翟 凱

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

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【法壇論衡】

中國農(nóng)村墓地法律保障問題芻議
——以河南周口“平墳事件”的法治反思為引

翟 凱

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

摘要：近幾年，各地“平墳運動”報道常出現(xiàn)于媒體之上，作為當(dāng)年平墳運動典型的河南周口平墳復(fù)耕運動一直引起人們廣泛的討論。當(dāng)?shù)卣谶@一運動中的許多應(yīng)對舉措缺乏合法性和合理性的考量，這也凸顯出某些政府部門法治意識的欠缺和區(qū)域法治治理能力的薄弱。在當(dāng)前全面推進依法治國的背景下，政府要善于運用法治思維與法治方式來處理類似事件，應(yīng)加強政府決策和管理的法治化建設(shè)，完善相關(guān)法律法規(guī)，加快農(nóng)村殯葬制度的改革。另外，農(nóng)村墓地治理問題上的矛盾也凸顯出現(xiàn)代法與民間法的交融問題，因此政府在制定行為規(guī)則時應(yīng)適度承認(rèn)鄉(xiāng)土社會的民間習(xí)慣法和某些區(qū)域民間共識，同時完善農(nóng)村多元綜合治理體系。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村墓地；平墳運動；法律保障

2014年11月，江蘇徐州沛縣的“平墳運動”(當(dāng)?shù)毓俜椒Q“殯葬改革”)再次引起輿論的關(guān)注。雖然政府表示被平之墳都為村民自愿，不存在強制平遷，但許多村民面對采訪私下感言：“這墳不吃不喝的，為啥要平掉”，“政策來了，老百姓也扛不住啊”，“平墳后新建的公墓不知怎樣使用。”多年來，一些地方政府以各種冠冕堂皇的名義開展了許多平墳運動，但這一運動如何與普通民眾的宗教信仰和追思情懷達(dá)成平衡與兼容，至今依然沒有一個圓滿的答案。這也讓我們想起2012年3月河南周口市開展的那一場轟轟烈烈的平墳復(fù)耕運動。這一運動已成為中國農(nóng)村殯葬改革中的標(biāo)志性事件。當(dāng)年，在周口市《關(guān)于進一步推進殯葬改革的實施意見》指導(dǎo)下，在免費火化和所謂的公墓建設(shè)的帶動下，周口市前前后后平遷了近300余萬座墳?zāi)梗瑥?fù)耕土地近3萬畝[1]。從表面上來看，平墳確實實現(xiàn)了土地的再利用，然而回顧整個平墳的過程，當(dāng)?shù)卣淖龇▍s令人深思。周口民政部門通過采取“運動式推進”“連坐制”“與體制待遇甚至身份掛鉤”[2]等方式推進平墳工作，這使得許多普通民眾的正常生活秩序大受影響，社會各界對這樣魯莽和武斷式的平墳運動也頗有看法。黨的十八大報告指出，“法治是治國理政的基本方式”，要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力”[3]。黨的十八屆四中全會更是通過了全面推進依法治國的決定。故此，筆者將試從法治建設(shè)的角度對周口那次“平墳運動”談一些自己的看法，以此為引，展開討論，期望對今后應(yīng)對類似的農(nóng)村墳塋管理抑或平墳動遷事件能夠有所裨益。

一、對平墳運動合法性與合理性的質(zhì)疑

不可否認(rèn)，面對當(dāng)前某些地區(qū)人口與耕地之間的矛盾，平墳復(fù)耕本可能是一件利國利民的好事，但當(dāng)年周口政府有關(guān)部門在推進平墳運動時頻頻出現(xiàn)的違背依法治國理念的行為，不僅侵害了相對人的合法權(quán)益，也損害了政府的公信力和形象。

