張 忠(福州大學(xué) 經(jīng)濟與管理學(xué)院，福建 福州 350116)

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論行政約談的法律意蘊與救濟

張 忠
(福州大學(xué) 經(jīng)濟與管理學(xué)院，福建 福州 350116)

行政約談是指行政機關(guān)為厘清真相并形成確信，預(yù)防可能發(fā)生的違法行為或糾正業(yè)已發(fā)生的違法行為，約請相對人到場并通過法規(guī)宣導(dǎo)、誡勉談話、協(xié)商談判等方式以獲得相對人的協(xié)力之行政事實行為。行政約談是將協(xié)商機制與契約精神引入行政執(zhí)法場域的一種新嘗試，研究行政約談的法律問題必須對其展開類型化分析，行政約談的類型化可以從其功能、目的、對象等不同的視角予以展開。行政事實行為屬性決定了行政約談的法律救濟問題必須納入行政事實行為的救濟框架中予以具體分析。

協(xié)商機制；行政約談；行政事實行為；法律救濟

一、選題背景與問題意識

隨著行政執(zhí)法民主化和創(chuàng)新行政執(zhí)法方式的探索實踐不斷深入，行政約談作為一種靈活運用協(xié)商機制與充分體現(xiàn)契約精神的新型執(zhí)法模式在現(xiàn)今各個國家和地區(qū)行政管理領(lǐng)域的運用日趨頻繁。早在二十世紀八、九十年代我國臺灣地區(qū)囿于財力、物力以及上級設(shè)定的績效目標(biāo)壓力，同時為了達成公平、合理之稅捐稽征，暢通稅務(wù)案件申訴管道，增進征納雙方意見溝通，從而減少行政救濟及陳情案件數(shù)量，提升為民服務(wù)績效，圓滿解決日益增多的租稅行政救濟案件，稅捐稽征機關(guān)就逐步建立起了所謂的“租稅協(xié)談”制度[1]。在我國大陸，約談工作機制率先正式啟動也是源自稅收征管領(lǐng)域，隨后該機制被廣泛應(yīng)用于土地管理、價格管理、市場監(jiān)管、消費者權(quán)益保護等行政執(zhí)法活動中。早在二十一世紀之初，作為行政手段之約談便開始運用于稅收行政執(zhí)法[2]。從2007年起為解決土地衛(wèi)星遙感圖片執(zhí)法檢查中的土地違法違規(guī)的問題，國土資源部開始約談土地違法情況嚴重的地方政府行政“一把手”，就土地違法問題進行通報，同時要求被約談地方政府積極整改[3]。自2010年下半年以來，由于物價的高企、面臨嚴重的通貨膨脹壓力，為了調(diào)控居高不下的房價、抑制物價上漲、預(yù)防和打擊串通漲價等價格違法行為，發(fā)改委會同監(jiān)察部、人力資源和社會保障部、商務(wù)部等部門先后對有關(guān)省、市人民政府、中國酒類流通協(xié)會、釀酒工業(yè)協(xié)會以及一些日化、家電和啤酒集團領(lǐng)導(dǎo)開展了多次約談。2013年，為了規(guī)范全國中藥材市場，遏制市場制假售假等違法行為，國家食品藥品監(jiān)督管理總局約談了全國17個中藥材專業(yè)市場所在地的政府負責(zé)人[4]。近年，為了有效解決消費者權(quán)益保護爭議，約談機制也被應(yīng)用于消費者權(quán)益保護行政執(zhí)法領(lǐng)域。例如，2016年6月，針對消費環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的各種糾紛以及消費者、經(jīng)營者雙雙維權(quán)難的新問題，杭州市市場監(jiān)管局對蘋果、阿里巴巴、頤高等杭州十家知名企業(yè)的相關(guān)負責(zé)人進行了約談[5]。

