鄭春燕

(安徽師范大學 政治學院，安徽 蕪湖 241000)

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【法壇論衡】

隱性就業(yè)歧視的軟法之治

鄭春燕

(安徽師范大學 政治學院，安徽 蕪湖 241000)

摘要：對于隱性就業(yè)歧視，現(xiàn)行反就業(yè)歧視法規(guī)制無力。然隨著法治的推進，社會各個主體尤其是用人單位法律意識的增強，就業(yè)歧視會越來越多地以隱性形式出現(xiàn)。隱性就業(yè)歧視使得受到歧視的勞動者無法用現(xiàn)有的法律來維護自己正當?shù)臋?quán)益，致其社會不公感增強，直接損害了勞動者的個體權(quán)益。包容性的承認規(guī)則使道德規(guī)范成為軟法變得可能，軟法治理與隱性就業(yè)歧視的規(guī)則高度契合。軟法治理具有開放性、協(xié)商性、參與性以及社會治理的靈活性，能充分調(diào)動政府、行業(yè)組織、基層自治組織、企業(yè)主體和勞動主體的民主參與，凝聚公共理性和各方共識，實現(xiàn)隱性就業(yè)歧視的有效治理。

關(guān)鍵詞：隱性就業(yè)；就業(yè)歧視；軟法之治

近年來，就業(yè)歧視引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。隨著關(guān)注度的提高，政府部門亦出臺了相應(yīng)的法規(guī)、政策來減少就業(yè)歧視的發(fā)生，但是就業(yè)歧視的情況并未減少，反而披上了隱形的外衣。本文試圖用軟法理論來為隱性就業(yè)歧視問題的解決提供一套全新的實踐路徑。

一、隱性就業(yè)歧視的悲傷與困惑：一般理論探析

用人單位出于對經(jīng)濟利益和用工效益的追逐，在對人的甄選和使用上一定會遵循效率原則，充分利用其用工自主權(quán)選優(yōu)汰劣和獎優(yōu)罰劣。這是企業(yè)用人的一般常識和一般做法，無可非議。但是，當企業(yè)和用人單位在區(qū)分這種優(yōu)劣時不是基于勞動者的后天知識與能力(可稱為后天因素或社會因素，如能力、表現(xiàn)、工作績效等)，而是基于勞動者的一些先天特性和自然特征(可稱為先天因素或自然因素，如性別、年齡、相貌等)，這時就業(yè)歧視就發(fā)生了。原則上任何用人單位無權(quán)基于先天因素而給勞動者設(shè)置不平等的待遇，但基于社會普遍認同的行業(yè)或職業(yè)的特殊內(nèi)在需要除外(例如表演行業(yè)對演員身高、相貌等方面的要求，食品衛(wèi)生行業(yè)對從業(yè)者健康狀況的要求等)。綜上，筆者認為，隱性就業(yè)歧視是指在勞動者與雇傭者產(chǎn)生雇傭關(guān)系之前，雇傭者沒有明確表示在招聘公告之內(nèi)的，但因為勞動者的種族、膚色、宗教、戶籍、性別、身體健康狀況、社會出身、年齡等原因，采取區(qū)別對待、排斥或給予優(yōu)惠政策等任何違反公平原則的方式侵犯勞動者合法權(quán)利的行為。

面對隱性就業(yè)歧視，現(xiàn)行法律難以對其進行規(guī)制，那些缺乏正當途徑保護其合法權(quán)益的人群會找各種方式發(fā)泄心中的不滿，甚至采取違法的行為。隱性就業(yè)歧視對勞動者的傷害是顯而易見的，但我們對于其中的法理研究尚處于初始階段。對隱性就業(yè)歧視進行法理分析，對解決這一問題具有重大意義。