(一)未遵循法律位階制度

法的重要價值之一就是維護民眾正常的社會生活秩序，確保平等、自由、尊嚴(yán)等公民基本人權(quán)的實現(xiàn)，但在我國的法治實踐中，受工具主義法律觀等積弊日久的錯誤觀念的影響，從整體上看，法律適用的基本度量被限定在了簡單的社會控制的維度內(nèi)，使得對法律精準(zhǔn)的細(xì)節(jié)把握常常粗枝大葉。比如法律體系內(nèi)部不同機關(guān)制定的法律文件，其法律效果的映射是有區(qū)分的，這就是我們常說的法的位階性。而漠視法律位階，錯誤援用甚至濫用相關(guān)法律似乎也成為了當(dāng)前許多政府部門工具主義法律思維下不當(dāng)利用法律的重要表現(xiàn)，這同時也是間接對法律價值的侵蝕與破壞。在當(dāng)年河南平墳事件中，地方政府以滿足農(nóng)耕優(yōu)先、促進地區(qū)發(fā)展為指引，片面援用了1997年頒布的的位階僅為法規(guī)的《殯葬管理條例》第20條強行填平墳地。但是，我們不難發(fā)現(xiàn)2004年出臺的《土地管理法》作為法律，其位階比法規(guī)要高，其中有關(guān)農(nóng)村墳地的存廢問題可歸于土地爭議糾紛，農(nóng)民對鄉(xiāng)級和縣級政府的處理決定不服，可通過訴訟解決。但是當(dāng)?shù)卣趯嵺`中不知是否有意選擇了對其更有利的低位階的法規(guī)。某些地方政府是否常常更愿意在法的價值權(quán)衡中，罔顧法律適用的一般規(guī)則，樂于挑選更加適合控制民眾的法律文件來進行適用，我們不得而知。從另一個角度看，周口的平墳運動也表明，相關(guān)法律法規(guī)條款的清理與廢止工作必須及時跟上，否則可能無意中就會讓有關(guān)部門不當(dāng)選取用以規(guī)避其他法律規(guī)定，甚至危害公民的基本人權(quán)，損害公民的合法權(quán)益。

(二)破壞了程序正當(dāng)原則

筆者認(rèn)為，政府行政權(quán)力運行中所體現(xiàn)的程序正當(dāng)是指權(quán)力主體在權(quán)力使用時所遵循的步驟、所采取的措施應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)且合乎情理的，并應(yīng)當(dāng)在最低限度內(nèi)體現(xiàn)對當(dāng)事人所享有的公開、公正的程序權(quán)利的保障。這包括“事先告知相對人，向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑”[4]等。正當(dāng)程序的貫徹使得決定過程中的道德論證被淡化，此時法律程序的條件導(dǎo)向還可以賦予決定更多的強制可能性，進而減少法律在道德教化方面的負(fù)擔(dān)。另外借助于正當(dāng)程序，通過充分給予當(dāng)事人平等的發(fā)言機會，可以疏導(dǎo)他們的不滿。在周口平墳運動中，當(dāng)?shù)卣锤嬷獞?yīng)有權(quán)利和救濟手段而強行扒墳，嚴(yán)重違反了正當(dāng)程序原則。雖然現(xiàn)代法治越來越注重程序法對行政權(quán)的控制，但我國一直以來就有重實體輕程序的法律傳統(tǒng)。目前我國單獨的一套完整的行政程序法立法雖然尚在討論之中，但是即使是強制執(zhí)行，現(xiàn)有的《行政強制法》中已經(jīng)設(shè)置了比較完整的程序性法律規(guī)定。就平墳事件來說，行政機關(guān)在作出平墳決定后，當(dāng)事人如果對平遷墳?zāi)惯@項行政決定不服，可以先提起行政復(fù)議或直接進行行政訴訟，如果當(dāng)事人沒有申請復(fù)議也沒有起訴，行政機關(guān)要催告履行，如果當(dāng)事人有不同意見則要聽取其申辯或申訴，并核實相關(guān)事實和證據(jù)。只有當(dāng)當(dāng)事人逾期無正當(dāng)理由仍不履行該項決定，行政機關(guān)才可以書面作出強制執(zhí)行決定并申請法院執(zhí)行?？梢娺@一程序是充分且完備的。但現(xiàn)實中許多地區(qū)的平墳措施與以上的法律程序大相徑庭，有時為了利益和效率，政府跳過甚至漠視了許多應(yīng)有的行政程序，而在現(xiàn)行的體制框架下，法院也很難直接挑戰(zhàn)政府機關(guān)拍板的決策。法律的生命在于執(zhí)行，沒有程序正義，實體正義又當(dāng)何求？

(三)侵犯了死者人格尊嚴(yán)權(quán)