行政約談因應(yīng)了現(xiàn)代行政的民主化趨勢，注重通過協(xié)商機制發(fā)揮行政相對人的行政參與作用?！皡f(xié)商方式的最大優(yōu)點是及時暴露觀點的矛盾及其可能性，因此達成的理解和一致可以減輕行政程序的負擔(dān)，節(jié)約時間和費用，本來需要事后附加在許可的義務(wù)，可以提前解決。另一方面，缺點和危險不容忽視，如對法定規(guī)則的普遍輕視、對第三人地位的損害、缺乏透明度等?！盵6]正是因為協(xié)商之優(yōu)點，目前開展的約談在一定程度上對于解決納稅問題、抑制物價非正常上漲、預(yù)防和打擊價格違法行為、保護消費者的合法權(quán)益、維護經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定以及激發(fā)企業(yè)的社會責(zé)任感發(fā)揮了一定的積極作用。然而，也正是囿于協(xié)商方式的缺點，加之行政約談之公權(quán)力背景，使得行政約談容易引發(fā)對相對人權(quán)益的干涉。事實上，在約談實踐中也暴露出了如缺乏透明度和制度安排等諸多問題，在認識上人們對約談的作用、實施及實效等問題也提出了質(zhì)疑。這些質(zhì)疑主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，約談與行政干預(yù)的問題。有人認為行政約談實際上與行政命令式的干預(yù)幾無差別。其二，公平對待問題。有人認為約談的“有償性”有可能助力部分被約談企業(yè)搶占市場份額，而讓另一部分處在同一市場環(huán)境中同樣服從了行政干預(yù)同時還面臨巨大市場壓力的未被約談企業(yè)失掉市場。其三，約談的效果問題。有人認為，雖然約談可以鎮(zhèn)痛，但卻也有可能讓短痛變成長痛[7]。

研究行政權(quán)的來源、行使與救濟是行政法學(xué)的核心任務(wù)，以公權(quán)力為背景的行政約談其定位、性質(zhì)、功能、類型與法律救濟等問題理當(dāng)成為行政法學(xué)檢討的重要課題。然而，事實上有關(guān)行政約談這一問題并未受到理論界和實務(wù)界的重視。就筆者所見，目前行政法學(xué)界對行政約談專門深入的研究尚不多見，實務(wù)中也未將行政約談作為一個法律問題來意識。本文擬就行政約談的法律意蘊與救濟問題展開初步分析。

二、行政約談意涵的學(xué)理界定

探討行政約談的規(guī)范化、法治化等深層次的問題，邏輯起點在于厘清行政約談的法律意涵。

在字面意義上，“約談”可以理解為相約談話。但是，從法律意義上如何理解“約談”，至今尚無權(quán)威性的統(tǒng)一解釋。長期以來，我國立法實踐中并沒有專門的關(guān)于行政約談的制度化安排，也無“約談”這一專門用語。不過，在現(xiàn)行法律制度中，與“約談”相關(guān)之規(guī)定還是存在的，如價格法、土地管理法、稅收征收管理法、反不正當(dāng)競爭法等法律中有關(guān)“調(diào)查”“詢問”“問題說明”“盤問”“傳喚”“查問”等規(guī)定，這些行政手段盡管在表述上不盡一致，但均具有行政機關(guān)基于特定行政目的了解情況、搜集資料之意涵，具有與本文所探討的行政約談大致相當(dāng)?shù)哪康暮凸δ堋＝?，隨著約談機制的廣泛應(yīng)用，為規(guī)范約談的組織實施，行政約談也日趨制度化。例如，2012年初，交通運輸部印發(fā)并實施《交通運輸部安全生產(chǎn)約談辦法》，對交通運輸安全生產(chǎn)約談機制從約談的啟動、類型(或方式)以及相關(guān)后果等方面作出了具體規(guī)定。2014年，為了嚴格落實大氣污染防治工作責(zé)任，北京市人民政府印發(fā)并實施《北京市2013—2017年清潔空氣行動計劃實施情況考核辦法(試行)》，對未通過終期考核的市政府和區(qū)縣政府有關(guān)部門主要負責(zé)人通過約談問責(zé)作出了專門規(guī)定[8]。