(一)隱性就業(yè)歧視有違勞動者基本人權(quán)的保護及社會公平正義

20世紀政治哲學大師德沃金先生旗幟鮮明地指出，“平等的關(guān)切是政治社會至上的美德”[1],民主社會的每個平等主體都應(yīng)受到平等的對待。這是自19世紀“人人生而平等”這個響徹云霄的人性解放口號喊出后政治民主的顯著推進。就業(yè)事關(guān)每個成年社會成員的生存和尊嚴，就業(yè)是每個人都必須經(jīng)歷的過程。當我們滿懷信心地踏入就業(yè)大軍行列時，卻因為自己是農(nóng)村戶口或是女性等原因而止步，心中的憤懣難以釋懷，我們無法通過自己的努力得到一個與他人平等競爭的機會，不能得到同等的尊重。相等的東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人[2]。就業(yè)在本質(zhì)上是職業(yè)作為一種資源和財富的分配，平等的就業(yè)就意味著對利益的平等分配，符合平等的原則。隱性就業(yè)歧視就是對最基本公民權(quán)利——平等權(quán)的挑戰(zhàn)。

羅爾斯將正義視為制度化社會的首要價值，是社會基本結(jié)構(gòu)的首要主題，他的正義觀被稱為“作為公平的正義”，其重要內(nèi)容是兩個正義原則：一是平等自由的原則，二是差別原則和機會公正平等原則的結(jié)合[3]。公平意味著平等，平等則意味著受到公平的對待。平等既是一項具有具體內(nèi)容的基本人權(quán)，又是近代憲法的基本價值之一。它不僅體現(xiàn)在人與人之間在這個社會上人格尊嚴的平等，更重要的是體現(xiàn)人的社會地位不被排擠和歧視。隱性就業(yè)歧視的本質(zhì)就是從社會地位的層面對某一群體產(chǎn)生排擠和歧視。這是對人格尊嚴的侮辱，更是對人權(quán)的踐踏。平等是一項神圣的法律，一項先于其他一切法律的法律，一項派生其他法律的法律[4]。公民能夠平等地就業(yè)是社會平等在就業(yè)上的表現(xiàn)，保證公民的平等就業(yè)權(quán)是國家平等保障公民基本權(quán)利的體現(xiàn)。

(二)隱性就業(yè)歧視不利于弱勢群體保護

社會法的出現(xiàn)是為了維護社會全體成員的整體利益，具體又包括勞動、就業(yè)、教育、居住等社會福利與社會保障方面的法律法規(guī)。相對于私法而言，社會法是關(guān)注社會整體利益的法律。“社會法”一詞是20世紀三四十年代被引入我國的，在西方資本主義經(jīng)濟高度發(fā)達的國家，它的出現(xiàn)要早得多，它是隨著市場經(jīng)濟和競爭社會的形成而發(fā)展起來的。對弱勢群體進行保護是社會法的應(yīng)有之義。雖然現(xiàn)代社會每個公民的權(quán)利應(yīng)該是平等的，但由于人的自身情況不同，人又是不一樣的，在這個不一樣的群體當中就會產(chǎn)生強者和弱者。為了保障整個社會的穩(wěn)定和諧，我們有必要對弱者進行“偏袒”，即對社會中弱勢群體的權(quán)利進行特別的保護。羅爾斯正義論內(nèi)容的第二個原則體現(xiàn)的就是這一點，“合乎最少受惠者的最大利益”是理解羅爾斯正義論的一個關(guān)鍵之處。羅爾斯實際上是從最少受惠者的地位來看待和衡量不平等的，表現(xiàn)出了對最少受惠者的偏愛，盡力想通過某種補償或再分配使一個社會的所有成員都處于一種平等的地位。在就業(yè)大軍中，弱勢群體是受惠最少甚至是沒有受惠的群體，隱性就業(yè)歧視的對象也大部分都是這些人，想要達到羅爾斯所說的使所有成員都處于一個實質(zhì)平等的地位，就必須保障這些人的利益。隱性就業(yè)歧視的存在不但沒有對弱勢群體的平等就業(yè)權(quán)予以保障，給予傾斜，反而把弱勢群體的就業(yè)機會徹底剝奪了。年齡的歧視、性別的歧視、身體條件的歧視等讓本就處于弱勢地位的他們感到更加無所適從，勢必加深他們的社會孤獨感與自卑感，消解社會的凝聚整合力量，進而給社會的穩(wěn)定、和諧帶來隱患。