人格尊嚴(yán)權(quán)是指“公民享有維護自身尊嚴(yán)以及應(yīng)當(dāng)受到社會和他人最起碼的尊重的權(quán)利”[5]。對于死者人格尊嚴(yán)的法律保障散見于許多法律法規(guī)中。在法律的層面上，可以援用《刑法》302條有關(guān)盜竊、侮辱尸體罪的規(guī)定、最高法院《民事精神損害賠償司法解釋》第3條的規(guī)定，涉及到某些墳塋民事?lián)p害問題時甚至可以援引《物權(quán)法》第85條的有關(guān)其他保護規(guī)定。而在地方法規(guī)層面，各地基本上也都有相應(yīng)的陵墓保護條例等規(guī)定可供參考。這些規(guī)定都對保障死者的人格尊嚴(yán)提供了法律基礎(chǔ)。但是周口行政機關(guān)在平墳過程中強制扒墳、推倒墓碑、罔顧死者及其近親屬人格尊嚴(yán)的行為，明顯是對公民的這項基本權(quán)利的侵犯。雖然自然人的肉體已經(jīng)死亡，但是其作為曾經(jīng)為人的一種符號性的存在所享有的精神生命一直留存在生者的心中，國家有義務(wù)保障死者的人格尊嚴(yán)權(quán)。此外,保存完好的墳?zāi)购瓦z骨也是一種喚醒活人對死者回憶的重要物質(zhì)措施，由此可以說墳?zāi)挂彩撬勒呷烁褡饑?yán)權(quán)所引申出的對死者隱私利益和其他人格利益的物質(zhì)保障。那么死者的人格尊嚴(yán)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容具體包括哪些？肖澤晟教授認(rèn)為包括“死者對自己的殯葬方式和殯葬地點的自主利益；死者為自己所確認(rèn)的生前選定的壽墳和隨葬物品不被改變的利益，死者的遺體、遺骨不受侵犯和玷污的利益，死者在墳?zāi)狗矫娴淖诮绦叛隼妗盵6]等。因此，死者的墳?zāi)棺鳛槠浒蚕⒅退篮笕烁窭娴奈镔|(zhì)保障，任何強行將死者遺體或骸骨挖出的行為不僅是不尊重死者尊嚴(yán)的表現(xiàn)，也是對人類集體尊嚴(yán)的踐踏，當(dāng)年周口政府的行為恰恰就為此提供了一個現(xiàn)實版的注腳。

二、用法治思維與法治方式合理推進平墳運動

習(xí)近平同志強調(diào)：“建設(shè)法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)?！闭\然，當(dāng)年的周口平墳事件從初衷來看是為了保護耕地、鼓勵火葬，大方向是為了公共利益和長遠(yuǎn)發(fā)展，但問題在于處理這種關(guān)系到眾多群眾切身利益的事件時需要找到正確的方法，而決策的執(zhí)行既要做到合法又要讓百姓可以接受。從這一事件爆發(fā)后的種種輿論評價來看，地方領(lǐng)導(dǎo)的決策顯得過于草率，且執(zhí)法方式欠佳、力度過大。無獨有偶，在江蘇沛縣的平墳運動中也出現(xiàn)了宣傳過程欠妥，甚至出現(xiàn)威脅動用挖掘機平整的口號，這讓許多村民感慨，為何“自愿”平墳？因為哪一個部門都惹不起，實在有苦難言。歸結(jié)起來，造成這些情況的根本原因還是在于公職人員法治觀念淡薄，依法行政意識不強。因而基于構(gòu)建法治政府的指導(dǎo)思想，政府的決策與執(zhí)行中應(yīng)更多地關(guān)注對平墳運動中相對人的權(quán)利救濟與保護，依法決策，合法行政。

(一)加強公共決策和政府管理的法治化建設(shè)

