán)法》規(guī)定了所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)，并對用益物權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)分類，也并未出現(xiàn)無居民海島及其相關(guān)權(quán)利字樣。《中華人民共和國海島保護(hù)法》(2009)規(guī)定了國家是無居民海島唯一所有權(quán)主體，行使其權(quán)利的部門是國務(wù)院等行政部門，雖在第三節(jié)以專節(jié)形式規(guī)定了無居民海島的保護(hù)，并出現(xiàn)了“無居民海島使用金”相關(guān)規(guī)定①參見：《海島保護(hù)法》第31條規(guī)定。，但未覓得“無居民海島使用權(quán)”蹤影。此外，也沒有其他法律直接規(guī)定無居民海島使用權(quán)。

從部門規(guī)章及規(guī)范性文件層面來看，《無居民海島保護(hù)與利用管理規(guī)定》(國海發(fā)[2003]10號)較為系統(tǒng)地規(guī)定了無居民海島管理、利用和保護(hù)問題，規(guī)定了無居民海島“利用”期限最長為50年，條文中使用“無居民海島利用”字眼，對“無居民海島使用權(quán)”卻未提及，更無從談無居民海島使用權(quán)定性、使用權(quán)內(nèi)容。正式采納“無居民海島使用權(quán)”表述的規(guī)范性文件主要包括財政部及國家海洋局頒發(fā)的財綜[2010]44號文、國海島字[2010]775號文、國海島字[2010]776號文，主要針對無居民海島使用金征收和使用、使用金管理、使用權(quán)登記及證書管理等事項進(jìn)行規(guī)定，并沒有體現(xiàn)“無居民海島使用權(quán)”具體內(nèi)容和法律屬性。

從立法論層面看，無居民海島使用權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)屬于一國民事基本制度內(nèi)容，根據(jù)“法律保留原則”，對于“民事基本制度”只能制定法律或授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)*參見：《中華人民共和國立法法》第8條、第9條規(guī)定。，而我國法律層面并未確立無居民海島使用權(quán)制度，也缺乏專門立法(或授權(quán)立法)對無居民海島使用權(quán)性質(zhì)、取得、變動和保護(hù)作出特別規(guī)定。由于上位法的缺失使得下位法在規(guī)定其細(xì)則時受到拘束。在地方性立法中，海南省、河北省、山東省、浙江省、福建省、廈門市、青島市、寧波市等地方性立法大多規(guī)定了無居民海島使用權(quán)主體、管理主體、地方分成以及無居民海島使用權(quán)內(nèi)容，但這些地方性法規(guī)并沒有也無權(quán)限對無居民海島使用權(quán)基本制度進(jìn)行確認(rèn)。

(二)關(guān)于無居民海島使用權(quán)是否獨立的理論爭議

無居民海島所有權(quán)屬于國家*參見：《海島保護(hù)法》第4條規(guī)定。，對這一點,學(xué)界觀點基本一致，但是將無居民海島歸類為山嶺或是荒地，抑或是海域的底土向水面的延伸、還是無居民海島屬于憲法第9條規(guī)定的“礦藏、水流、......等自然資源”的“等”外的一種獨立自然資源，有不同看法。 實質(zhì)上學(xué)者對無居民海島所有權(quán)歸屬于哪一類自然資源的不同看法影響到無居民海島使用權(quán)問題的理解。如果看作一類獨立的自然資源，則有必要設(shè)立無居民海島使用權(quán)，反之則不。因此，學(xué)界對無居民海島使用權(quán)也存在著獨立權(quán)利說和非獨立權(quán)利說之爭。