(三)隱性就業(yè)歧視阻礙企業(yè)倫理精神的構(gòu)建

企業(yè)從成立時起就是以營利為目的的，作為社會利益的分攤者，企業(yè)應(yīng)當承擔自己的社會責任。企業(yè)不僅僅是謀取自身利益最大化的經(jīng)濟體，而且作為社會的細胞體，企業(yè)還是社會整體財富積累、社會文明進步、環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的重要推動者。企業(yè)在發(fā)展過程中，需要充分考慮經(jīng)濟、社會、環(huán)境這三重底線，需要對員工、消費者、供應(yīng)商、社區(qū)、環(huán)境等一系列對象負責。簡單說，企業(yè)的社會責任可以表現(xiàn)為關(guān)心員工成長、對消費者的權(quán)益負責、關(guān)注環(huán)境保護、救助社會中需要關(guān)心的群體等等。我們并不反對企業(yè)獲得他們應(yīng)得的利益，但若是一味地追求利益而忽略企業(yè)的文化建設(shè)，這樣的發(fā)展策略肯定不是長久之計。隱性就業(yè)歧視阻礙經(jīng)濟發(fā)展，是充分利用人力資源生產(chǎn)要素的絆腳石[5]。

二、隱性就業(yè)歧視的規(guī)制與軟法之治高度契合

“軟法”這一概念來自于國際法學，后來該理論在日趨復雜的社會治理領(lǐng)域大有作為, 是當前法治理論研究和法治實踐創(chuàng)新的熱點之一。然我國理論界尚未對軟法研究完全達成共識，但對于軟法的非法律淵源性、不具有法律強制力等方面意見還是比較一致的，軟法的核心是貫徹平等正義原則，其具有開放性、協(xié)商性、過程性、互動性等特征，因此軟法與隱性就業(yè)歧視規(guī)則高度契合。本文的探討就是在這些共識性成果的基礎(chǔ)上，尤其是姜明安先生關(guān)于軟法七種規(guī)則界定的基礎(chǔ)上①北京大學姜明安先生在《軟法在推進國家治理現(xiàn)代化中的作用》一文中認為，軟法主要應(yīng)包括以下7種形式：一是公法的基本原則；二是已經(jīng)形成和正在形成的憲法和行政法慣例；三是執(zhí)政黨的黨內(nèi)法規(guī)；四是憲法、法律中的宣示性、倡導性條款；五是已經(jīng)形成和正在形成的公民社會規(guī)則；六是司法判例；七是行政執(zhí)法基準(見《求是學刊》2014年第5期)。，利用軟法在社會治理中的不俗表現(xiàn)來解決當前勞動市場中的頑疾——隱性就業(yè)歧視。

(一)隱性就業(yè)歧視硬法規(guī)制的缺位，軟法內(nèi)容上的補位

隱性就業(yè)歧視硬法規(guī)制存在的問題首先是法源上的不足，在我國對于就業(yè)歧視進行規(guī)制的法律主要是《勞動法》《就業(yè)促進法》《婦女權(quán)益保障法》和《殘疾人保障法》等。但是，我國的現(xiàn)有相關(guān)法律存在著線條太粗規(guī)定不嚴謹?shù)膯栴}，多以一些原則規(guī)定為主，缺少具體執(zhí)行措施，缺乏現(xiàn)實可操作性，甚至沒有規(guī)定違反條款應(yīng)承擔的后果或懲罰措施。這些法律規(guī)定實施的社會成效很難讓人滿意。當然這也是由我國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展水平所決定的。我國處于市場經(jīng)濟的初期，企業(yè)的運行發(fā)展面臨的困難比較多，企業(yè)的生存環(huán)境較惡劣，如果對企業(yè)課以嚴格的就業(yè)責任，企業(yè)尤其是實體企業(yè)恐難承受。其次，隱性就業(yè)歧視的硬法規(guī)制在司法保護上也因為受歧視勞動者舉證困難而收效甚微，出現(xiàn)很多面對歧視無法進行司法救濟的情形，隱性就業(yè)歧視硬法規(guī)制的這種缺位讓受損害的勞動者或隱忍或憤怒。