學(xué)理上，國內(nèi)關(guān)于行政約談的全面專題性研討至今仍不多見，現(xiàn)有研究主要散見于稅務(wù)稽查和價格執(zhí)法領(lǐng)域，其中對于約談的界定較有代表性的觀點主要有：(1)“稅務(wù)檢查約談是稅務(wù)檢查部門在對納稅人實施檢查前，根據(jù)自行收集的資料以及進行案頭分析所發(fā)現(xiàn)的問題和線索，邀請納稅人到稅務(wù)機關(guān)了解其納稅情況，責(zé)成其核實納稅事宜，要求其解釋和說明稅務(wù)機關(guān)提出的涉稅問題，并對涉稅違法、違章行為進行處理和處罰的行政管理活動，是在法定的檢查方法之外采取的靈活的行政管理手段?！盵9](2)稅務(wù)稽查約談是稅務(wù)機關(guān)對所轄納稅人或扣繳義務(wù)人在日常檢查、所得稅匯算、納稅評估、稅源監(jiān)控、接受舉報、協(xié)查、檢查等過程中發(fā)現(xiàn)一般涉稅違章違法行為或疑點后，由于證據(jù)不足主動約請納稅人或扣繳義務(wù)人溝通相關(guān)征納信息，在擁有裁量權(quán)的前提下與納稅人就稅款和處罰進行妥協(xié)，促使納稅人和扣繳義務(wù)人主動自查自糾，減少稅收征納成本的一種工作方式[10]。(3)有人結(jié)合物價執(zhí)法的具體實踐認為：“所謂‘約談’，是指相關(guān)部門約請企業(yè)負責(zé)人，以召開座談會和行業(yè)協(xié)會會議的形式，介紹當(dāng)前宏觀經(jīng)濟和價格形勢，宣講價格政策法規(guī)，了解企業(yè)經(jīng)營狀況，探討維護市場秩序、促進企業(yè)健康發(fā)展的政策措施，聽取企業(yè)的意見和建設(shè)。目的是引導(dǎo)企業(yè)正確行使定價自主權(quán)，自覺維護良好市場秩序?！盵11]至于對約談一般意義上的解讀，較具代表性的觀點主要如：有人將行政約談界定為“擁有具體行政職權(quán)的機關(guān)，通過約談溝通、學(xué)習(xí)政策法規(guī)、分析講評等方式，對下級組織運行中存在的問題予以糾正并規(guī)范的準(zhǔn)具體行政行為”[12]；也有人認為“所謂行政約談，是指當(dāng)行政相對人涉嫌違法時，為防止違法行為的發(fā)生或蔓延，行政主體運用協(xié)商對話機制，通過與行政相對人‘秘密’交談的方式傳遞警示信息，明確指出行政相對人行為可能存在的違法情形，加以必要的引導(dǎo)和教育，促使行政相對人做或不做某種行為的一種管理活動”[13]。從域外相關(guān)實踐和理論研究來看，在德國行政管理領(lǐng)域也存在類似行政約談的所謂“紳士協(xié)議”，即行政機關(guān)為達成行政目的，往往在行政決定作出時或作出前與相關(guān)人進行協(xié)商或者其他形式的接觸。其間，既不存在行政合同，也不存在臨時決定或者許諾，而僅僅是沒有約束力的協(xié)商。例如：主管機關(guān)告知工廠主凈化設(shè)施在技術(shù)上已經(jīng)落后，應(yīng)當(dāng)更換，并且聲稱將根據(jù)《聯(lián)邦公害防治法》第17條的規(guī)定發(fā)布改進命令。經(jīng)過較長時間的磋商之后，工廠主答應(yīng)大大改進凈化設(shè)施，而行政機關(guān)也放棄打算發(fā)布的命令。紳士協(xié)議這類行政活動有別于傳統(tǒng)的法律形式，在德國學(xué)理上被稱為“非正式行政行為”并被納入事實行為的分析框架[14]。在我國臺灣地區(qū)行政法上對實務(wù)中的行政“協(xié)談”(即本文所稱之行政約談)也有相應(yīng)的分析和探討。關(guān)于“協(xié)談”本質(zhì)的認識臺灣學(xué)界頗有分歧，存在行政處分付款說、行政契約說、行政指導(dǎo)或陳述意見說、折衷說、階段區(qū)分說等諸多觀點[15]。

