王　凌　皞

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，杭州 310008)

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·法治文明與法律發(fā)展·

論評(píng)價(jià)性法律概念的解釋基準(zhǔn)及其方法
——以儒家“正名”學(xué)說為出發(fā)點(diǎn)

王凌皞

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，杭州 310008)

主流法律解釋理論與法律教義學(xué)預(yù)設(shè)法律語言的分工論，主張法律概念意義不同于日常概念，并認(rèn)為法律專業(yè)社群對(duì)法律中評(píng)價(jià)性的不確定概念的解釋具有充分的權(quán)威性。然而，法律文本和生活語言都屬于自然語言的一部分，多有重合，法律人常常面對(duì)法律人專業(yè)理性與大眾思維的沖突，也就是概念的“技術(shù)理解”與“公眾理解”之間的沖突。借助古典儒家的“正名”思想來分析法律不確定概念的適用，可以深入探究日常的評(píng)價(jià)性概念和法律評(píng)價(jià)性概念的關(guān)聯(lián)，并借此反思法律中評(píng)價(jià)性不確定概念的解釋基準(zhǔn)和方法。先秦儒家的“正名”理論就是評(píng)價(jià)性不確定概念適用的方法論。“名”是一種“厚評(píng)價(jià)性概念”，既描述行為的實(shí)在特征，也表達(dá)對(duì)行為的規(guī)范性評(píng)價(jià)。探討法律中的評(píng)價(jià)性概念和法律的行為指引功能之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，考察“正名”在法律解釋中的意義，是反駁精英主義法律概念解釋傾向的論證基礎(chǔ)。儒家“正名”學(xué)說表明：法律教義學(xué)必須立足于我們這個(gè)社群的生活形式，從中汲取法律知識(shí)的源泉；法學(xué)家的工作就是“正名”的過程，是概念理想與生活世界的雙向契合。

法律概念；法律教義學(xué) ；“正名”學(xué)說；評(píng)價(jià)性法律概念 ；不確定法律概念

引言：兩種解釋思路之爭(zhēng)

法治是什么？從語言學(xué)的角度來看，“法治”是專業(yè)法律人士運(yùn)用專門語言進(jìn)行請(qǐng)求、溝通和論證的社會(huì)性語言實(shí)踐。根據(jù)這種法治的社會(huì)語言觀，法律語言自成一體，是邏輯謹(jǐn)嚴(yán)的技術(shù)性語言體系，其終極準(zhǔn)則在于專業(yè)理性(artificial reason)而非普通人的用法或自然情感。類似經(jīng)濟(jì)學(xué)上的勞動(dòng)分工論，這種法律語言學(xué)上“法律人”和“普通人”之間的社會(huì)分工也可以被稱作法律概念的“語言分工論”(division of linguistic labor)[1]。然而，法律文本和生活語言都屬于自然語言的一部分，多有重合，法律人常常面對(duì)法律人專業(yè)理性與大眾思維的沖突，也就是概念的“技術(shù)理解”與“公眾理解”之間的沖突。

在這種沖突中，最為典型的例子莫過于“許霆惡意取款案”。在該案的處理——罪與非罪、此罪與彼罪的取舍上，民眾的意見與法律專家的意見形成了鮮明的對(duì)比。該案的核心爭(zhēng)議點(diǎn)在于 “盜竊”究竟是否應(yīng)當(dāng)涵蓋許霆的惡意取款行為。進(jìn)一步分析，這里關(guān)于“盜竊”概念的爭(zhēng)議本質(zhì)上是“語言權(quán)威”的爭(zhēng)議：對(duì)于許霆的取款行為是否屬于“竊取”，究竟應(yīng)當(dāng)是法律專家或刑法學(xué)教科書說了算，還是民眾日常語言習(xí)慣*或更粗略地講，是否以《新華字典》中的定義來決定法律概念的意義。和樸素的倫理/法律情感說了算？像“盜竊”這樣的評(píng)價(jià)性不確定概念，其最終標(biāo)準(zhǔn)是專家的技術(shù)定義還是大眾的日常理解？