從現(xiàn)有的各地歷次平墳事件來看，如何更加有效地對政府享有的公共行政權(quán)力進行制約的問題已經(jīng)日益突出。在法治政府的背景下，政府在進行決策和管理時必須按照法律規(guī)定的程序和方式依法履職，同時行使權(quán)力的過程和結(jié)果都應(yīng)受到法律的監(jiān)督和控制，以防止政府的亂作為和不作為。所以，一方面首先要從宏觀上加強公共決策和政府管理行為的法治化建設(shè)。一是在決策中盡量優(yōu)先采取公眾啟動行政決策模式，完善行政決策的提議程序等監(jiān)督機制。二是完善政府管理行為中程序違法無效機制，對政府管理行為的目標(biāo)、方案和行動進行全程監(jiān)控。另外，需要加強對行政決策議決程序中咨詢論證的立法，完善對行政決策評估、反饋制度的法治化建設(shè)，提高政策制定的科學(xué)性，避免政策決策的重大失誤，在實現(xiàn)政府管理過程的規(guī)范化、程序化運行過程中, 實現(xiàn)公共決策中“權(quán)、責(zé)、利”的相互統(tǒng)一。此外，也需要加強對各政策環(huán)節(jié)執(zhí)法人員的理論素養(yǎng)和專業(yè)素養(yǎng)的培訓(xùn)，提高執(zhí)法隊伍的素質(zhì)，增強工作透明度，同時嚴(yán)明紀(jì)律、嚴(yán)抓責(zé)任。另一方面，除了行政決策與執(zhí)行的法治化建設(shè)外，各地的數(shù)起平墳事件從深層次看也折射出我國行政權(quán)力一方獨大，屢屢運行失控這一痼疾。傳統(tǒng)行政控權(quán)理論中就提到行政機關(guān)執(zhí)行中要強調(diào)“行政自制”，即“行政主體對自身違法或不當(dāng)行為要加強自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾正”[7]等。只有加強對行政行為的有效控制，才能更好地保障相對人的權(quán)益。但是實踐中由于權(quán)力的強力控制屬性，使得外部控權(quán)常流于空談。而從權(quán)力內(nèi)部著手，“以強制對付強制”似乎更加務(wù)實。如何加強權(quán)力的自制，需要行政機關(guān)自身努力去尋找一個參照點。社會學(xué)中常提到一種“鏡中我”理論，它強調(diào)把自我以外的他人比喻成鏡子，他人就像鏡子一樣映照著自己的外貌和行為，而一個人總是不可避免地根據(jù)鏡子里的我或他人對自我的評價來調(diào)整自己的行為[8]。這反映到行政執(zhí)行與管理中即是如果以相對人作為鏡子，通過加強與相對人的接觸，透過相對人的態(tài)度來更加客觀地調(diào)整行政行為，如此便可努力控制行政權(quán)力的有序行使。當(dāng)然，對于行政行為進行監(jiān)督的外部制約也是促進行政自制的重要保障，立法機關(guān)、司法機關(guān)和社會輿論都應(yīng)加強對行政權(quán)的監(jiān)督與控制。在以權(quán)力制衡和權(quán)利優(yōu)位為基礎(chǔ)的外部制約機制之上，配合行政自制機能的輔助，方能更好地實現(xiàn)執(zhí)行行政行為的目標(biāo)價值。

(二)完善有關(guān)農(nóng)村墓地的相關(guān)法律法規(guī)

