熊 敬

(南京大學法學院，江蘇，南京210093)

一、問題的提出

作為設定信托的法律行為，信托行為是形成信托法律關系的各行為類型的抽象。法律行為是大陸法系民法上的基本概念，基于英美法系無相應法律術語，可以說，信托雖濫觴于英國衡平法的創(chuàng)造，但信托行為卻是移植信托法的大陸法系國家和地區(qū)獨有的法律概念。信托移植過程中不可避免會存在沖突，而帶有大陸法系民法理論色彩的信托行為無疑可以在一定程度消解這種沖突，并將信托嵌入大陸法系民法框架。但遺憾的是，這種特殊法律行為的性質在我國學界并未得到應有的關注。

傳統(tǒng)信托設立理論認為，委托人將信托財產轉移至受托人是信托關系成立的前提，即信托行為為要物行為。如日本學者能見善久認為，信托行為（信托契約的場合）除了需要當事人間的合意以外，還需要財產權的轉移[1]。學者道垣內弘人認為判斷某法律關系是否為“信托”，應考慮是否“存在一定的財產且該財產歸屬于受托人”[2]。我國臺灣學者謝哲勝認為，設定信托的要件，需已轉移指定的金錢或財產[3]。學者方嘉麟注意到了受托人取得財產權是否須現(xiàn)時立即取得的問題，但其最終依然認為信托成立重在受托人取得財產權，即便該財產權并非由委托人轉移而來[4]。我國學者也普遍認為，信托財產的轉移是信托成立的要件①參見周小明《信托制度：法理與實務》，中國法制出版社2012年版，第148頁；高凌云《被誤讀的信托——信托法原論》，復旦大學出版社2010年版第71頁；張軍建《信托法基礎理論研究》，中國財政經濟出版社2009年版，87-88頁；張?zhí)烀瘛妒ズ馄椒ǖ男磐小磐杏^念的擴張與中國〈信托法〉的機遇和挑戰(zhàn)》，中信出版社2004年版，第340頁。。然而，2006年日本對信托法進行了改革，修改后的《信托法》否定了在學界已經形成共識的信托行為“要物”性質，未規(guī)定信托的成立須財產權的轉移，確定了信托的“諾成契約性質”[5]。在規(guī)范層面，信托行為是否“要物”決定了信托成立的時間節(jié)點，決定了當事人之間的法律關系是否受信托法強制性規(guī)則的規(guī)制，決定了當事人未予排除的信托法系統(tǒng)規(guī)則是否適用，可謂影響重大。從現(xiàn)有的研究成果看，日本信托法這一改變并未給我國信托行為理論帶來實質影響，我國學者依然堅持信托行為“要物”立場。信托發(fā)展至今，我國在選擇信托行為模型時，到底應固守還是摒棄信托行為的“要物”？要解決這一困惑，我們應回答以下問題：

1.信托行為的概念由何緣起？

2.信托行為在理論演進中為何選擇了“要物”模型？

3.信托行為“要物”的邏輯是什么？

4.信托行為“要物”的邏輯在現(xiàn)代信托制度中是否依然成立？

二、所有權轉移：信托行為理論流變中的“不變”

(一)信托行為理論緣起中的所有權轉移行為

19世紀末，德國法學家Regelsberger首次提出了信托法律行為的概念。之后，在判例與學說的共同推動下，“信托法律行為”在德國普通法學中演進為“信托行為”（fiduziarisches Geschaft）理論。當時，大陸法系的信托被認為只存在于古羅馬法和日耳曼法之中，德國普通法中并沒有關于信托的法律規(guī)定。作為學說的“信托行為”之所以會在一個沒有信托實踐的國家被提出，是因為信托行為有其特點的歷史邏輯與方法論基礎。