1.非獨立權(quán)利說

一部分專家認(rèn)為沒有必要再創(chuàng)設(shè)一個獨立的“無居民海島使用權(quán)”，大致觀點歸納為：“無居民海島使用權(quán)概念太大，因為無居民海島土地、森林等自然資源的使用權(quán)都是可以分別獨立存在的?！辈灰瞬捎脽o居民海島使用權(quán)這一概念。“至于無居民海島上土地、礦產(chǎn)、灘涂等的使用權(quán)，其分別設(shè)立時不宜用‘無居民海島使用權(quán)’來概括，還是繼續(xù)延用現(xiàn)行法對土地、礦產(chǎn)、灘涂等使用權(quán)的規(guī)定為好?！薄坝矛F(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)等他物權(quán)就可以解決*參見：http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj&gid=1090522403.?？傮w上講，持這些觀點的學(xué)者們并不認(rèn)為無居民海島使用權(quán)是一項獨立權(quán)利，完全可以分解后用現(xiàn)行法下的用益物權(quán)體系解決問題。

2.獨立權(quán)利說

大部分學(xué)者認(rèn)為我國公有制下的所有權(quán)事實上處于虛置狀態(tài)，至多只是影響島嶼管理權(quán)分配，而使用權(quán)和用益權(quán)分配才更具有實質(zhì)意義。因此，將無居民海島作為一項獨立的自然資源，在其上設(shè)立一種獨立的使用權(quán)是有必要的。持這一觀點的學(xué)者普遍認(rèn)為“無居民海島資源是一個整體，包括島上的土地、礦產(chǎn)、動植物、淡水以及海島周圍海域等的集合，不能歸類于憲法第9條規(guī)定的某一類自然資源，其具有經(jīng)濟(jì)價值、生態(tài)價值、國防價值、科研價值等。不宜將無居民海島的自然資源進(jìn)行分解,分別設(shè)定使用權(quán)”*周珂，譚柏平：《論我國海島的保護(hù)與管理———以海島立法完善為視角》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第1期。。這樣有利于無居民海島開發(fā)利用和生態(tài)環(huán)境保護(hù)*趙紅梅：《論無居民海島使用權(quán)的法律屬性》，《中國海洋報》2005年9月27日。。

在法律層面沒有確認(rèn)無居民海島使用權(quán)為一項獨立物權(quán)的情況下，一些部門規(guī)章及規(guī)范性文件出現(xiàn)了“無居民海島使用權(quán)”字樣，使得學(xué)者在探討“無居民海島使用權(quán)”作為一項獨立權(quán)利時有了一定依據(jù)。但即便是認(rèn)為無居民海島使用權(quán)是一項獨立權(quán)利的學(xué)者，對無居民海島使用權(quán)的性質(zhì)也存在著不同看法。大抵都認(rèn)為是一種物權(quán)，但對其屬于什么性質(zhì)的物權(quán)，卻有爭議，本文將在最后一部分詳細(xì)論及。

二、無居民海島使用權(quán)物權(quán)化的價值論

價值是指客觀事物的一種有用屬性，所謂無居民海島使用權(quán)物權(quán)化的價值就是指將無居民海島使用權(quán)定性為物權(quán)能夠帶來的效用。由于無居民海島使用權(quán)立法的缺失，一方面，導(dǎo)致無居民海島開發(fā)利用過程中亂象橫生，海島資源配置效率低下，無居民海島開發(fā)主體的合法權(quán)益受到損害；另一方面，也使得我國物權(quán)體系未臻完善。為克服上述缺陷，有必要明確無居民海島使用權(quán)性質(zhì)，將無居民海島使用權(quán)物權(quán)化。