軟法在內(nèi)容上更加豐富，軟法的出臺和變更也更為靈活，硬法對于隱性就業(yè)歧視在內(nèi)容和功能上的缺位，讓軟法可以充分發(fā)揮其靈活治理的功能，及時補位。規(guī)制隱性就業(yè)歧視的軟法在在內(nèi)容上包括以下幾個方面：(1)國家制定法作為硬法是協(xié)商解決歧視問題的原則性淵源，尤其是那些沒有規(guī)定相關(guān)法律責任的部分。(2)國家相關(guān)的政治政策，作為政府對待此問題的態(tài)度，也是解決問題的軟法淵源，只不過原則性淵源優(yōu)先適用于政府的政治政策。(3)行業(yè)協(xié)會可以利用自己作為公共性團體具有的權(quán)能對企業(yè)的用工行為進行約束，也有必要對其會員企業(yè)的社會責任履行進行督促。(4)地方商會組織。中華人民共和國成立后，我國的地方商會組織呈現(xiàn)萎縮、萎靡的態(tài)勢，但地方商會組織的存在是有其正面價值的，此類組織也是我國市民社會的重要元素之一。(5)基層群眾性自治組織(如村民委員會、居民委員會)用來規(guī)范其自身的組織、活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則, 如村民委員會、居民委員會和其轄區(qū)內(nèi)的企業(yè)就就業(yè)方面所達成的約定亦是隱性就業(yè)歧視軟法規(guī)制的淵源之一。(6)企業(yè)工會。企業(yè)工會的組織力量有待進一步挖掘，工會組織的章程、規(guī)章、原則等盡管并不能直接約束用人單位，但可以對用人單位的用工自主權(quán)起到牽制作用。同時，工會組織的章程、規(guī)制、原則對于其成員是有直接的軟約束力的，當前解決隱性就業(yè)歧視乃至解決勞工問題需要繼續(xù)培育健康的工會組織，切實讓勞動者對自身權(quán)益的維護有依靠。這可在相當程度上消除勞動者與用工方的緊張對峙關(guān)系。當硬法救濟不力時，以上軟法可以在各方治理主體主持下針對不同的主體發(fā)揮其效能，并在協(xié)商中實現(xiàn)各方利益的和諧共贏。

(二)隱性就業(yè)歧視種類的多樣性和變異性與軟法治理的靈活高效

隱性就業(yè)歧視直接規(guī)避現(xiàn)行的勞動法規(guī)，在對勞動者給予歧視的同時，卻又給這種歧視披上冠冕堂皇的合理理由，有時甚至連一些勞動者本人都無法感知。而且這種歧視猶如一個多面人，可以根據(jù)用人單位的需要隨時改頭換面。目前隱性就業(yè)歧視除了常規(guī)的對于性別、年齡、身高、樣貌等的歧視外，還有對特定疾病、戶籍，甚至學習背景的歧視。近些年連我們一些地方政府在招聘錄用人才時也出現(xiàn)了乙肝歧視、非名校歧視之類的現(xiàn)象。在隱性就業(yè)歧視中，媒體和廣大勞動者的注意力大多集中在入職時的歧視，忽視了履職期間的歧視，履職期間職內(nèi)薪金待遇和勞動條件、勞動保障待遇的歧視，以及職內(nèi)職位選擇和晉升的歧視。同一用工企業(yè)根據(jù)自己的需要可以隨時調(diào)整其隱性就業(yè)歧視的種類。隱性就業(yè)歧視的這種多樣性和變異性，通過軟法治理能夠?qū)ζ浣o予高效靈活的規(guī)制。

軟法治理的過程主要是各方主體充分協(xié)商的過程，無需按照訴訟程序和期限進行，也不限問題解決的具體時間、地點，更沒有勞動仲裁程式。各方主體可以事先協(xié)商，也可以私下溝通彼此的觀點和利益訴求，具有極大的靈活性。而且各種軟法條款在治理隱性就業(yè)歧視時可以在硬法原則的指引下，根據(jù)具體情況選擇性適用，解決問題更為靈活，更能使各方利益得以實現(xiàn)。

隱性就業(yè)歧視的軟法解決很多時候都無需政府行政機構(gòu)參與，在企業(yè)和企業(yè)工會，或者在企業(yè)所在的行業(yè)協(xié)會、地方商會與企業(yè)工會組織間即可解決，解決的時間區(qū)間更短。這既可以節(jié)約行政資源，防止行政權(quán)力濫用，滋生貪污腐敗，又可以進一步提升我國社會組織的行業(yè)自律、行業(yè)調(diào)節(jié)；既可以使市場經(jīng)濟主體更活躍，又可以更高效地化解勞資矛盾，實現(xiàn)地方的和諧穩(wěn)定。