“關(guān)于農(nóng)民墳地的性質(zhì)及權(quán)屬問題，目前的法律制度嚴(yán)重缺失，既沒有清晰界定墳地的權(quán)屬性質(zhì)，更沒有相應(yīng)的可操作性法律保護條款?！盵9]針對多起平墳事件所昭示的法制建設(shè)問題，我們可以考慮從以下幾方面來完善相關(guān)的法律法規(guī)制度：第一，通過制定全國范圍的《國家殯葬法》對包括農(nóng)村墳地在內(nèi)的各種墓地、陵園的法律屬性進行明確界定。在法律法規(guī)的修訂過程中，可以將農(nóng)村墳地按葬主分類，依集體宅基地或農(nóng)戶宅基地進行劃分，農(nóng)民在歸屬集體組織成員期間享有并免費取得墓地的使用權(quán)。第二，建立農(nóng)村墳地確權(quán)登記制度。墳地的相關(guān)責(zé)任主體在完成下葬后應(yīng)立即辦理相關(guān)手續(xù)并備案登記，在此基礎(chǔ)上，在不與現(xiàn)行農(nóng)村宅基地物權(quán)制度沖突的前提下，可以補強農(nóng)村墳地這一特殊宅基地上所附著的權(quán)利體系，比如可適當(dāng)賦予其財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，因為當(dāng)前墓地對于農(nóng)民來說并非屬于所有家庭的剛需，這樣登記備案后方便流轉(zhuǎn)、出售，也便利農(nóng)戶在現(xiàn)代農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活中進行自由選擇。另外，現(xiàn)實中為滿足公共利益的需要，政府部門常常向農(nóng)民依法征收各種土地并支付與此相關(guān)的各項費用，但現(xiàn)有的法律法規(guī)并未明確規(guī)定對農(nóng)民墳地這種特殊用途土地的征收補償措施，這使得實踐中常出現(xiàn)“征地難，遷墳更難，搬家難，遷墓更難”[10]的窘境。正是由于缺乏合理的征收補償措施，客觀上也導(dǎo)致了歷次平墳事件中平遷墳地的農(nóng)民多對此頗有怨言，而這常常也在隨后的事件發(fā)展中成為了引發(fā)輿論討伐的重要導(dǎo)火索之一。所以應(yīng)當(dāng)盡快使相應(yīng)的法律法規(guī)得到明確和細(xì)化。此外，當(dāng)年河南平墳事件中當(dāng)?shù)卣凇缎姓娭品ā芬呀?jīng)出臺的情況下竟公然援引作為下位法的《殯葬條例》，并且之后當(dāng)國務(wù)院對《殯葬條例》進行修改以后仍有部分地區(qū)還在使用原《殯葬條例》的條款。這些情況凸顯出我國法律清理工作在有些地方做得尚不到位。法律不及時清理不僅危害公民的權(quán)利、法律的權(quán)威，還影響到法治建設(shè)的根基。因此，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)有效的行政規(guī)范審查機制，規(guī)范從中央到地方的法律法規(guī)清理工作，在新法實施后及時落實，在舊法修改或失效后及時廢棄，彌補現(xiàn)有制度的不足，實現(xiàn)各類行政法規(guī)與憲法和法律的有機統(tǒng)一。

(三)加快農(nóng)村殯葬制度改革與村級公墓建設(shè)

從河南周口到江蘇沛縣，平墳事件危機的一個重要現(xiàn)實根源便是現(xiàn)行農(nóng)村殯葬制度尚有缺陷。這就需要從農(nóng)村墳地私權(quán)利合法行使和農(nóng)村公墓制度有效建立兩個方面逐步改革。

關(guān)于農(nóng)村墳地私權(quán)利合法行使問題，一是要處理好農(nóng)村墳地的相鄰關(guān)系問題?！段餀?quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”這就是我們通常所說的習(xí)慣物權(quán)。“將習(xí)慣納入處理相鄰關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，更符合實際生活規(guī)律，尤其在處理墳地的相鄰關(guān)系問題時將會更加靈活?！盵11]二是關(guān)于農(nóng)村土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)的涉他墳地處理問題。這種情況在現(xiàn)實中最常見的就是在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中，該幅土地存在原主的親屬墳地或存在其他第三人的墳地。我國民間自古以來多是以引入地役權(quán)制度來處理這種情況的。這種方法類似于《瑞士民法典》第675條關(guān)于建筑權(quán)之規(guī)定，即在他人土地上與他人協(xié)商設(shè)立營造建筑或者保留建筑的特殊地役權(quán)。具體來講，就是賣主即使出賣土地后依然可以與買主在這幅土地上通過約定享有保留原有墳地或營造新墳地的一種地役權(quán)。歷史上所記載的湖北益陽的“相去五尺”制度、四川巴縣的“穿心十八步”制度等都是這種形式的真實寫照。而王德慶先生將這種中國特色的地役權(quán)定義為“墳禁地役權(quán)”[12]。所以，鑒于長久以來中國的農(nóng)村墳地上的這種情況，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種地役權(quán)。未來在實際生活中，可對《物權(quán)法》中關(guān)于地役權(quán)的條款做適當(dāng)技術(shù)性修改，增加允許類推適用的“其他”類的情形。在這樣的法律條款下，雙方當(dāng)事人可以訂立有關(guān)墳禁地役權(quán)的合同，就地役權(quán)的權(quán)能、期限等進行約定，但不得與該幅土地上已有的其他所有類型的物權(quán)存在沖突，且也不得獲得絕對的優(yōu)先權(quán)地位。同時在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，可以通過合同對涉及墳地的其他問題進行進一步補充約定。這樣不僅可以做到物盡其用，也可以充分調(diào)和墳地上各種權(quán)利主體之間的權(quán)屬使用爭議。三是要在其他民事法律法規(guī)中加強對墳地的法律保護，在未來制定《民法典》時也應(yīng)考慮墳地這一種具有特有民族情懷寄托的民法客體上所寄寓的權(quán)利，通過《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《繼承法》等多重法律的共同構(gòu)建，保障墳地尤其是農(nóng)村墳地?fù)碛姓叩母黜椇戏?quán)益。