(一)有利于保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益

在我國廣闊的海域中，面積大于500m2島嶼有6900多個，其中無居民海島6500多個；面積在500m2以下島嶼和巖礁近萬個*楊文鶴：《中國海島》，海洋出版社2000年版，第61頁。?！逗u保護(hù)法》生效前,無居民海島開發(fā)利用管理不規(guī)范，存在著多個行業(yè)管理部門以及少數(shù)縣、鎮(zhèn)政府和村委會等審批主體多頭管理現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2010年底，全國已經(jīng)開發(fā)利用的無居民海島共計900多個。大多以粗放式開發(fā)為主，由于人們肆意開發(fā)，導(dǎo)致海洋生態(tài)環(huán)境破壞嚴(yán)重、海島數(shù)量急劇減少、無居民海島被違法占用、開發(fā)秩序比較混亂。在《海島保護(hù)法》實施以后，國家2011年4月公布了第一批開發(fā)利用無居民海島名錄共計176個無居民海島，但實際上申請開發(fā)的并不多。從現(xiàn)實層面上看，其主要原因在于絕大部分無居民海島基礎(chǔ)設(shè)施差、開發(fā)投資成本高風(fēng)險大、融資難、投資回收期較長。從理論層面上看，由于無居民海島使用權(quán)性質(zhì)不明確，導(dǎo)致權(quán)利不穩(wěn)定，權(quán)利人無法預(yù)期自己取得的無居民海島使用權(quán)是得到充分物權(quán)性保護(hù)抑或是僅為債權(quán)性保護(hù)。某些無居民海島開發(fā)時，開發(fā)主體經(jīng)過政府審批簽訂合同為租賃海島或取得其上的土地或某一類資源使用權(quán)進(jìn)行開發(fā)，后來政府又批給其他主體以相同方式開發(fā)利用同一個海島，或政府收回自己開發(fā)，先開發(fā)主體(權(quán)利人)前期投資根本無法收回，權(quán)利人使用權(quán)被收回也無法獲得充分補償，海島開發(fā)主體合法權(quán)益難以維護(hù)*參見：http://new.0898.net/2005/01/04/151048.html。。

如果無居民海島開發(fā)方簽訂的是租賃合同，則在當(dāng)事人之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)客體是行為，最典型特征是相對性、平等性、相容性、期限性、任意性。而無居民海島開發(fā)過程中，需要投入大量資金，若合同相對方違約，根據(jù)債權(quán)具有相對性特點，僅能要求相對方承擔(dān)違約責(zé)任進(jìn)行賠償，其保護(hù)力度不夠。明確無居民海島使用權(quán)物權(quán)性質(zhì)，對海島開發(fā)主體合法權(quán)益保護(hù)更周到。物權(quán)是對世權(quán)，具有支配性，排他性、具有優(yōu)先效力和追及效力。當(dāng)權(quán)利人取得無居民海島使用權(quán)后，依法行使權(quán)利，其他任何人不得非法干預(yù)，包括國家即便是作為所有權(quán)人或作為管理人都不能在沒有法律依據(jù)情況下予以干涉。為了公共利益需要國家收回(征收)無居民海島使用權(quán)時，也必須經(jīng)過法定程序，并給予使用權(quán)人公平合理補償。

(二)有利于促進(jìn)海島資源優(yōu)化配置

從效用角度出發(fā)，無居民海島物權(quán)化更有利于無居民海島資源配置。無居民海島作為一種特殊自然資源，其生物資源、空間資源、礦產(chǎn)資源、可再生能源等具有重要經(jīng)濟(jì)價值。自然資源利用與管理的一般理論告訴我們，市場化原則是資源實現(xiàn)效益最大化的最優(yōu)途徑，明晰的產(chǎn)權(quán)界定是資源市場化的重要內(nèi)容。在資源使用過程中，物權(quán)與一般權(quán)利相比，在其對世性、排他性主導(dǎo)下的獨立與轉(zhuǎn)讓自由更適合市場交易。因此，無居民海島使用權(quán)物權(quán)化將有利于海島資源市場化配置。

(三)有利于我國物權(quán)體系完善

我國《物權(quán)法》立法基本沿用了自物權(quán)(所有權(quán))、他物權(quán)(用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán))、占有的體系。無居民海島使用權(quán)顯然不屬于自物權(quán)(所有權(quán))范疇，無居民海島使用權(quán)屬于對物的使用價值之體現(xiàn)，非交換價值涉及的擔(dān)保物權(quán)。因此，探討無居民海島使用權(quán)與物權(quán)體系關(guān)系應(yīng)著眼于我國用益物權(quán)體系。