思想史上的經(jīng)典理論問題常常不為某個(gè)特定時(shí)代和社會(huì)所獨(dú)有。早在先秦時(shí)期，法律中評(píng)價(jià)性概念的正確適用問題就已進(jìn)入儒家的視野。荀子曾討論過罪責(zé)刑罰之“名”與文化、爵位之“名”的適用標(biāo)準(zhǔn)之間的同異：“刑名從商，爵名從周，文名從《禮》。散名之加于萬物者，則從諸夏之成俗，曲期遠(yuǎn)方異俗之鄉(xiāng)，則因之而為通?！?《荀子·正名》)孟子和齊宣王曾因“湯放桀”與“武王伐紂”是否構(gòu)成“弒君”之罪而爭(zhēng)執(zhí)不下(《孟子·梁惠王下》)?？鬃痈钦嫣接戇^“正名”(概念的正確適用)與社會(huì)規(guī)范體系(“禮”與“法”)之間的互動(dòng)(《論語·子路》)。許霆案中的“是否盜竊”或“‘盜竊’與‘侵占’之爭(zhēng)”實(shí)際上可以看作是法律中的“正名”問題，即在法律語境中的 “盜竊”與“竊取”這兩個(gè)評(píng)價(jià)性概念的正確適用問題。本文將借助當(dāng)代的分析工具與概念資源，由儒家的“正名”理念出發(fā)，討論評(píng)價(jià)性法律概念的解釋適用和法律的指引功能。

一、儒家“正名”學(xué)說與“厚概念”

在法律實(shí)踐中，法律人常常和“歧視”(憲法)、“誠信”(民法)、“淫穢”(刑法)、“剽竊”(教育法)這類特殊概念打交道。法律文本(立法者)使用這些概念來區(qū)分和描述不同的行為、行為主體或事物，同時(shí)又表達(dá)出法律上鼓勵(lì)或禁止等評(píng)價(jià)性態(tài)度。*這里只是一種簡(jiǎn)化的說法，其實(shí)這些概念中的評(píng)價(jià)性內(nèi)容并不只是法律上的禁止(反對(duì))和鼓勵(lì)(支持)那么簡(jiǎn)單。本文將在下文展開具體的論證。我們?cè)谌粘５赖略捳Z中也會(huì)用到這一類評(píng)價(jià)性概念。人們有時(shí)會(huì)在一般道德意義上使用“歧視”“誠信”或“淫穢”這類概念，與法律概念一樣，它們也同樣具有描述和評(píng)價(jià)兩種功能。

在古典儒家的語境中，上述這種特殊的評(píng)價(jià)性概念被稱作“名”，正確運(yùn)用這些評(píng)價(jià)性概念的原則(或者過程)則被稱作“正名”。先秦儒家作品中出現(xiàn)的“名”有兩種：一種適用于行動(dòng)，包括“弒”“誅”和“侮”等；另一種則適用于行動(dòng)者，包括“君” “一夫”“盜”等。由于現(xiàn)代法律中形式理性的發(fā)達(dá)和傳統(tǒng)人身附屬世襲制度的沒落，用以指稱行動(dòng)主體的“名”已逐漸淡出了法律的視野，但用以描述行動(dòng)的“名”卻仍然占據(jù)著部門法的核心位置。刑法中的許多罪名都可以歸入儒家所謂的“名”的范疇，比如“猥褻”“侮辱”“詐騙”和“盜竊”，這些概念非常近似于先秦儒家文本中的“弒”“誅”和“侮”等概念。法律人既使用這些概念來描述、指稱行為，又表達(dá)道德和(或)法律上的評(píng)價(jià)性態(tài)度。

儒家所謂的“名”正是這樣一類特殊的具有描述性內(nèi)容的評(píng)價(jià)性概念，它具備兩種基本特征。首先，名具有描述性內(nèi)容，具備指稱或描述事物的功能，其在語言中的作用是“用來區(qū)分不同‘實(shí)在’”[2]。通過不同的概念，語言共同體的成員互相交換彼此對(duì)這個(gè)世界的不同信念，即所謂的“名定而實(shí)辨”(《荀子·正名》)。比如，“君”“臣”“父”“子”都指向不同社會(huì)角色中的行為主體。指稱/描述維度使“名”具備“指實(shí)”的功能，讓我們的語言能夠和這個(gè)世界的實(shí)際事態(tài)發(fā)生關(guān)聯(lián)。

其次，名還包含評(píng)價(jià)性內(nèi)容，以名指實(shí)并不能窮盡名的實(shí)踐意義。名的運(yùn)用不僅在于認(rèn)識(shí)事物，同時(shí)也是“以言行事”，承擔(dān)著規(guī)范性評(píng)價(jià)或規(guī)約的功能。評(píng)價(jià)與規(guī)約功能體現(xiàn)在人們通過名的適用來表達(dá)他們的評(píng)價(jià)性態(tài)度，并對(duì)(自己或他人的)行動(dòng)提出規(guī)范性要求。無論是“君、臣、父、子”還是“弒”，這些道德概念都在規(guī)范體系內(nèi)發(fā)揮作用并約束人們的行為。就此而言，名的規(guī)約功能“注入了某種指引行動(dòng)或者選擇的態(tài)度”，一旦人們真正掌握了“名”的用法，他們就會(huì)“絲毫不差地遵守習(xí)慣規(guī)則而行事”[3]。