(三)經(jīng)濟社會自治與軟法治理主體的開放性

市場經(jīng)濟下，企業(yè)是自我經(jīng)營、自我管理的市場主體，企業(yè)的用工自主權(quán)也是其自我經(jīng)營中的一項重要內(nèi)容。企業(yè)通過用工自主權(quán)決定自己需要什么樣的人才，需要多少勞工，才能既提高勞動效率又節(jié)約用工成本。企業(yè)是經(jīng)濟社會自治的重要一級，經(jīng)濟社會的自治還需要經(jīng)濟社會的自我管理、自我約束組織，從企業(yè)方來說就是行業(yè)協(xié)會自治組織，從勞工方來說就是工會組織。二者可以很好地發(fā)揮其經(jīng)濟社會關(guān)系中的協(xié)調(diào)功能，更好地在國家社會管理中精確提供市場信息，嚴守己方代理利益，為經(jīng)濟社會的自治提供引擎，又是國家硬法管理的中間人和緩沖墊。經(jīng)濟社會自治中重要的一個因素就是勞動力市場的開放。勞動力自由流動，既可以讓勞動者個人能力最大地實現(xiàn)，也可以使勞動力配置到市場最需要的地方去，實現(xiàn)勞動力市場與經(jīng)濟市場的交叉融合。以上這些是經(jīng)濟社會自治所需要的根本要素，但在這個多變的時局中出現(xiàn)的隱性就業(yè)歧視的規(guī)則也是相伴而生的，這與軟法治理主體的開放性相契合，實現(xiàn)合理的軟法治理可以事半功倍。

軟法在治理隱性就業(yè)歧視時，其主體通常包括社區(qū)、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會自治組織、勞動者、地方工會等，但針對當前的形勢，我國應(yīng)當強化工會的工人組織的作用，增強其在軟法治理中的核心主體地位。

隱性就業(yè)歧視的發(fā)生雖然是個體勞動關(guān)系受損，只涉及個別受歧視勞動者的利益，但是問題的解決仍需要有強大影響力的工會組織的參與。而我國工會組織本身存在著行政化、非工人化以及邊緣化的尷尬。發(fā)揮工會作為勞動者中間組織的協(xié)商溝通作用，使勞動者面對強勢的企業(yè)方時，個人力量的微薄能夠演變?yōu)榧w力量的強大，從而更有效地取得在軟法治理過程中協(xié)商解決的主動權(quán)，既能維護勞動者的合理利益，又不至于對企業(yè)用工秩序產(chǎn)生不良影響。反過來通過協(xié)商功能的發(fā)揮，工會也能增強其在工人中的可信度和影響力，為軟法的持續(xù)運行營造良好的權(quán)威基礎(chǔ)。

(四)隱性就業(yè)歧視解決中利益訴求的多元性與軟法治理的協(xié)商性

解決隱性就業(yè)歧視問題困難重重，究其根本原因是各方利益訴求的不同。政府方面無法出臺并實施具有普遍適用性和較強強制力的反就業(yè)歧視法，因為我國幅員遼闊，各地方企業(yè)的生存環(huán)境不同，國有企業(yè)和民營企業(yè)、大型企業(yè)和中小企業(yè)所呈現(xiàn)的用工局面不同，如果采用統(tǒng)一的嚴格的反就業(yè)歧視法，在法律的適用和實施中，將會挫傷一些企業(yè)生產(chǎn)的積極性，使這些企業(yè)生產(chǎn)陷入更加艱難的困境，又會反向減少用工數(shù)量，增加就業(yè)困難。同時，當前關(guān)于反就業(yè)歧視方面的政府監(jiān)管是疲軟的，對于對當?shù)刎斦兄卮筘暙I的企業(yè)用工行為，政府監(jiān)管上往往網(wǎng)開一面。這些反映出政府在解決隱性就業(yè)歧視問題方面自身價值利益訴求的多元性。