信托行為理論是以羅馬法中的信托（fiducia）為基礎構建的。在羅馬法時期，信托（fudicia）是一種用途廣泛且在古典法中關系重大的適法行為，根據(jù)目的的不同，可以分為向債權人提供實物擔保的信托和同朋友達成的信托[6]。在擔保信托中，債務人為了取得債權人的信任和擔保債務的清償，通過要式買賣（Mancipatio）和擬訴棄權（Cessio in jure）的方式將要式物的所有權轉移給債權人，債權人在取得該物的所有權后，即與債務人達成信托簡約：如果債務得到清償，債權人將退還該所有權[7]。擔保信托是羅馬法信托（fiducia）中最主要的形式，其實質是一種協(xié)議，在羅馬法前期由于所有權是物權的唯一形態(tài)，債務人為了達到擔保目的除了轉移物的所有權別無它法，而債務人對擔保物的控制則只能通過信托契約的方式實現(xiàn)?？梢姡_馬法中的信托（fudicia）在早期簡單的商品交易中起著信用機制的功能。然而，隨著商品交易的發(fā)展，在質權、抵押權得到羅馬法確認后，信托（fiducia）也就因其繁瑣的設立方式以及主要功能被其它擔保制度所替代而退出了歷史舞臺。

德國學者Regelsberger從羅馬法素材中挖掘出消亡的信托（fiducia），是為解釋當時民間最為活躍的動產擔保形式——讓與擔保的合法性問題。這種不占有動產的擔保方式在法律結構上與羅馬法中的信托（fiducia）頗為相似，但是，羅馬法信托（fiducia）是在其它擔保制度被確認前債務人為獲得信用而不得不采取的法定方式，而讓與擔保則是在現(xiàn)代擔保秩序建立后當事人為滿足對動產利用的需要而采取的“法外”方式，因此，后者并不被法律所認可。19世紀商品交易的擴張使“信用”的地位日益重要，為維護交易安全，保護第三人對表象權利的信賴，德國1861年制定的商法典確立了占有質原則①該法第309條規(guī)定，商事交易上動產質權的設定，不需要民法上所規(guī)定的形式行為；其設定除需要當事人之間的合意之外，還應當向債權人轉移占有。。但在當時的法律生活中，生產資料相對匱乏，債務人為利用物的使用價值普遍采用了非占有動產的擔保方式，即利用所謂“買賣”行為來實現(xiàn)擔保目的：締結附買回權的買賣契約，并利用租賃或使用借貸名義以占有改定的方式繼續(xù)占有利用動產[8]75。這種非占有動產的擔保方式違反了物權公示原則，對交易安全無疑是一種傷害，因此，德國法院最初以規(guī)避法律禁止性規(guī)定、無買賣對價、屬于通牒虛偽表示為由否認其效力。但是，隨著判例的增多，德國法院的態(tài)度開始轉變，推動這一轉變的正是信托行為理論。

Rigelsbergers所主張的信托行為論即絕對的所有權轉移說認為，信托法律行為是當事人真正希望的法律行為，雙方通過達成信托協(xié)議使受托人行使權利時受到一定的限制，信托合同和物權轉讓都是有效的行為[9]。該理論逐漸得到司法實踐的認可，法官開始引用“信托行為”解釋讓與擔保的性質。如1904年德國法院在一起讓與擔保的糾紛中判決理由如下：“……出資性質為消費借貸，當事人締結的契約是為擔保借貸金額而為真意之所有權讓與后，在依此所有權讓與而達到擔保目的之讓與擔保，即屬于信托行為；此項擔保方式是為以往普通法、普通邦法（ALR）以及判例所承認的有效行為，也是德國民法第223條第2項所容許的行為，所有權讓與人與受讓人所締結的合意，并非買賣而是為了擔保而進行的真正讓與所有權的合意”②參見VGL.RGZ.Bd.57 S.175。。在克服“虛偽表示”③讓與擔保是為了擔保目的而使用買賣，根據(jù)思考方法，也可考慮成通謀虛偽表示。但是，讓與擔保無意隱蔽其法律行為的意圖，當事人也只是為了共同的效果而積極地進行法律行為，這與虛偽表示有本質的區(qū)別。這種理論被提倡成為信托行為的理論基礎。參見近江幸治《擔保物權法》，王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第252-253頁。的疑惑后，信托行為理論逐漸成為通說，讓與擔保也因司法裁判的認可而形成判例規(guī)則。