從字面上理解，所謂“正名”就是矯正名的適用，在名實(shí)之間重建正確的對(duì)應(yīng)關(guān)系。但這一表述非常模糊，它未能確定正確適用的基準(zhǔn)。從名的描述性功能看，基準(zhǔn)是事物的實(shí)際狀態(tài)，矯正的對(duì)象是概念運(yùn)用這一語言實(shí)踐；而從名的評(píng)價(jià)性功能看，基準(zhǔn)是蘊(yùn)含在概念中的道德內(nèi)涵，矯正對(duì)象是名所牽涉的道德實(shí)踐。筆者將這個(gè)問題稱作儒家正名學(xué)說的“基準(zhǔn)”問題。

現(xiàn)代中國哲學(xué)的兩位奠基人馮友蘭與胡適都曾著力討論過“基準(zhǔn)”問題。馮的看法是：“由于在實(shí)際生活中名不副實(shí)，孔子認(rèn)為世界(會(huì)因此而)處于無序之中，因此要把名糾正過來。”[4]60同樣，胡也認(rèn)為正名過程“首先是讓名表征它應(yīng)當(dāng)表征的事物”[5]26。由此來看，名適用的基準(zhǔn)是事物的實(shí)際狀態(tài)。但同時(shí)，馮又認(rèn)為，“因?yàn)槊恼_適用，君臣父子在現(xiàn)實(shí)世界中都遵照這些語詞的定義或者概念行事，他們都能履行他們的相應(yīng)職責(zé)，因此社會(huì)重新回歸到有序的狀態(tài)”[4]60。據(jù)此，正名的最終目標(biāo)是“讓事物和制度的實(shí)際意義同名所給定的應(yīng)然意義相一致”[5]26。對(duì)應(yīng)上文的第二種理解，他在這里似乎又是在強(qiáng)調(diào)名所蘊(yùn)含的道德內(nèi)涵是概念適用的最終標(biāo)準(zhǔn)。

這兩種對(duì)正名實(shí)踐基準(zhǔn)的理解都有一定的理論說服力，但兩者又存在內(nèi)在的緊張：前者要求“名就實(shí)”，讓概念去符合世界的本來面目；而后者則要求“實(shí)就名”，要求世界符合概念所包含的理想狀態(tài)。并不只是在倫理領(lǐng)域，正名的基準(zhǔn)問題也同樣出現(xiàn)在我們當(dāng)代法律實(shí)踐之中。在日常道德話語中，人們不但描述各種事物(行動(dòng)、主體或者事態(tài))，還對(duì)這些事物進(jìn)行規(guī)范性的評(píng)價(jià)。

如果把純粹描述性概念和純粹評(píng)價(jià)性概念看作兩個(gè)極端，儒家的“名”則介于兩者之間，兼具描述性內(nèi)容與評(píng)價(jià)性內(nèi)容，可稱為厚評(píng)價(jià)性概念(thick evaluative concepts)(以下簡(jiǎn)稱“厚概念”)。在當(dāng)代漢語中，常見的厚概念有“殘忍”(用于行動(dòng))、“仁慈”(用于主體)和“凄慘”(用于事態(tài))等。與此類似，儒家的名也是典型的厚評(píng)價(jià)性概念，常見的有“君”“父”(《論語》)、“弒”“誅”(《孟子》)和“侮”“盜”(《荀子》)等。厚概念在兩點(diǎn)上不同于一般的“薄”(thin)描述性概念或評(píng)價(jià)性概念，它具有“雙向契合”的特點(diǎn)。

首先，與描述性概念相似，名具有描述性內(nèi)容，它指稱并描述事物或事物的某個(gè)屬性。名的這種指稱、描述功能使適用概念的過程為世界所指引(world-guided)[6]141，即厚概念在使用上正確與否并不完全由評(píng)價(jià)者主觀好惡決定，而取決于其是否與這個(gè)世界的實(shí)際事態(tài)或?qū)傩韵喾稀Ｒ虼?，?dāng)我說“馮友蘭是君”的時(shí)候，你會(huì)反駁說這一命題為假，因?yàn)楝F(xiàn)代哲學(xué)家馮友蘭事實(shí)上并非某個(gè)社群的最高政治領(lǐng)袖。顯然，在這個(gè)例子中，你認(rèn)為我對(duì)“君”的適用事實(shí)上是錯(cuò)誤的，而不僅僅是不同意我的意見。根據(jù)名的指稱/描述特征，本文將名與實(shí)在世界的這種關(guān)系叫做“概念契合世界”(concept-to-world fit)，即厚概念的運(yùn)用適當(dāng)與否取決于世界的實(shí)際屬性。