物權(quán)法按照傳統(tǒng)的用益物權(quán)體系構(gòu)建方式，主要以“土地”這一不動產(chǎn)為中心建立了我國用益物權(quán)體系，但同時將海域使用權(quán)這一海域物權(quán)以及探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、養(yǎng)殖捕撈權(quán)等特許物權(quán)納入了用益物權(quán)體系，顯示出對海域物權(quán)以及其他自然資源物權(quán)的關(guān)懷，體現(xiàn)了立法的進(jìn)步，但還遠(yuǎn)不夠完善。從立法重心上看，現(xiàn)行物權(quán)法的用益物權(quán)體系重點在土地用益物權(quán)，對其他自然資源物權(quán)僅寥寥可數(shù)幾條規(guī)定，并沒有將海域用益物權(quán)與之并行，其他自然資源的用益物權(quán)制度規(guī)定在一些特別法中，如《海域使用管理法》《礦產(chǎn)資源法》《漁業(yè)法》《水法》等等。并且無論是基本法還是特別法都缺乏關(guān)于無居民海島使用權(quán)相關(guān)規(guī)定。如前所述，無居民海島從資源屬性上具有獨立性和整體性，雖兼具海陸雙重屬性，但它不是土地，也有別于海域，由于現(xiàn)有物權(quán)制度難以對無居民海島利用進(jìn)行調(diào)整，無居民海島使用權(quán)物權(quán)化對于我國物權(quán)體系完善有積極意義。

三、無居民海島使用權(quán)物權(quán)化條件論

(一)物權(quán)法定原則及其緩和

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，指物權(quán)的種類和內(nèi)容必須由法律明確規(guī)定。我國《物權(quán)法》于第5條確立了物權(quán)法定原則。一方面，法律之外的規(guī)范性文件(如行政規(guī)章、地方性法規(guī))不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)。另一方面，限制當(dāng)事人意思自治，物權(quán)法定原則基本要求是種類強制和內(nèi)容強制，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法定物權(quán)之外的新類型物權(quán)和超越法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容。物權(quán)是對世權(quán)、具有絕對性和強烈排他性，除權(quán)利主體之外，其他人都是義務(wù)主體，物權(quán)是民事權(quán)利中效力最強的權(quán)利，所以也必須是社會公認(rèn)的權(quán)利而不是當(dāng)事人私自認(rèn)定權(quán)利*孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》(第三版)，法律出版社2014年版。；同時，明確規(guī)定物權(quán)法定原則，對維護(hù)交易安全和便捷，維護(hù)一國社會經(jīng)濟(jì)基本制度有不可替代作用。但是，物權(quán)種類是與社會生活息息相關(guān)的，而社會生活是不斷變化的，現(xiàn)代社會生活中會不斷出現(xiàn)一些新的財產(chǎn)關(guān)系，固守物權(quán)法定，可能導(dǎo)致社會生活中新出現(xiàn)的一些財產(chǎn)權(quán)益不能及時得到保護(hù)，因此，物權(quán)法定原則在現(xiàn)代民法中出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢。學(xué)者們已經(jīng)提出 “物權(quán)法定無視說”“習(xí)慣法包含說”“物權(quán)法定緩和說”等學(xué)說以改造物權(quán)法定原則。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取物權(quán)法定緩和說?！靶律奈餀?quán)若不違反物權(quán)法定主義的立法宗旨，又有一定的公示方法，應(yīng)通過物權(quán)法定緩和主義的運用加以承認(rèn)?！蔽餀?quán)法定應(yīng)當(dāng)采用開放式模式，理由是：首先，法律不可能預(yù)見一切，成文法天生具有一定滯后性，不能期望物權(quán)法能概括一切物權(quán)類型；而我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會經(jīng)濟(jì)生活日新月異，出現(xiàn)新的財產(chǎn)關(guān)系不足為奇，物權(quán)類型不可能一成不變。為滿足未來物權(quán)發(fā)展需要，物權(quán)法定模式應(yīng)采用開放式模式；其次，由于成文法具備穩(wěn)定性，不能動輒修訂補充來反映社會生活，如若固守物權(quán)法定，固守物權(quán)封閉體系，忽視新的對物的利用方式，會妨礙資源優(yōu)化配置。因此，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)為未來物權(quán)發(fā)展預(yù)留余地。物權(quán)法定原則應(yīng)保持一定彈性,從而能夠適應(yīng)不斷變動的社會發(fā)展需要*王利明：《物權(quán)法定原則》，《北方法學(xué)》2007年第1期。。從前文對我國無居民海島使用權(quán)立法梳理來看，按照嚴(yán)格的物權(quán)法定主義，我國法律層面并未確認(rèn)無居民海島使用權(quán)性質(zhì)，也未構(gòu)建一個系統(tǒng)的無居民海島物權(quán)體系。如采納“物權(quán)法定原則緩和說”對“物權(quán)法定原則”進(jìn)行修正，在當(dāng)前階段，因為我國還沒有出臺《無居民海島法》，《物權(quán)法》和《海島保護(hù)法》中也沒有就無居民海島利用問題特別是使用權(quán)配置問題做出規(guī)定，因此，要將物權(quán)法定原則中的“法”字做彈性理解。目前，我國國家海洋局等部門規(guī)章及規(guī)范性文件確立了無居民海島有償使用制度、使用權(quán)登記制度等一系列與物權(quán)的設(shè)立、變動和消滅等相關(guān)的規(guī)范。為無居民海島使用權(quán)的物權(quán)規(guī)范化奠定了立法基礎(chǔ)。實踐中，自2011年起，各地取得無居民海島使用權(quán)證書的名正言順的“島主”不斷涌現(xiàn)，為無居民海島使用權(quán)物權(quán)化提供了經(jīng)驗支撐。因此，無居民海島使用權(quán)可以視為一種物權(quán)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)將無居民海島使用權(quán)在法律層面做出一般性規(guī)定，以回應(yīng)目前的理論和社會實踐需要。