信托行為理論提出之前，學理上關于讓與擔保讓與權利的性質形成了授權說、所有權保留說、物權的期待說、抵押權說。然而，以上學說都難以在法律邏輯層面將權利的法律外觀與當事人的經濟意圖統(tǒng)一，法律形式與實質目的的矛盾始終無法得到有效解決。例如，如將讓與擔保讓渡之權利定性為“擔保權”，則其最大的破綻就在于法律定性與法律機制之間的矛盾：既然擔保財產并未脫離擔保人的責任財產，債權人何以阻卻擔保人的一般債權人在該項財產上的受償請求？[10]又如，如將讓渡之權利定性為完整的“所有權”，則債務人是因契約而占有標的物，其在法律上無法對抗所有權人的債權人對標的物的受償請求。因而，在法律邏輯的框架內，讓與擔保中當事人的意圖是無法完全實現(xiàn)的。信托行為理論之所以在眾多學說中最終成為了解釋讓與擔保合法性的通說，可以歸因于其運用“目的”方法突破了法律邏輯的限制。傳統(tǒng)的法律行為理論中，目的意思只有在法效意思與其發(fā)生背離時，如虛假行為或錯誤，方才具有矯正法效意思的意義[11]。然而，在信托行為中，雖然不存在目的意思與法效意思相背離的情形，但目的依然是信托行為必須考慮的因素。信托行為巧妙地利用“信托目的”將買賣行為與擔保行為組合成一種行為，即債務人將標的物所有權讓與給債權人，但債權人不能在信托目的以外利用標的物。簡言之，信托行為=所有權轉移+債權的約束（信托目的）。因此，在信托行為誕生之初，它就是一種在特定目的下的所有權轉移行為。

（二）信托行為理論演變中的所有權轉移行為

在德國信托行為理論提出20余年之后，日本學者岡松參太郎于明治35年將信托行為理論的分流“關系的所有權論”介紹到了日本[8]153-154，其目的同樣在于解釋經濟生活中廣泛存在的讓與擔保的交易形式。日本信托行為理論發(fā)端于此。在德國信托行為理論中，信托行為“絕對所有權轉移說”為通說，但為解決受托人破產時信托財產的歸屬問題，德國最高法院提出了直接原則，賦予了信托委托人取回信托財產和對受托人的債權人就信托財產提出的強制執(zhí)行提起異議之訴的權利。德國法院確立的直接原則確保了擔保目的的實現(xiàn)，但就其本身而言，可以說與信托行為所有權絕對轉移的性質相矛盾，無法繞開并解釋在受托人完全取得財產所有權的情況下委托人取回權和對抗第三人的法律依據(jù)從何而來的問題。因此，相較于德國通過法律直接確認取回權的做法，日本信托行為理論企圖在法律結構上推導出委托人擁有取回權的正當性基礎，以實現(xiàn)法律邏輯上的自洽。在這種目標下，日本信托行為理論采用了“關系所有權說”，即在委托人與受托人之間，信托財產所有權不發(fā)生轉移，所有權依然歸于委托人；在涉及第三人的外部場合，信托財產所有權發(fā)生變動，受托人擁有所有權?！瓣P系所有權論”以所有權相對轉移的結構試圖實現(xiàn)當事人之間的真實意圖，所有權的“二段劃分”在邏輯上也更容易被人理解，因此，這一嘗試在日本信托行為理論初期得到了學界支持并被司法裁判所認可。事實上，這種“相對所有權結構”的思想在現(xiàn)在也依然影響著學者對信托財產的分析路徑①如有學者提出應動態(tài)考察信托過程，其中有兩組關鍵的財產流轉關系，前一組在信托關系內部，委托人將信托財產移轉給受托人，后一組在信托關系外部，受托人將信托財產轉移給信托關系以外的第三人……這一復雜而精密的財產流轉過程，可以從“一個關鍵、兩種方向”上深入解析。陳璞《作為所有權運動形式的信托——一個解決信托財產所有權歸屬問題的理論嘗試》，河北法學2010年第12期。。然而，隨著信托行為理論的發(fā)展，“關系所有權”說遭到了批判，該說模糊的所有權定位成為了質疑與批評的對象。所有權“外部轉移而內部不轉移”的構成使得信托財產有了類似于英、美法系信托財產的雙重所有權特征，但日本并無衡平法之傳統(tǒng)，嚴格的物權法定主義和一物一權的基本原則使得信托行為“關系所有權論”有徹底顛覆大陸法系物權體系之虞，法律觀念上的沖突不可避免。經過猛烈批評后，“關系所有權論”被否定，“信托讓渡說”成了學界主流觀點，自此日本信托行為理論走上了與德國一致的“所有權內外部皆轉移”的發(fā)展路徑。