其次，厚概念的第二個(gè)特征在于其同時(shí)還包含有評(píng)價(jià)和規(guī)約性的內(nèi)容，這一點(diǎn)使它更接近于評(píng)價(jià)性概念。名并不僅僅指稱、描述這個(gè)世界上的事實(shí)，它還為人們提供評(píng)價(jià)行動(dòng)、行動(dòng)主體或事態(tài)的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)并促使人們改變行為的方式。與此相對(duì)應(yīng)，名的適用有“指引行動(dòng)”(action-guiding)的效果[6]141。當(dāng)某個(gè)厚道德概念為概念的使用者所真正掌握，那么這一概念的適用就為行動(dòng)者提供了一個(gè)行動(dòng)的理由[6]140。倘若有人將某個(gè)行為稱作“殘忍的行為”時(shí)，該行為的“殘忍”就為其提供了一個(gè)拒絕參與該行動(dòng)或抵制該行動(dòng)的理由。根據(jù)這個(gè)特征，本文將“名”與實(shí)在世界的第二種關(guān)系稱作“世界契合概念”(world-to-concept fit)，即厚概念要求概念的使用者根據(jù)這個(gè)概念所包含的規(guī)范性內(nèi)容去改變這個(gè)世界的實(shí)際狀況或表達(dá)它改變實(shí)際事態(tài)的意愿。

由于名的這種面向道德理想狀態(tài)和世界本來狀態(tài)的雙向契合，厚評(píng)價(jià)性概念展現(xiàn)出自身的獨(dú)特性：它融描述性內(nèi)容和評(píng)價(jià)性內(nèi)容于一體[7]。

首先，名所表達(dá)的評(píng)價(jià)性內(nèi)容必然包含有描述性成分，即評(píng)價(jià)性內(nèi)容必然是對(duì)事物某一個(gè)具體描述性特征的具體評(píng)價(jià)。“吝嗇鬼”就是個(gè)很好的例子。當(dāng)我們說一個(gè)人是“吝嗇鬼”的時(shí)候，我們并不是在說“他愛錢如命并且不太可取”，而是說“他愛錢如命并且在這一點(diǎn)上不可取”。換言之，某個(gè)人可能既“愛錢如命”又“不可取”，但他不一定就是吝嗇鬼。 厚概念包含一種個(gè)別的評(píng)價(jià)態(tài)度，且這種評(píng)價(jià)性態(tài)度無法與被評(píng)價(jià)事物的某一方面的具體屬性相分離。

其次，僅僅依賴名所包含的描述性內(nèi)容，我們無法完全確定名在某個(gè)事例上的適用。例如， “勇敢”和“魯莽”兩個(gè)詞都是厚概念，它們共享著同一套描述性特征，即行動(dòng)者不懼怕環(huán)境中的危險(xiǎn)而采取某一行動(dòng)；而兩者的區(qū)分僅僅在于程度之別，勇敢的人適度地回應(yīng)危險(xiǎn)并做出明智的決定，魯莽的人則無視危險(xiǎn)莽撞行事。在這里，是否“適度”完全是一個(gè)具體事例中的評(píng)價(jià)性問題，僅僅依靠“勇敢”中所含的描述性條件并不足以確定某一行為究竟是“勇敢”還是“魯莽”。

儒家的“名”沒有描述性外型并不意味著它沒有外型。名的外型來自道德實(shí)踐主體的評(píng)價(jià)性視角，正是這個(gè)評(píng)價(jià)性視角賦予名以“規(guī)范性外型”(normative shape)[8]。這里的評(píng)價(jià)性視角是由一個(gè)語言社群所持的特定規(guī)范性考量和關(guān)切[9]所構(gòu)成的。這些特定的考量、關(guān)懷與興趣為語言社群的成員廣泛地共享并接受。人們通過這個(gè)評(píng)價(jià)性的視角去看待身邊的人和事，比如某個(gè)人在餐桌上的談吐是否“粗魯”；或參與社群的，公共討論，如“許霆惡意取款”是否屬于“盜竊”。與此相類似，“粗魯”背后所暗藏的規(guī)范性考量可能是社會(huì)生活中溝通和交往的和諧，“弒君”則可能牽涉政治服從的正當(dāng)性和政治秩序的穩(wěn)定性。