這幾起平墳事件中另一個被炒作最多的重點問題便是平墳是為了復(fù)耕，保障經(jīng)濟生產(chǎn)。因而為了解決墓地與耕地之間的矛盾，設(shè)立農(nóng)村公墓制度是從社會法角度加快農(nóng)村殯葬制度改革的另一個維度。當(dāng)前紛紛擾擾的平墳爭議結(jié)束后，政府的關(guān)注點應(yīng)落到村級公墓建設(shè)上。據(jù)有關(guān)專家調(diào)查了解，最近幾年我國許多地區(qū)的村級公墓建設(shè)在基層宣傳、政策指導(dǎo)、點面示范等多重機制的促進下已經(jīng)取得一定程度的發(fā)展[13]。因此在我國當(dāng)前的社會經(jīng)濟環(huán)境下，村級公墓的規(guī)范化建設(shè)不僅有助于保護美化環(huán)境、節(jié)約土地資源，而且也是解決平墳問題的重要出路之一。不過，在未來具體實施中還應(yīng)注意以下兩個問題：首先是在村級公墓建設(shè)時，要繼續(xù)量力而行、分步實施。公墓的規(guī)劃要兼顧土地利用、交通狀況、民眾需求等多種因素，對墓區(qū)總體規(guī)劃、墓穴數(shù)量、單墓用地、墓區(qū)環(huán)衛(wèi)等建議以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)為單位統(tǒng)籌規(guī)劃，同時鼓勵鄰村之間建設(shè)聯(lián)合墓地[14]。其次是促進村級公墓經(jīng)營管理的可持續(xù)發(fā)展。在現(xiàn)實的國情和傳統(tǒng)文化的雙重影響下，如果費用過高不利于鼓勵村民接受村級公墓，但如果單純依靠公益性運行村級公墓也不可行。這就決定了村級公墓建設(shè)要在公益性和盈利性方面兼顧平衡。筆者建議一是可以出臺相關(guān)的規(guī)定由公共財政與政策性銀行、農(nóng)村商業(yè)性金融機構(gòu)以及農(nóng)村民間借貸主體共同合作，為村級公墓提供資金支持。二是鼓勵公墓運營主體采取更加靈活的運營手段，比如可以與村民簽訂協(xié)議以村民提供勞務(wù)或承包經(jīng)營公墓綠化地等方式解決公墓費用問題。三是要加強公墓運營和管理的監(jiān)督檢查工作，繼續(xù)堅持“建管結(jié)合，重在管理”[15]的原則。一方面民政部門可以以就近照顧當(dāng)?shù)卮彐?zhèn)的建設(shè)施工單位為出發(fā)點，出臺相應(yīng)的準(zhǔn)入和監(jiān)管制度，既可以關(guān)照到當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展，又可以規(guī)范運營主體的行為，實現(xiàn)村級公墓建設(shè)的有序發(fā)展。另一方面，對村級公墓的日常監(jiān)管可以由鄉(xiāng)分管領(lǐng)導(dǎo)、村“兩委”負(fù)責(zé)人為主要責(zé)任人，實行包片、包村、包組的工作責(zé)任制。這種方式有助于避免國土、城管、環(huán)境等多部門多頭監(jiān)管帶來的繁冗，將綜合整治與基層建設(shè)有機結(jié)合起來。