在理論上確定信托行為“所有權絕對轉移”的性質后，日本將信托行為引入了1922年《信托法》。自此，棲身于讓與擔保體系的信托行為轉變成了信托法視閾下的法定概念。值得一提的是，雖然日本信托行為理論的引入與信托制度的移植雖在時間上同步，但基于羅馬法fiducia制度與英、美法系Trust的明顯區(qū)別，日本有觀點認為以前者為基礎的信托行為與以后者為本源的日本信托法規(guī)定的信托行為并不是同一種行為。第一種信托行為是解釋讓與擔保的行為，第二種信托行為則是成立信托法律關系的行為。不可否認，學說的引入與英、美信托的移植為兩個相互獨立的事件，兩者之間并無必然聯(lián)系，但本文卻認為，作為解釋法律生活的“信托行為”與作為設立信托法律關系的“信托行為”雖有所差異，但兩者不是彼此絕緣，前者為后者提供了理論基礎，而后者則為前者在信托法視閾內的延續(xù)。理由如下：

其一，以羅馬fiducia為基礎的信托行為旨在化解擔保目的與法律形式之間的沖突，信托法中的信托行為旨在解決財產管理目的與法律形式之間的矛盾，因此，兩者都是為緩解目的與形式、現(xiàn)實與法律之間緊張關系而存在，只不過前者是由判例所承認，而后者由立法所承認而已。

其二，兩者都巧妙地利用“信托目的”打破了法律邏輯的限制并突破了傳統(tǒng)大陸法系的民法框架，消解了社會需求與法律現(xiàn)狀之間的沖突所帶來的問題。作為一種新的法律行為類型，兩者都是目的方法運用的產物。

其三，在法律構造上，兩者要解決的問題是相同的，即信托財產所有權的歸屬問題。

信托法中的信托行為直接沿襲了德國信托行為絕對所有權轉移的理論，采用了“所有權轉移+債權約束”的法律結構，這可以歸因于日本學界在信托行為理論初期對“關系所有權說”的否定?？梢哉f，直接以信托法律關系發(fā)生為法效目標的信托行為理論吸收了作為解釋財產交易的信托行為學說的理論成果。因此，信托法視閾下的信托行為理論與德國信托行為理論是一脈相承的。