至此，厚概念及其事實(shí)價(jià)值融合特征為我們理解儒家的名提供了一個(gè)全新的理論視角。正如前文所述，儒家哲學(xué)的現(xiàn)代解釋者們未能為名的指稱/描述性特征和評(píng)價(jià)/規(guī)約性特征提供一個(gè)清晰融貫的理論詮釋。當(dāng)然，這也并不意味著傳統(tǒng)解釋思路中的學(xué)者從根本上誤解了名的本質(zhì)或“正名”的本質(zhì)，他們都清楚地認(rèn)識(shí)到名的這兩個(gè)維度，但未能對(duì)描述和評(píng)價(jià)這兩個(gè)維度進(jìn)行充分和深入的討論，導(dǎo)致“正名”基準(zhǔn)的偏頗，并使得“正名”的兩個(gè)契合方向(“概念契合世界”和“世界契合概念”)發(fā)生沖突?！罢钡倪^程是雙向契合的過程，“正名”的真正對(duì)象是名與世界的正確對(duì)應(yīng)關(guān)系。

二、法律和道德中的“名”

法律文本也離不開厚概念，例如“淫穢物品”“剽竊”等。在以荀子為代表的先秦儒家看來，這些概念就是法律中的“名”。在傳統(tǒng)法律教義學(xué)看來，法學(xué)家的主要工作就是發(fā)展出一套法律權(quán)威文本的解釋性學(xué)說。就法律概念而言，法學(xué)家的工作主要是解釋概念，為概念的適用提供一套嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)。

“盜竊”是典型的厚法律概念。在刑法教義學(xué)中，法學(xué)家們著力研討“盜竊”的構(gòu)成要件，試圖以此來建構(gòu)一個(gè)盜竊行為的描述性外型，用它 “涵攝”生活事實(shí)。 當(dāng)法學(xué)家們?cè)凇霸S霆案”中爭(zhēng)論“秘密竊取”是不是盜竊的構(gòu)成要件時(shí)，事實(shí)上他們就是在確定“盜竊”這個(gè)法律評(píng)價(jià)概念的描述性外型是什么。每當(dāng)有新型案件發(fā)生時(shí)，比如“偷電”是否是盜竊或“惡意取款”是否是盜竊，法教義學(xué)者就開始從那些先驗(yàn)的描述性構(gòu)成要件入手，探討某類或某個(gè)行為是否適合“盜竊”的描述性外型。他們傾向于把這些構(gòu)成要件學(xué)說當(dāng)成具有權(quán)威性的、不可更改的“法律”本身，盡管這些學(xué)說事實(shí)上是法律實(shí)踐者(法學(xué)家與法律人)事后一手創(chuàng)造出來的。法學(xué)家認(rèn)為，在學(xué)說上(已有的)法律概念構(gòu)成要件充分，且完備地決定了概念的適用。然而，無論是在英美法系還是大陸法系，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的不斷發(fā)展，盜竊罪的適用邊界(外延)都在不斷地?cái)U(kuò)張，隨之而來的則是“盜竊”法教義學(xué)不斷受到挑戰(zhàn)[10]，其中最簡(jiǎn)單的例子就是電力的盜竊。在電力大規(guī)模運(yùn)用之前，人們通常認(rèn)為盜竊的對(duì)象是有形財(cái)產(chǎn)，對(duì)應(yīng)大陸法系法教義學(xué)上的說法，盜竊的侵犯對(duì)象(構(gòu)成要件之一)必須是“有體物”，而從一般來看電力并非有體物，因而偷接他人電線的行為就不能被認(rèn)定為“盜竊”。

在這個(gè)推理過程中，傳統(tǒng)的法教義學(xué)家們預(yù)設(shè)了兩個(gè)前提：首先，類似于“盜竊”這樣的厚法律概念的適用由其必要描述性要素完全決定。“盜竊侵犯對(duì)象是有體物”是厚概念“盜竊”的必要描述性要素之一，由于“偷電”不符合這個(gè)描述性要素，那么“盜竊”就不能適用于此類行為。其次，厚法律概念的適用過程可以清楚地分為兩個(gè)步驟：第一個(gè)步驟是認(rèn)知(套用描述性外型)，第二個(gè)步驟是評(píng)價(jià)(給出法律上的結(jié)果)。由于第一步認(rèn)知過程無法用“盜竊”的描述性外型涵攝或籠絡(luò)偷電行為，因而“盜竊”的法律評(píng)價(jià)性結(jié)果不能適用于此。