(二)無居民海島使用權(quán)現(xiàn)有內(nèi)容及特征具備納入用益物權(quán)體系條件

用益物權(quán)屬于物權(quán)范疇，既具備了絕對性、對世性、支配性和排他性等物權(quán)通性，又具備了用益物權(quán)自身特性。用益物權(quán)是以支配標(biāo)的物使用價值為內(nèi)容的物權(quán)，如傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等*陳華彬：《物權(quán)法前沿》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版。。學(xué)者對用益物權(quán)特征總結(jié)為：用益物權(quán)是一種定限物權(quán)；原則上是在他人之物上設(shè)立的；是以使用和收益為目的的；用益物權(quán)的享有和行使以對標(biāo)的物的占有為前提；通常是在不動產(chǎn)之上設(shè)立的；其設(shè)定、移轉(zhuǎn)通常需要登記；是一種獨立物權(quán)。*梁慧星，陳華彬：《物權(quán)法》(第五版)，法律出版社2010年版。以我國現(xiàn)有的法律框架和實踐來看，無居民海島使用權(quán)具備納入用益物權(quán)體系條件。

1.無居民海島使用權(quán)具備物權(quán)支配性和排他性

物權(quán)具有支配性和排他性。 物權(quán)的支配性是指物權(quán)人僅依自己意思，無須他人意思或行為介入來支配標(biāo)的物并享受對標(biāo)的物的利益。按照《海島保護(hù)法》無居民海島使用權(quán)人根據(jù)其提交的無居民海島利用與開發(fā)方案，在符合法律前提下對無居民海島開發(fā)與利用，并支配利用無居民海島，無需他人意志介入，符合物權(quán)支配性特征。物權(quán)的排他性是指同一標(biāo)的物上不得存在性質(zhì)或內(nèi)容不能兩立的物權(quán)。*梁慧星，陳華彬：《物權(quán)法》(第五版)，法律出版社2010年版。無居民海島使用權(quán)實行“一島一權(quán)”原則，具有強烈的排他性，在一個無居民海島上只能設(shè)定一個無居民海島使用權(quán)，當(dāng)權(quán)利受到侵害時，使用權(quán)人有權(quán)要求侵害人停止侵害并賠償其相應(yīng)損失。