從上述分析中不難發(fā)現(xiàn)學(xué)界對約談的認識存在一些共識之處：行政約談的主體是具有法定行政管理職能的行政機關(guān)；約談的前提在于行政機關(guān)業(yè)已發(fā)現(xiàn)行政管理存在某些問題但尚無作出行政處理的充足證據(jù)；約談的目的是通過相對人的協(xié)力搜集行政管理所需的證據(jù)和資料以厘清管理中的疑惑，預(yù)防可能發(fā)生的違法行為或糾正業(yè)已發(fā)生的違法行為；約談的方式主要有誡勉談話、法規(guī)宣導(dǎo)；約談的手段多樣，如法規(guī)上之“詢問”“問題說明”“盤問”“傳喚”“查問”等均屬之。當(dāng)然，從學(xué)界關(guān)于約談的界定和分析中我們同樣可以發(fā)現(xiàn)其中的分歧以及一些尚未明確卻對約談之規(guī)制至關(guān)重要的問題，主要體現(xiàn)在行政約談究竟屬于行政法學(xué)的何種范疇、應(yīng)當(dāng)立于何種范圍來予以分析。國內(nèi)現(xiàn)有研究就約談屬于何種范疇而言，要么并未涉及，要么將其定位于“準(zhǔn)具體行政行為說”這一不確定的范疇；就范圍而言，要么將約談定位于外部行為，要么將其定位于內(nèi)部行為。在筆者看來，行政約談雖然從作用方式上來看既可以為強制性的也可以為任意性的，但從效果上來看，一般而言它并不直接產(chǎn)生外部法效果，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響。在這一點上，行政約談顯然有別于具體行政行為。因此，行政約談應(yīng)納入行政事實行為的范疇予以研討，這種事實行為既可以應(yīng)用于行政系統(tǒng)內(nèi)也可以適用于行政系統(tǒng)之外。將行政約談一類的行政手段定位于事實行為也是域外行政法學(xué)的主流觀點?；谝陨戏治?，筆者認為，行政約談是指行政機關(guān)為厘清真相并形成確信，預(yù)防可能發(fā)生的違法行為或糾正業(yè)已發(fā)生的違法行為，約請相對人到場并通過法規(guī)宣導(dǎo)、誡勉談話、協(xié)商談判等方式以獲得相對人協(xié)力的行政事實行為。

三、行政約談的類型化分析

類型化研究是學(xué)術(shù)研究的基本方法，行政約談問題探討的深化程度以及行政約談法治化狀況取決于對行政約談類型化分析狀況。關(guān)于行政約談可以從其功能、目的、對象等不同的視角予以分類。

(一)功能視角：規(guī)制性約談和調(diào)整性約談

從功能角度可以將行政約談劃分為規(guī)制性約談和調(diào)整性約談。規(guī)制性約談是指旨在預(yù)防和抑制妨害公共利益和行政管理秩序的行為對行政相對人予以規(guī)制的約談。當(dāng)下我國開展的稅務(wù)約談和價格約談等多具規(guī)制性特點。通常情況下，在損害社會利益的行為尚處于萌芽狀態(tài)時最適宜采用非強制性的積極行政方式進行調(diào)整[16]。規(guī)制性約談作為一種以協(xié)商為基礎(chǔ)的積極行政方式有助于克服法律直接強制的局限性，尤其是在法律規(guī)制的空白領(lǐng)域規(guī)制性約談對于達成行政目標(biāo)具有獨特優(yōu)勢。調(diào)整性約談是指相對方之間發(fā)生無法自行協(xié)商解決的糾紛，行政機關(guān)出于協(xié)調(diào)解決私人間的糾紛、防止矛盾的進一步激化造成對正常社會經(jīng)濟秩序的干擾和破壞而進行的約談。例如約談建筑業(yè)主和附近居民以解決雙方間的建筑糾紛。規(guī)制性約談和調(diào)整性約談的劃分并不是絕對的。在實踐中，規(guī)制性約談和調(diào)整性約談也并不總是界限分明。有時，一個約談立于不同的視角可能同時具有規(guī)制性和調(diào)整性的特點。例如，建筑糾紛約談大部分是對于建筑業(yè)主的規(guī)制性約談，而從其關(guān)系的全體來看，又具有調(diào)整性。