這一思路是錯(cuò)誤的。對(duì)儒家名或一般道德意義上厚概念的討論表明，厚概念的描述性要素并不能完全確定概念的適用，它的適用過程無法被分為事實(shí)的涵攝(認(rèn)知)與價(jià)值的賦予(評(píng)價(jià))兩個(gè)部分?！氨I竊的對(duì)象是有體物”這個(gè)要素僅僅是對(duì)“盜竊”概念既有適用事例的一種歷史性的不完備概括，這種概括并不能窮盡一切潛在的可適用事例。刑法學(xué)說史的發(fā)展也佐證了這一論斷。無論是英美法系還是大陸法系，盜竊罪的構(gòu)成要件隨著時(shí)間的推移與社會(huì)的發(fā)展在不斷地拓展。盜竊罪的諸多描述性構(gòu)成要件如盜竊的對(duì)象、客觀行為特征、主觀意圖特征等，都在隨著時(shí)代的發(fā)展而逐漸擴(kuò)張，涵蓋原先并未出現(xiàn)過的新型事例[10]。那么，這種擴(kuò)張的依據(jù)何在？

從盜竊的本質(zhì)、也就是厚概念背后的評(píng)價(jià)性觀點(diǎn)看，懲治盜竊是要保護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)免于受到某一類行為的侵害。而這里“某一類”的界限(概念的外延)與“盜竊”這個(gè)厚法律概念背后的評(píng)價(jià)性視角，正是來自日常道德實(shí)踐與語言實(shí)踐。不論是概念的適用界限還是概念背后的評(píng)價(jià)性視角，都不是法教義學(xué)家們的發(fā)明，而是某一語言社群中人們對(duì)厚道德概念(而非法律術(shù)語)“盜竊”的理解和運(yùn)用。

如果上面這個(gè)結(jié)論成立，那么傳統(tǒng)法教義學(xué)家們所依賴的法律概念“語言學(xué)勞動(dòng)分工論”將面臨挑戰(zhàn)。 厚法律概念與厚道德概念共享著同一個(gè)規(guī)范性外型。因?yàn)樗鼈児蚕碇@個(gè)外型，所以在厚概念適用合適與否的判斷上，法律人并不具有至高無上的權(quán)威性。面對(duì)這種批評(píng)，法教義學(xué)家可能會(huì)訴諸更極端的法律語言分工論，干脆主張厚法律概念與厚道德概念是兩個(gè)概念，而非同一個(gè)概念的兩個(gè)版本。就像民法中的“善意”或“第三人”概念一樣，“盜竊”這個(gè)厚法律概念與人們?nèi)粘Ｉ钪械暮竦赖赂拍睢氨I竊”完全是兩回事。本文把這種看法稱作“道德—法律概念隔離論”。

先秦儒家旗幟鮮明地反對(duì)這種隔離理論。

子路曰：“衛(wèi)君待子為政，子將奚先？”子曰：“必也正名乎！”子路曰：“有是哉，子之迂也！奚其正？”子曰：“野哉，由也！君子于其所不知，蓋闕如也。名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中，則民無所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，無所茍而已矣?！?《論語·子路》)

孔子明確地將“正名”與法律及社會(huì)秩序聯(lián)系在一起：“名”的不當(dāng)使用將導(dǎo)致無效的語言溝通，無效的溝通會(huì)影響社會(huì)實(shí)踐的協(xié)調(diào)，進(jìn)而令社會(huì)規(guī)范失效，致使促成社會(huì)規(guī)范實(shí)施的刑罰背離其設(shè)計(jì)的初衷，最終，社會(huì)成員失去行為準(zhǔn)則的指引?！罢笨梢员豢醋魇巧鐣?huì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的根本語言學(xué)前提。盡管孔子并未直接論述厚概念與現(xiàn)代法律體系之間的關(guān)系，但這一論述在法律領(lǐng)域同樣有效 。如果“名”的運(yùn)用不恰當(dāng)，人們就不知道這些概念的內(nèi)涵是什么，也不知道它們適用到哪些行為上，法律主體將無從知曉什么樣的行為是法律禁止的，社會(huì)秩序可能因此而崩潰。