在日本將信托行為納入成文法范疇后，我國《信托法》、韓國《信托法》也對信托行為作了規(guī)定。信托行為的法律構造在學界形成了復合行為說、單一行為說與并立行為說。復合行為說認為，信托行為由互為獨立的原因行為（債權行為）和處分行為（物權行為）組合而成，處分行為是委托人將信托財產轉移給受托人的行為，原因行為是使受托人遵循信托目的對信托財產進行管理處分的約束行為；原因行為是處分行為的基礎行為，前者為信托行為的成立要件，后者為信托行為的生效要件，兩種行為缺一則信托行為不能有效成立。復合行為說在日本學界為信托行為的通說。我國臺灣學者基本持同樣的立場①參見史尚寬：《信托法論》，中國臺灣商務印書館1946年版，第12頁；曾隆興：《現(xiàn)代非典型契約論》，三民書局股份有限公司1988年版，第68頁；賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法》，中國政法大學出版社2002年版，第49-50頁；謝哲勝：《信托法總論》，元照出版公司2003年版，第102頁。，但一般將債權行為和物權行為都作為信托行為的成立要件，而不是將前者作為成立要件，后者作為生效要件。如史尚寬先生認為，信托行為為物權行為準物權行為與債務行為相結合始成立之法律行為，缺其一則信托行為不能成立[12]。單一行為說是日本學者站在復合行為的對立面提出的，該學說“從相反的觀點來分析信托行為的性質”[13]。持單一行為觀點的日本學者田中實、山田昭認為，信托行為中的物權行為和債權行為不是分別獨立存在，而是合二為一的一個行為[14]。由于大陸法系法律行為體系中并無一種同時產生物權效力和債權效力的單一行為類型，且信托行為中的債權行為與物權行為不一定同時發(fā)生，因此，該說在當時并未被普遍采納。并立行為說由我國臺灣學者提出，該說認為信托行為由原因行為和處分行為組合而成，但不主張原因行為是處分行為的基礎。由于該說與復合行為說并無本質區(qū)別，因此該說之主張并未形成一種獨立的信托行為結構。復合行為說、單一行為說、并立行為說雖在信托行為的具體構造上主張不一，但是三種學說都認為信托行為應產生信托財產轉移的物權效果。換言之，委托人若未將信托財產轉移給受托人，則信托行為不能成立或生效，信托關系也因此無法形成。因此，信托行為進入信托法領域后，演變?yōu)橐环N與債權行為相結合的物權行為，“所有權轉移”的內核并未發(fā)生改變。

（三）小結

從信托行為理論的緣起來看，信托行為是為解釋讓與擔保的合法性而被學者提出，而讓與擔保是一種通過轉移物的所有權實現(xiàn)擔保的方式，因此無所有權轉移行為自然也就不存在信托行為。信托行為進入信托法領域之后，其沿襲了以羅馬fiducia為基礎的信托行為的法律結構，表現(xiàn)為一種與債權行為相結合的物權行為。因此，現(xiàn)代信托行為最終成為要物行為，這其中有很大的歷史延續(xù)性的原因。但是，歷史成因只是我們考量的因素之一，信托行為應否為要物行為，我們還應從邏輯層面進行分析。

三、信托行為“要物”的邏輯論反思

（一）無償行為人保護邏輯的批判

信托行為系無償行為，信托行為“要物”的邏輯之一為法律應為無償設立信托的委托人提供特殊保護，即賦予委托人在與受托人達成合意后仍擁有最終決定信托命運的權利——或以轉移信托財產的方式使信托成立或不行動以示反悔。一般而言，他益信托使受益人獲得利益而不負擔義務，可以說，原則上設立他益信托的行為是一種無償行為。正因如此，有學者認為信托是禮物，本質上是一種贈與，只是因為贈與時間延伸到未來，所以需要信托這種管理機制[15]。對于無償行為，理論上認為法律應當介入，對無償行為中的義務方進行保護，以此衡平義務方與受益方的利益，比如“無償行為應在拘束力、注意義務的標準等方面得到特別對待，以免無償行為人承擔苛刻的法律后果”[16]。信托關系成立后，委托人將自動喪失對信托財產的控制，受益人則因信托法賦予的權利而處于信托關系中的核心地位，因此，如法律對其它無償行為如使用借貸、消費借貸中的義務負擔方給予更多的關注與照顧一樣，信托行為“要物”設定的理由在于賦予委托人在信托財產轉移前擁有重新謹慎考慮和反悔的機會，避免思慮欠周的委托人遭受財產上的損失。