2.無居民海島使用權(quán)具備用益物權(quán)共性

首先，無居民海島使用權(quán)是一種定限物權(quán)，我國無居民海島所有權(quán)歸國家，使用權(quán)人在使用期限和權(quán)能方面都沒有所有權(quán)完整。無居民海島使用權(quán)受一定期限限制，按照目前規(guī)定最長使用期限是50年，50年后能否續(xù)期以及續(xù)期具體操作需要法律予以確定。第二，無居民海島使用權(quán)包含了占有、使用、收益等權(quán)能。是以使用和收益為目的的權(quán)利，并且開發(fā)利用無居民海島必須以占有海島為前提，是在國家所有物之上設(shè)立的一種權(quán)利。按照現(xiàn)有規(guī)定，無居民海島開發(fā)需經(jīng)依法批準(zhǔn)取得無居民海島使用權(quán)證，權(quán)利人通過對整個無居民海島上自然資源控制和支配實現(xiàn)其占有、使用和收益權(quán)能，其權(quán)能實現(xiàn)無需他人確認(rèn)和幫助。此外，經(jīng)依法批準(zhǔn)，無居民海島使用權(quán)人可以將其使用權(quán)出租、抵押等部分處分權(quán)能。第三，無居民海島作為整體開發(fā)，在觀念上可以視為一個集合物，比照不動產(chǎn)管理，按照《無居民海島使用權(quán)登記辦法》(國海島字[2010]775號)規(guī)定，無居民海島使用權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)移都需要登記，必須嚴(yán)格遵循不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。第四，無居民海島使用權(quán)是一種獨立權(quán)利，與擔(dān)保物權(quán)不同，擔(dān)保物權(quán)的存在是以擔(dān)保物權(quán)人對擔(dān)保物的所有人或其他關(guān)系人享有債權(quán)為前提。無居民海島使用權(quán)的取得是申請人經(jīng)過申請——批準(zhǔn)等法定程序取得，不以權(quán)利人對無居民海島享有其他財產(chǎn)權(quán)利為前提?？梢?，無居民海島使用權(quán)具備了用益物權(quán)共同特性。

四、無居民海島使用權(quán)物權(quán)化定位論

(一)無居民海島使用權(quán)性質(zhì)定位爭議

如前所述，無居民海島使用權(quán)是否獨立的爭議中存在獨立權(quán)利說和非獨立權(quán)利說，但即便是贊同獨立權(quán)利即無居民海島作為一個整體性的客體，其上可以設(shè)立一項獨立使用權(quán)，但權(quán)利性質(zhì)定位于何處，卻也有不同看法。大致存在以下幾種觀點：

1.特許物權(quán)說

部分學(xué)者認(rèn)為無居民海島使用權(quán)不是傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)，是特別法上的物權(quán)，其權(quán)利的取得必須經(jīng)過行政許可*程功舜：《無居民海島使用權(quán)法律性質(zhì)及流轉(zhuǎn)探析》，《改革與戰(zhàn)略》2011年第7期。。無居民海島使用權(quán)以及與之類似的相關(guān)權(quán)利既不同于傳統(tǒng)民法上的物權(quán)，也不同于一般意義上的行政特許權(quán)?？梢苑Q之為特許物權(quán)或特別物權(quán)。但無論稱謂如何，該項權(quán)利都不能完全視為私法物權(quán)*趙紅梅：《論無居民海島使用權(quán)的法律屬性》，《中國海洋報》，2005年9月27日。，而是一種包含苛嚴(yán)公共義務(wù)的權(quán)利。