三、法的指引功能與厚法律概念的解釋方法

在當(dāng)代法律語境中，我們同樣可以說厚法律概念也應(yīng)該得到正確的適用，如果它們的意義無法為人們所恰當(dāng)理解，法律也就失去了行為指引這一基本功能。進(jìn)一步講，按照儒家的社會(huì)治理理想——“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政》)。一個(gè)良好的社會(huì)規(guī)范體系必須能夠以內(nèi)在地激發(fā)人們守法的方式來指引社會(huì)成員的行為?！褒R之以刑”與“齊之以禮”的區(qū)別正是在于行動(dòng)者的動(dòng)機(jī)：“齊之以刑”往往只能為人們提供知識(shí)上的指引，而遵守規(guī)范的動(dòng)機(jī)則在規(guī)范本身之外；而“齊之以禮”則能令人們內(nèi)化規(guī)范的內(nèi)容，人們能夠自發(fā)地遵守規(guī)范的要求，受到激勵(lì)上的指引。 厚法律概念的適當(dāng)運(yùn)用既保證了人們了解法律的內(nèi)容，同時(shí)也能夠把日常道德判斷的內(nèi)在激勵(lì)引入人們的守法動(dòng)機(jī)中。

法律規(guī)則的知識(shí)性指引功能主要體現(xiàn)在法律文本經(jīng)常以日常語言中的厚概念來實(shí)現(xiàn)立法者限制該規(guī)則適用范圍的意圖。厚概念能在具體情境中為法律主體提供切實(shí)的行為指引，它的指稱、描述功能使適用概念的過程為具體的選擇情境所導(dǎo)向，能指引人們?cè)诰唧w的情境中采取正確的行動(dòng)。這類概念沒有共通的描述性特征，但卻共享同一個(gè)評(píng)價(jià)性的視角，反映出人們特定的考量和關(guān)切。也只有運(yùn)用厚概念，立法者對(duì)規(guī)則適用的明顯意圖才能為人們所知曉。荀子就曾強(qiáng)調(diào)過正名傳達(dá)立法者態(tài)度這個(gè)功效：“故王者之制名，名定而實(shí)辨，道行而志通，則慎率民而一焉?！?(《荀子·正名》)此處的“志通”顯然就是指立法者的具體意圖與態(tài)度能夠有效地傳達(dá)給守法者。

通過法律中的厚概念，人們能夠知曉法律規(guī)則在具體情境中對(duì)法律主體的要求。厚法律概念的這種功能被稱作“認(rèn)識(shí)價(jià)值”(epistemic value)，也就是孔子所說的“君子名之必可言也”。

厚法律概念在界定法律后果過程中所體現(xiàn)的價(jià)值被稱作“激勵(lì)價(jià)值”(motivational value)。這一價(jià)值對(duì)應(yīng)孔子所說的“言之必可行也”，即名的正確運(yùn)用表達(dá)了一種特定的規(guī)范性評(píng)價(jià)態(tài)度，它能夠激勵(lì)人們的行動(dòng)。如果一個(gè)行為被認(rèn)為是法律中的“盜竊”，那么這種命名就表達(dá)了一種評(píng)價(jià)性態(tài)度，給予法律主體以不去為盜竊行為的理由。換言之，對(duì)該行為是盜竊的判斷能夠激勵(lì)法律主體不參與盜竊并努力阻止他人盜竊。

當(dāng)然，厚法律概念的這種激勵(lì)價(jià)值是有前提的。這里的前提就是厚概念的使用者們必須以參與的方式充分地掌握這個(gè)概念：以切身參與的方式掌握一個(gè)厚道德概念不僅僅意味著按照概念的要求去行動(dòng)，更要求人們自覺地感受這個(gè)概念并在適當(dāng)時(shí)候運(yùn)用它；所謂適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，指的是人們不但要在外在的社會(huì)交往過程中正確地運(yùn)用這個(gè)概念，更要通過這個(gè)概念來看待世界并關(guān)照自己的生活。以上這些所要求的，大致就是人們應(yīng)當(dāng)共享厚概念背后這個(gè)視角所包含的信念、關(guān)懷與價(jià)值[11]。

要充分掌握一個(gè)厚概念，就要求概念的使用者共享這個(gè)厚概念背后的評(píng)價(jià)性視角，并從這個(gè)評(píng)價(jià)性視角來看待這個(gè)世界，決定自己的舉手投足。 至此，我們就有了充分的理由去反對(duì)法教義學(xué)家們預(yù)設(shè)的厚道德概念與厚法律概念的隔離論題。

首先，從認(rèn)識(shí)價(jià)值的角度看，要使法律的知識(shí)指引功能得以實(shí)現(xiàn)，厚法律概念的適用范圍必須大致上等同于厚道德概念的適用范圍。 假設(shè)這兩種概念的適用范圍存在較大的偏差 [12]，則整個(gè)社會(huì)勢(shì)必?zé)o法運(yùn)轉(zhuǎn)，法律失去了其作為公共規(guī)則的功能。由于“專業(yè)槽”的存在，人們無從或很難知道什么樣的行為是法律禁止、允許或者提倡的，法律則失去了基本的行為指引功能。不僅僅是對(duì)于那些守法的公民，即便對(duì)于那些對(duì)法律規(guī)則采取極端工具主義看法的法律主體——霍姆斯意義上的“壞人”，這種概念上的分工或隔離后果就是“名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中，則民無所措手足”。