三、余論：農(nóng)村墓地治理問題上的現(xiàn)代法與民間法的交融

從“平墳事件”等當(dāng)前農(nóng)村墓地建設(shè)、規(guī)范與治理的各個方面所遇到的許多問題我們不難發(fā)現(xiàn)，這些問題許多時候都充斥著傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的民間習(xí)慣法與現(xiàn)代法之間的博弈與互動。這一問題也直接折射出當(dāng)代中國農(nóng)村法治發(fā)展中一直糾結(jié)的一種路徑選擇，即我國農(nóng)村法治現(xiàn)代化進路走的是一條自上而下的“外部建構(gòu)型”發(fā)展之路。我們常常在法制宣傳中所能見到的“送法下鄉(xiāng)”便是此種模式的典型寫照。但是，我們不得不承認(rèn)，相對于根植在鄉(xiāng)村原生社會圈內(nèi)的“內(nèi)生進化型”法治現(xiàn)代化，當(dāng)前的這種法治構(gòu)建模式注定會使外來法與鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)習(xí)慣法則之間發(fā)生碰撞和沖突[16]。單就平墳這一事件來說，在官民的多次反復(fù)拉鋸之間更深層次反映出的是，建立在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法的運行邏輯有時是與村民基于宗法、血緣、信仰而本能展現(xiàn)出的行動邏輯之間存在某些隔閡的。[17]另外，在權(quán)利救濟過程中，現(xiàn)代法的成本負(fù)擔(dān)的確較高，這使得村民在與行政權(quán)力對抗到無可奈何之際，無法從現(xiàn)代法的救濟中獲得接引，在走投無路之時甚至選擇自焚等極端宣示行為。這不得不說是法治的遺憾?；谶@些分析，筆者認(rèn)為，未來在解決類似平墳等農(nóng)村墓地治理問題時，首先，政府要以農(nóng)村鄉(xiāng)土社會自身的社會運行規(guī)則為參照，在制定行為規(guī)則時不僅要盡可能使現(xiàn)代法能夠貼近農(nóng)村社會實際，也應(yīng)當(dāng)適度承認(rèn)鄉(xiāng)土社會的民間習(xí)慣法和某些當(dāng)?shù)毓沧R。因為現(xiàn)代法不可能完全代替它們，而且在現(xiàn)代法發(fā)揮不了應(yīng)有的效果時，可以借助它們來進行彌補。而借助于這些規(guī)則的交融，也能為現(xiàn)代法漸漸滲透進農(nóng)村社會提供助力，從根本上有助于農(nóng)村現(xiàn)代化法治進程的最終推廣。其次，基層司法改革也需要關(guān)注農(nóng)村社會的現(xiàn)實情況，盡量為民眾提供廉價高效的司法服務(wù)。再次需要構(gòu)建農(nóng)村多元綜合治理體系。在這一體系中，以現(xiàn)代成文法體系為統(tǒng)領(lǐng)，以鄉(xiāng)土社會的民間習(xí)慣法為依托，追求構(gòu)建方法簡便、靈活多樣的綜合治理平臺。在這一平臺上，整合民間傳統(tǒng)習(xí)慣法、鄉(xiāng)土區(qū)域共識、現(xiàn)代成文法等法律程序，使其優(yōu)勢互補，形成各類方案解決套餐，以便于村民自愿地選擇并接受適合其個人特點的實際問題解決方案。

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Discussion about Legal Protection of the Chinese Rural Cemeteries—Legal Reflection on the “Leveling Tombs” of Zhoukou, Henan

ZHAI Kai

(SchoolofLaw,HuazhongUniversityofScienceandTechnology,Wuhan430074，China)

Abstract:The movements of “l(fā)eveling tombs” appear in the media reports these years. The movement of “l(fā)eveling tombs to farm” of Zhoukou once as the typical case has always aroused an extensive discussion. Some government measures in this movement lack legitimacy and rationality, which also reflects many government departments lack of awareness of laws and regional governing abilities. Under the background of managing state affairs according to law, the government should make good use of the laws and legal thinking to deal with similar problems in future, strengthen the legal construction of government decision-making and management, improve the relevant laws and regulations, and speed up the reform of the funeral system in rural areas. The contradiction of dealing with the rural tombs shows the blending problems of modern laws and folk laws. Therefore, the local governments should moderately recognize customary laws and some regional folk consensus when they make regulations, and improve the diversified comprehensive management system in rural areas.

Key words：rural tombs; the leveling tombs movement; legal protection

文章編號：1672-3910(2016)02-0101-06

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

作者簡介：翟凱(1987—)，男，安徽蕪湖人，博士生，從事法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)研究。

基金項目：湖北省人大常委會理論研究課題(HBRDYJKT2015234)；華中科技大學(xué)博士研究生自主研究項目(0231403079)

收稿日期：2015-11-28

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.02.016