(二)目的視角：調(diào)查性約談和指導(dǎo)性約談

從約談目的角度可以將行政約談劃分為調(diào)查性約談和指導(dǎo)性約談。調(diào)查性約談是指行政機關(guān)為搜集實施行政活動必要的證據(jù)及相關(guān)信息、材料而實施的約談。行政執(zhí)法必須以事實為依據(jù)，具體行政行為必須建立在相應(yīng)的事實依據(jù)基礎(chǔ)之上，不能主觀臆斷，調(diào)查性約談是行政機關(guān)為達成行政目的搜集實施行政活動的相關(guān)信息、材料，為最終作出進一步的行政處理準(zhǔn)備證據(jù)的重要途徑。例如稅務(wù)稽查約談。指導(dǎo)性約談是指為促成行政相對人行為合法化或減少行為的盲目性，為行政相對人提供某種指導(dǎo)、建議的約談。行政機關(guān)具有信息和政策等方面的掌控優(yōu)勢，通過行政約談對行政相對人予以信息、法規(guī)、政策方面的指導(dǎo)，能夠引導(dǎo)行政相對人作出合理的行為安排，有效促進經(jīng)濟社會發(fā)展。例如為了推進中小企業(yè)、農(nóng)民等經(jīng)營行為的合法化、合理化進而服務(wù)于社會經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)對中小企業(yè)、農(nóng)民所實施的經(jīng)營性約談等。指導(dǎo)性約談屬于非權(quán)力行政手段，對于行政相對人而言具有非強制性，行政機關(guān)不得脅迫行政相對人服從約談勸導(dǎo)，因而，具有服從之任意性的特點。

(三)對象視角：內(nèi)部約談和外部約談

從約談的對象角度可以將行政約談劃分為內(nèi)部約談和外部約談。內(nèi)部約談是指在行政管理過程中基于行政組織隸屬關(guān)系，上級行政組織對下級行政組織(主要是下級行政組織主要負責(zé)人)所作的僅在行政組織內(nèi)部產(chǎn)生拘束力的約談行為。具體表現(xiàn)為著眼于行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，上級行政組織對未履行或未全面正確履行職責(zé)，或未按時完成重要工作任務(wù)的下級行政組織及其主要負責(zé)人所為之問責(zé)談話活動*例如，2010年12月16日國土部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在京對違法用地較為嚴重的5市(州)7縣(市、區(qū))政府主要負責(zé)人的約談。參見王立彬：“三部門正式啟動全國土地管理‘問責(zé)’”,新華網(wǎng)2010年12月16日,http://news.xinhuanet.com/politics/2010-12/16/c_12889107.htm.(最后訪問時間：2016年8月20日)。。內(nèi)部約談涉及社會管理的各個方面，如國土資源、價格監(jiān)管、反不正當(dāng)競爭、稅務(wù)稽查、安全生產(chǎn)、食品安全、消費者維權(quán)等領(lǐng)域。外部約談是指在行政管理過程中基于管理與被管理的關(guān)系對外部行政相對人所實施的約談行為。外部約談和內(nèi)部約談相比較最顯著的區(qū)別在于，約談主體與被約談主體間的關(guān)系性質(zhì)不同，內(nèi)部約談的實施機關(guān)與約談對象之間存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系或者存在著監(jiān)督與被監(jiān)督的法定監(jiān)督關(guān)系。也正因為此，外部約談和內(nèi)部約談糾紛的解決機制也不同?；跈?quán)力分工原則內(nèi)部約談糾紛只能通過行政內(nèi)部救濟渠道由行政機關(guān)自身解決，不能通過司法途徑解決。然而，外部約談糾紛則既可以通過行政內(nèi)部救濟渠道由行政機關(guān)解決，在一定條件下也可以通過司法途徑予以解決。

四、行政約談的法律救濟

“行政機關(guān)的一切言行，即使在事實領(lǐng)域，都應(yīng)當(dāng)受法律規(guī)定和法律原則的約束。”[17]保障人民基本權(quán)是法治國家原則的核心，行政約談必須遵守法律規(guī)定，滿足正當(dāng)程序的要求，本于比例原則，不致侵犯當(dāng)事人之基本權(quán)利。鑒于行政約談的公權(quán)背景以及潛在的強制性，從人權(quán)保障的視角出發(fā)，加強對行政約談的監(jiān)督救濟不容忽視。然而，行政約談畢竟屬于行政事實行為的范疇而有別于形式化的行政處理行為，因此，如何對其施以救濟尚需具體分析。