據(jù)此，從厚概念的“認(rèn)識(shí)價(jià)值”與法律規(guī)則的“知識(shí)上的指引”功能看，法律概念與道德概念的隔離論題是無法成立的。上述觀點(diǎn)可能過度夸張了我們的現(xiàn)實(shí)法律生活，但它也多少反映出當(dāng)下法教義學(xué)界流行的一種看法。倘若許霆惡意取款行為的定性完全是法律職業(yè)共同體這一狹隘語言社群的內(nèi)部問題，那么，最終也將導(dǎo)致守法者不知所措。

此外，法律人不可能憑空發(fā)明一個(gè)厚法律概念，厚法律概念背后的這個(gè)評(píng)價(jià)性視角必然來自法律人同其他社會(huì)成員一起共享的生活形式。這種內(nèi)在于生活形式的評(píng)價(jià)性視角不是某個(gè)人的發(fā)明。正如荀子所說的，“名無固宜，約之以命。約定俗成謂 之宜，異於約則謂之不宜?！?《荀子·正名》)只有當(dāng)人們生活在這個(gè)生活形式中，掌握概念背后的規(guī)范性視角，以此來看待外在世界與自己的行為，他們才能準(zhǔn)確掌握概念的適用范圍。這一點(diǎn)也使得“道德—法律概念隔離”論題無法成立，因?yàn)榉扇瞬豢赡軕{空發(fā)明一個(gè)厚概念。

結(jié)　語

法教義學(xué)上所預(yù)設(shè)的概念隔離論題與語言學(xué)分工論題反映了一種強(qiáng)烈的精英主義情緒：由立法者、司法者和法學(xué)學(xué)者構(gòu)成的精英法律人團(tuán)體具有至高無上的權(quán)威性，他們可以外在于社群的日常語言和道德實(shí)踐，發(fā)明一套規(guī)范性語言并規(guī)定其用法。這樣的立場(chǎng)并不少見。詞典編纂中的規(guī)定主義(prescriptivism)認(rèn)為，詞典應(yīng)該成為一個(gè)語言社群語言用法的神圣權(quán)威，規(guī)定什么是正確的說話方式。不幸的是，這種精英主義的期望是注定要落空的。語言變動(dòng)不居，來自人們生活方式的變化而不是權(quán)威語言學(xué)家的規(guī)定；同樣，法律中的厚概念一樣來自社群日常的語言和道德交往，而非精英法律人的權(quán)威指令。

當(dāng)然，這并不意味著要從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，轉(zhuǎn)而認(rèn)為道德概念等同于法律概念，法律語言與生活語言沒有差別，甚至進(jìn)一步占據(jù)類似于法律反智主義的極端立場(chǎng)。對(duì)于“欺詐” “強(qiáng)奸”或者“盜竊”這樣典型的法律概念來說，它們的一般道德意義已經(jīng)被其專業(yè)的法律意義所重塑。 基于以上理由，本文并不反對(duì)弱意義上的語言學(xué)分工論題與概念隔離論題，語言學(xué)分工就如同社會(huì)勞動(dòng)分工那樣，本身就是法律專業(yè)化或職業(yè)化的必然產(chǎn)物，本文所反對(duì)的是一種過度自負(fù)、故步自封的法律教義學(xué)。這種法律教義學(xué)以為法律概念可以遠(yuǎn)離我們社群的生活歷史，遠(yuǎn)離我們的具體文化傳統(tǒng)和語言實(shí)踐；以為只要從法治先進(jìn)國家原裝進(jìn)口復(fù)雜的學(xué)說和理論，本土的法教義學(xué)家們就能憑空構(gòu)建出一個(gè)法律知識(shí)和語言的帝國。儒家“正名”學(xué)說雄辯地表明，法律教義學(xué)必須立足于我們這個(gè)社群的生活形式，從中汲取法律知識(shí)的源泉。在此，法學(xué)家的工作正是“正名”的過程，是概念理想與生活世界的雙向契合：既可以糾正不適當(dāng)?shù)母拍钣梅?，也可以揭示概念的真正道德?nèi)涵來改變事實(shí)[13]。

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[責(zé)任編輯：朱磊]

2016-05-20；

2016-08-20

國家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

王凌皞(1982—)，男，講師，法學(xué)博士，從事法理學(xué)研究。

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1002-462X(2016)10-0088-06