2.混合權(quán)利( 力)說

有學(xué)者從無居民海島使用權(quán)海洋屬性和海權(quán)發(fā)展視角進(jìn)行闡釋，認(rèn)為海洋資源所有權(quán)本質(zhì)屬性并非是一項單純私權(quán)，而是借助某種私法形式或者概念為手段來實現(xiàn)的公共性權(quán)利和權(quán)力，是某種權(quán)利和權(quán)力的復(fù)合體*馬得懿：《無居民海島使用權(quán)闡釋: 海洋屬性與海權(quán)發(fā)展》，《河北法學(xué)》2014第7期。。簡言之，無居民海島使用權(quán)應(yīng)該是一種隱含公共利益與私人利益的實現(xiàn)的兼具公權(quán)與私權(quán)屬性的混合權(quán)利(力)*馬得懿：《無居民海島使用權(quán)闡釋: 海洋屬性與海權(quán)發(fā)展》，《河北法學(xué)》2014第7期。。

3.新型用益物權(quán)說

該觀點認(rèn)為：無居民海島使用權(quán)不同于傳統(tǒng)的用益物權(quán)，主要在于其客體——“無居民海島”不同于傳統(tǒng)的“土地”，無居民海島使用權(quán)有別于探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等傳統(tǒng)特許物權(quán)，它不是以“對物的采掘”為目的，而是以“對物(特定海島)的占有、使用、收益”為目的*周學(xué)鋒：《無居民海島物權(quán)制度探析》，《浙江海洋學(xué)院學(xué)報》(人文社科版)，2010年第12期。；不能因為海島對其他類型自然資源的承載，而將其分化、消融于特許物權(quán)中，或?qū)⑵錃w結(jié)為此類權(quán)利的集合體，海島終究是陸地不是海域，因此，無居民海島使用權(quán)有別于海域使用權(quán)。不能否定無居民海島使用權(quán)的獨立用益物權(quán)地位，應(yīng)當(dāng)作為與土地用益物權(quán)并列的新型不動產(chǎn)用益物權(quán)*周學(xué)鋒：《無居民海島物權(quán)制度探析》，《浙江海洋學(xué)院學(xué)報》(人文社科版)，2010年第12期。。

(二)無居民海島使用權(quán)的特性使其應(yīng)定位于新型用益物權(quán)

筆者贊同上述觀點的“新型用益物權(quán)說”，無居民海島使用權(quán)不同于傳統(tǒng)的特許物權(quán)，在具備物權(quán)共性和用益物權(quán)共性的同時，與傳統(tǒng)的用益物權(quán)類型又有所區(qū)別，應(yīng)作為一項獨立的新型用益物權(quán)在用益物權(quán)體系下予以明確規(guī)定。

首先，無居民海島使用權(quán)與特許物權(quán)之間有著顯著區(qū)別 特許物權(quán)的標(biāo)的不是很清晰，其實現(xiàn)是權(quán)利人通過對標(biāo)的物的“消耗或者發(fā)掘”來實現(xiàn)的；而無居民海島使用權(quán)的客體是清晰明確的無居民海島(包括島礁、水體、環(huán)島海域等)整體，并且是占有使用收益無居民海島為內(nèi)容的。

其次，無居民海島使用權(quán)的混合權(quán)利說實質(zhì)上回避了在解釋作為財產(chǎn)的無居民海島所有權(quán)之上所設(shè)立的權(quán)利本質(zhì)問題 在我國，國家所有權(quán)和國家管理權(quán)是相分離的，因此，作為私法上的民事主體,無居民海島所有權(quán)人的國家與無居民海島使用權(quán)人處于平等的民事地位，在此基礎(chǔ)上形成的無居民海島使用權(quán)盡管是一種包含苛責(zé)公共義務(wù)的權(quán)利，與傳統(tǒng)物權(quán)法上用益物權(quán)有著一定區(qū)別，但仍不能脫離用益物權(quán)范疇。