(一)行政事實行為救濟理論的嬗變

傳統(tǒng)行政救濟理論的基本觀點為“無行政處分即無法律救濟”“訴愿及行政訴訟之提起，須有行政處分存在為前提，事實行為非行政處分，自無提起爭訴之余地”[18]。正是在這種理論的影響下，傳統(tǒng)行政法原則上將行政事實行為未加區(qū)分地排除在行政訴訟救濟的范圍之外。傳統(tǒng)的行政救濟理論固然有其內(nèi)在的合理性，然而，基于公權(quán)力的行政事實行為同樣具有潛在侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的可能性，一味固守傳統(tǒng)的行政救濟理論，不加區(qū)分地將其一概排除在行政訴訟救濟的范圍之外，勢必使得行政事實行為難以獲得法的有效監(jiān)督，進而使公民、組織合法權(quán)益遭受漠視和侵犯。

為了克服傳統(tǒng)的行政救濟理論對行政事實行為監(jiān)督缺失的局限性，保障相對人的合法權(quán)益免受不良行政事實行為的侵害，實務(wù)界和理論界紛紛對傳統(tǒng)行政事實行為救濟理論進行了修正。在德國，學(xué)理和實務(wù)上主張事實行為違法雖然不存在行政行為和其他法律行為所面臨的無效、可撤銷、違法時仍然有效等問題，但是，這并不意味著事實行為不產(chǎn)生任何法律問題和不在行政法院的法律保護之內(nèi)。相反，事實行為也會產(chǎn)生自己的結(jié)果并且與行政行為和其他法律行為一樣受到行政法院的法律保護。因違法的事實行為而受到侵害的公民享有相應(yīng)事實行為的清除請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)。對于因此而遭受的損失還可能產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)和補償請求權(quán)。當(dāng)相對人認為其合法權(quán)益受到違法事實行為的侵害時，可以根據(jù)行政法院法向行政法院提起一般給付之訴或確認之訴[19]。在奧地利，1975年以前，憲法法院與行政法院在對待行政事實行為的處理上存在分歧，行政法院對事實行為之訴不予受理，而憲法法院則在先例上將非正式程序作成之裁決以及事實上之職務(wù)行為視同裁決而予以受理。在1975年5月15日通過憲法修正案，使得行政法院放棄了固守多年的僅對行政官署之裁決(行政處分)不服而提起之撤銷之訴的主管原則，從而實現(xiàn)了因事實行為受損亦得向行政法院起訴的轉(zhuǎn)變[20]。在日本，學(xué)理和實務(wù)上也主張對具有制裁性意義上的公布違反事實等事實行為通過設(shè)置法令根據(jù)予以制度化是合于法治主義的，即使認為對于公布違反事實等事實行為不承認其處分性，也可以考慮公布違反事實的事前中止或者確認先行事實行為違法等[21]。

從行政事實行為救濟理論的嬗變過程可以發(fā)現(xiàn)：關(guān)于行政事實行為是否給予法律救濟經(jīng)歷了一個從否認救濟到有條件予以救濟的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)折折射出一個基本道理：即一項行政活動是否應(yīng)當(dāng)受到法律尤其是司法的監(jiān)督不在于其行為的范疇歸屬，而應(yīng)取決于其行為的效果。

(二)行政約談的救濟

行政事實行為救濟理論的傳統(tǒng)觀點及新近發(fā)展為行政約談的法律救濟問題提供了一個基本分析框架，對于行政約談的法律救濟問題應(yīng)著眼于以下三個方面問題：