企業(yè)的利益訴求絕大多數(shù)是使企業(yè)資本在勞動力購買上實現(xiàn)效益最大化，但有時企業(yè)在選擇勞動者時所表現(xiàn)出的歧視是文化心理的偏見，和企業(yè)運行沒有直接關(guān)系。行業(yè)協(xié)會作為本行業(yè)企業(yè)的代言人，其所代表的利益絕非單個企業(yè)的利益，而是這個協(xié)會所有會員企業(yè)的整體利益，所以，行業(yè)協(xié)會會盡力維護企業(yè)方的利益。但有時個別企業(yè)的用工行為損害其自身社會聲譽的同時，也會對本行業(yè)、本地區(qū)的企業(yè)產(chǎn)生負面的波及效應(yīng)，此時，行業(yè)協(xié)會的利益訴求又是和企業(yè)個體相沖突的。

勞動者本人是弱者，其價值利益追求是和企業(yè)對立統(tǒng)一的，他需要將自身融入到工會集體中。但遺憾的是，我國的工會組織往往以企業(yè)為組織單位，而勞動者遭遇隱性就業(yè)歧視時尚未入職，很難獲得企業(yè)工會的保護。所以，地方總工會的加入是其實現(xiàn)己身利益的最佳途徑。地方總工會和企業(yè)工會組織的利益訴求也是矛盾多元的：一方面其經(jīng)費來源是企業(yè)和政府的，在行為自主性上受限；另一方面它又要主動貼近工人，因為這是其自身存在的根本，缺失了工人的信任，它亦失去了存在的合法性和必要性。

而軟法之治就是要通過民主對話與協(xié)商，讓各方的利益訴求求同存異，不斷增進了解，消除偏見，使各方理性精神和自由精神得以充分地發(fā)揮和尊重。沒有一方必須服從另一方，只有一方愿意為了自己的利益尊重、接受另一方，最終以最小的社會成本，發(fā)揮經(jīng)濟社會自治的宏大影響力，最大限度地尊重、維護各方的利益訴求，消解敵對偏見，理順彼此關(guān)系，找準自己位置，達成理性共識，實現(xiàn)社會和諧。

就業(yè)歧視是和諧社會發(fā)展的不和諧之音，隱性就業(yè)歧視的出現(xiàn)讓這個問題變得更加復雜且亟待解決。就業(yè)是每個人都會經(jīng)歷的過程，是我們謀生的手段。在當今的法治社會框架之下，追求公平是人們關(guān)注的焦點。這個問題的出現(xiàn)反映了許多現(xiàn)實社會的問題，包括國家政治經(jīng)濟體制問題、社會價值問題、利益追逐與良知問題等等。這即是社會當中一個極小的層面折射出的現(xiàn)實，也是我們實現(xiàn)各個方面改革的突破口。

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Soft Law Governance of Recessive Employment Discrimination

ZHENG Chun-yan

(InstituteofPolitics,AnhuiNormalUniversity,Wuhu241000,China)

Abstract:With regard to the discrimination of recessive employment, the current laws and regulations against employment discrimination are weak, but with the promotion of the rule of law, the employment discrimination will arise in recessive forms because the social main body especially the employing units increase the legal consciousness. The recessive employment discrimination makes the workers unable to safeguard their legitimate rights and interests, with established laws and the sense of social injustice of workers stronger, which directly damages the labors’ rights and interests. Inclusive recognizing the rules makes ethics possible be soft laws. Soft law governance accords with the rules of recessive employment discrimination and has the characteristics of openness, consultation, participation and the flexibility of social governance, which can fully arouse the democratic participation of the government, trade organizations, the grass-root autonomous organizations, enterprise and entities and the laborers, agglomerate the public reason and the consensus of all parties and realize the effective governance of the discrimination of recessive employment.

Key words：recessive employment; employment discrimination; governance of soft law

文章編號：1672-3910(2016)02-0096-05

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A

作者簡介：鄭春燕(1977— )，女，安徽阜陽人，博士生，阜陽師范學院政法學院講師，安徽省農(nóng)民工研究中心研究員，主要從事法治理論和道德教育研究。

基金項目：國家社會科學基金項目(13BKS043)

收稿日期：2015-12-23

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.02.015