最后，無居民海島使用權(quán)非傳統(tǒng)的土地用益物權(quán)。無居民海島使用權(quán)的客體是物，雖然也包括島上陸地資源，但卻是以對無居民海島資源整體(包括島上的動植物、礦產(chǎn)、天然或人工建造的自然景觀等)的開發(fā)利用進(jìn)而獲取收益為主要目的而建立的，這與傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)相較而言，在權(quán)利的客體上存在較為明顯差異，后者主要是以土地為其權(quán)利客體。因此可以說無居民海島使用權(quán)與土地用益物權(quán)既具有共性又具有明顯個性。

由于無居民海島的獨立性和封閉性特點，每個海島可單獨形成一個完整的生態(tài)環(huán)境地域系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上所形成的無居民海島使用權(quán)，其權(quán)利客體整體性則是由島礁、島上的植被、水體、島礁周圍海面等構(gòu)成并予以體現(xiàn)的?；跓o居民海島使用權(quán)的客體整體性特點，不能將無居民海島內(nèi)的土地、動植物、水體等單獨割裂開來，形成分散的各個權(quán)利體系。這樣既不利于保護(hù)無居民海島的生態(tài)平衡，也會給無居民海島的管理帶來混亂。此外，無居民海島本身具有的特殊價值，比如國防安全、科研教學(xué)、生態(tài)保護(hù)等社會公共利益價值也與傳統(tǒng)民法上用益物權(quán)具有明顯不同。因此，筆者認(rèn)為無居民海島使用權(quán)不能照搬傳統(tǒng)物權(quán)法上用益物權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定對其進(jìn)行規(guī)范調(diào)整，但又不能忽視其與用益物權(quán)的共性。在現(xiàn)有用益物權(quán)法律體系框架下，宜將無居民海島使用權(quán)作為一種新型或者特別的用益物權(quán)看待，使之與土地用益物權(quán)并列，構(gòu)建并完善用益物權(quán)法律體系。

[1] 楊文鶴.中國海島[M].北京:海洋出版社,2000.

[2] 孫憲忠.中國物權(quán)法總論(第三版)[M].北京:法律出版社,2014.

[3] 王利明.物權(quán)法定原則[J].北方法學(xué),2007(1).

[4] 陳華彬.物權(quán)法前沿[M].北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社,2012.

[5] 梁慧星,陳華彬.物權(quán)法(第五版)[M].北京:法律出版社,2010.

[6] 程功舜.無居民海島使用權(quán)法律性質(zhì)及流轉(zhuǎn)探析[J].改革與戰(zhàn)略,2011(7).

[7] 周學(xué)鋒.無居民海島物權(quán)制度探析[J].浙江海洋學(xué)院學(xué)報(人文社科版),2010(4).

[8] 馬得懿.無居民海島使用權(quán)闡釋:海洋屬性與海權(quán)發(fā)展[J].河北 法學(xué),2014(7).

(責(zé)任編輯：張玉秀)

An Analysis on the Real Right to Use Uninhabited Islands

TANG Li

(Law School , Hainan University，Haikou 570228，China)

The current law does not clearly define the nature of the right to use uninhabited islands, thus leading to confusion in practice and theory. The real right of using uninhabited islands is conducive to the protection of the legitimate rights and interests, improving China's real right system and optimizing the allocation of resources of uninhabited islands. The relaxation of the legal principle of real right makes the real right of uninhabited islands have the theoretical support. According to the existing contents and characteristics of the right to use uninhabited islands, it should be included in the system of usufructuary right as a new type, thus enriching the contents of the real right system of China.

uninhabited islands; use right; real right; new type of usufructuary right

2016-07-08 作者簡介：唐俐，女，漢族，四川蓬溪人。民商法博士。海南大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。主要研究方向：民法學(xué)。 基金項目：2013年教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“南?？衫脽o居民海島資源開發(fā)法律問題研究”(編號：13YJA820043)成果之一；2013年海南省教育廳高等學(xué)?？茖W(xué)研究人文社科類重點項目“三沙市海島開發(fā)利用與保護(hù)法律問題研究”(編號：Hjsk2013-03)成果之一。

D922.6;F592.7

A

1009-9743(2016)03-0035-07

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.03.008