首先，通常情況下無需就行政約談行為賦予約談相對人以提起撤銷之訴等行政訴權(quán)。司法保護請求權(quán)是行政訴權(quán)的實質(zhì)所在，行政訴權(quán)的取得須以公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服即以行政爭議存在為前提。只有當(dāng)公民、法人或者其他組織認為具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益時，方才具有賦予其行政訴權(quán)予以司法保護的必要?？梢?，行政訴權(quán)的賦予(或取得)必須具備一定的條件，其中有兩點尤為重要：第一，爭議行政行為的處分性。即行政爭議行為對行政相對人的權(quán)利義務(wù)作出了實質(zhì)性的處置，這是取得行政訴權(quán)的必要條件之一。通常情況下處分性的認定基準(zhǔn)在于權(quán)利變動的具體性即行政行為是否產(chǎn)生與相對人之間的直接的權(quán)利變動[22]。作為行政事實行為范疇的行政約談，通常既無規(guī)范內(nèi)容也無直接的外部法效果，沒有直接導(dǎo)致相對人的權(quán)利變動。第二，爭議行政行為的成熟性。所謂“成熟性”問題是指“當(dāng)行政決定分階段地積累而成時，即使分別看各個階段的行政決定似乎具有處分性的情況下，尚存在應(yīng)在哪個階段承認起訴的問題”[23]?！靶姓绦虮仨毎l(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程序，才能允許進行司法審查”，“通常假定行政程序達到最后階段才算成熟”[24]。純粹程序性的事實行為只要對最終決定不構(gòu)成實質(zhì)影響，即使存在瑕疵也無司法救濟的必要性，這已為成熟法治國家立法實踐所認可。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第46條規(guī)定，對于不影響最終決定之程序瑕疵，得不予廢棄。同樣，我國臺灣地區(qū)實務(wù)上也有類似的做法，即行政機關(guān)基于程序法上的事實行為原則上不屬法院的控制之標(biāo)的[25]。就行政約談而言，即使約談具有規(guī)制性的內(nèi)容，但通常它畢竟是階段性行政處理程序之一環(huán)，最終行政處理是建立在約談之外的進一步深入調(diào)查基礎(chǔ)之上的*例如，2011年聯(lián)合利華(中國)有限公司在受約談以后受到了上海市物價局的行政處罰，但該處罰并非基于不服從約談而是建立在通過事后調(diào)查發(fā)現(xiàn)其存在的具體違法事實——散布漲價信息，擾亂市場價格秩序——的基礎(chǔ)之上的。參見楊濱：《聯(lián)合利華回應(yīng)被罰：尊重發(fā)改委決定》，《北京晚報》2011年5月7日第4版。，縱然約談存在瑕疵，但也欠缺訴的“成熟性”要素。由此可見，無論是從行為的處分性還是從行為的成熟性來看，通常情況下無需賦予相對人對行政約談提起撤銷之訴等行政訴權(quán)。根據(jù)我國行政訴訟法(2014年修正)所規(guī)定的確定行政訴訟受案范圍的一般標(biāo)準(zhǔn)——行政機關(guān)侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益——可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行行政訴訟法也未賦予行政相對人對與之相關(guān)的不具有處分內(nèi)容的事實行為以行政訴權(quán)。

其次，盡管原則上約談相對人不享有訴權(quán)也并不意味著完全排除對相對人以程序上的任何救濟。對于一個存在瑕疵的行政約談，如果任其存在并得待作成最終行政處理決定后方能尋求救濟的話，則有可能造成約談相對人難以回復(fù)的損害?！斑^分地強調(diào)要等到訴的成熟性，有時會導(dǎo)致訴的‘腐爛’?！盵26]因此，為了保護受約談人的合法權(quán)益，避免導(dǎo)致相對人不必要的損失，同時監(jiān)督約談機關(guān)依法合理實施約談，應(yīng)于約談程序中設(shè)置相應(yīng)的異議機制盡早給予受約談人以救濟機會。類似地，針對不服作為事實行為的行政調(diào)查結(jié)果之救濟，我國臺灣地區(qū)學(xué)者就主張雖不可直接對該行政調(diào)查結(jié)果提起給付訴訟*作者原文在此處的表達是“似可直接提起給付訴訟”，但根據(jù)上下文來看，作者的本意似乎應(yīng)為“似不可直接提起給付訴訟”。參見蔡秀卿：“行政檢查”，載《東吳法律學(xué)報》2006年第2期，第43-74頁。，但從行政規(guī)制之專業(yè)性以觀，使行政機關(guān)再一次自我審查，且對檢查結(jié)果之專業(yè)審查，為異議人提供一個行政異議的機會并非不妥[27]。

再次，基于上文對行政事實行為救濟理論嬗變過程的分析，絕對排除相對人行政約談之訴權(quán)也不符合行政救濟理論與實務(wù)的發(fā)展實際。一般性排除事實行為的行政訴權(quán)的主要根據(jù)在于事實行為不具有行為的“處分性”所包含“擔(dān)保力”(即對違反行為的罰則、實力的行使)[28]這一要素。但在實踐中，出于保障約談實效性的需要行政機關(guān)常將公布等機制與約談結(jié)合使用，賦予行政約談以一定的制裁性后果，這在本質(zhì)上使得行政約談成為后續(xù)侵害性處分的構(gòu)成要件，從而致使行政約談具備了相應(yīng)的“擔(dān)保力”進而呈現(xiàn)出“處分性”的特點。在這種情況下，應(yīng)賦予約談相對人以訴權(quán)，得請求法院撤銷作為約談實效性之擔(dān)保的侵害性處分或直接以行政約談為對象向法院提起違法確認之訴。同時，相對人若按根據(jù)錯誤的法解釋作出的行政約談要求作出了某種行動安排并因此使自己的合法權(quán)益受到實際損害，或因作為約談實效性之擔(dān)保的侵害性處分而使自己的合法權(quán)益受到損害時，應(yīng)當(dāng)承認相對人對相應(yīng)的侵害性處分或該違反事實或違法的行政約談而請求行政賠償?shù)脑V權(quán)。另外，如前一點所述，基于強化行政自制的需要若承認約談相對人得對于約談提起異議(訴愿)，如果以法律的構(gòu)造為依據(jù)即著眼于法律開拓了行政上的不服申訴之途徑而言，也當(dāng)承認約談具有處分性而不排除相對人行政約談之訴權(quán)[29]。就我國立法實踐來看，行政訴訟法(2014年修正)所確定行政訴訟受案范圍的一般標(biāo)準(zhǔn)也為具有處分性的行政事實行為納入行政訴訟范圍預(yù)留了必要的空間。

結(jié)束語

作為一種順應(yīng)現(xiàn)代行政民主化趨勢、靈活因應(yīng)現(xiàn)代行政管理需要的全新行政執(zhí)法方式，其存在的各種問題無疑也為行政法學(xué)研究提出了許多新的研究課題。本文屬于對行政約談的初步探討，研究內(nèi)容僅涉及行政約談的法律意涵、類型化及其法律救濟等幾個基本方面，還有諸如如何從實體和程序等方面對其予以必要的限制，通過行政約談規(guī)避法律義務(wù)(法定職責(zé))行政機關(guān)是否需要承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么責(zé)任，行政約談相對人的協(xié)力義務(wù)及其實現(xiàn)等諸多問題都值得進一步深入探討。

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責(zé)任編輯:邵東華

A Preliminary Study on the Legal Implication and Relief of Administrative Interview

Zhang Zhong
(SchoolofEconomics&Management,FuzhouUniversity,FuzhouFujian350116)

Administrative interview is a kind of administrative factual act,which is carried out by the executive authorities,inviting the administrative privates to the scene and explaining and publicizing regulations,admonishing conversation,negotiation,etc.Its purposes lie in clarifying the truth and forming the belief for a specific administrative act,preventing possible violations or correcting the violations that have occurred on the basis of the coordination of the administrative privates.It is a new attempt to introduce negotiation and contract spirit into the administrative law enforcement field.To study the legal issues of administrative interview deeply is indispensible to analyse the types of administrative interview.Based on different functions,purposes and objects,administrative interview can be divided into different types.As a kind of administrative factual act,the legal relief problems of administrative interview must be analysized concretely from the angle of the legal relief of the administrative factual act.

consultation mechanism; administrative interviews; administrative factual act; legal relief

2016-09-18

本文系2013年度國家社會科學(xué)基金項目“協(xié)商式行政執(zhí)法研究”的階段性研究成果(項目編號：13BFX035)。

張忠(1969— )，男，湖北建始人，福州大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生，碩士生導(dǎo)師，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

D912.1

A

2095-3275(2016)06-0022-07