然而，以信托行為“要物”的法律設計保護無償設立信托的委托人，本質上是一種法律“家父”主義關懷的表現(xiàn)。這種關懷是否必要值得商榷。

第一，信托行為“要物”的強制有法律干預過當之虞。

信托行為作為法律行為的一種，是當事人私法自治的表現(xiàn)，在未涉及公共利益的前提下，法律應充分尊重私人意思自治的空間，不宜對當事人的任何一方有過分傾斜保護。另一方面，私人應對自己做出的選擇承擔責任，即便這種選擇對于本人來說或許是不利的，這不僅是現(xiàn)代誠信社會有約必守原則的必然要求，也是保護受益人信賴利益的重要途徑。另外，大陸法系信托法普遍規(guī)定的信托行為的形式要件已經起到了讓行為人慎重對待的效果，如我國信托法第8條規(guī)定：“設立信托，應采用書面形式。”因此，在雙方達成合意并經慎重考慮簽訂書面合同后，僅以信托財產尚未轉移而否認信托關系成立的觀點當有重新審視的必要。

第二，法律對無償設立信托的委托人的保護，完全可以通過規(guī)定委托人享有信托撤銷權、信托條款變更權的方式實現(xiàn)。

委托人行使這些權利以信托關系有效成立為前提，但與信托財產是否轉移并無直接聯(lián)系。換言之，信托關系若僅依當事人的合意而成立，不論信托財產是否轉移，無償設立信托的委托人也依然擁有反悔和改變信托內容的機會。因此，信托行為的“要物”強制并不一定是保護委托人的最佳方式，信托行為去“要物”后合理設計的法律規(guī)則同樣能照顧到委托人的利益，而且后者能使法律關系盡早明確。

第三，現(xiàn)代信托行為不一定是無償行為。

事實上，大陸法系國家大多為利用信托的金融工具屬性而引入信托制度，商事信托比民事信托發(fā)達。在商事信托中，受益人一般不是無償?shù)孬@得受益權，而是支付相應的對價。如在信貸資產證券化信托產品中，投資者通過認購受益權憑證成為受益人，受托人將通過發(fā)行資產支持的證券募集的資金支付給發(fā)起機構（委托人）作為信托財產轉移的對價。在受益人支付對價之后，信托財產或尚未轉移至受托人，此時如允許委托人依信托財產未轉移而單方面主張信托關系不成立，則已支付對價的受益人的利益將無法得到有效保護。在英、美法規(guī)則中，受益人如非無償受讓人，他可以要求特定履行合同或契諾（covenant），強迫委托人轉移信托財產，使信托生效[17]。這是英、美合同法中對價原則（doctrine of consideration）在信托領域的運用，用以強制執(zhí)行當事人的允諾。信托行為若為要物行為，則在信托財產轉移之前當事人之間的關系為合同關系而非信托關系。大陸法系合同法中無對價規(guī)則，信托法中也無功能類似的制度，因此，在委托人簽訂完信托合同隨即又明確作出不轉移信托財產的意思后，根據(jù)合同相對性原則，已支付對價的受益人無法要求委托人繼續(xù)履行合同。即使根據(jù)合同法的相關規(guī)則受托人可以申請強制執(zhí)行合同，但考慮到受托人利益的損失可以通過主張違約責任而得到補償，受托人并沒有提出強制執(zhí)行信托的強烈動機?？梢姡磐行袨榈摹耙铩痹O定不利于已支付對價的受益人的利益保護。因此，若將信托行為改造成僅憑意思合致即成立生效的法律行為，則在委托人未按合同約定交付信托財產的場合，支付對價的受益人有權依已成立的信托關系要求委托人轉移信托財產，以強制執(zhí)行信托的方式保障自身利益。

綜上，以“保護無償行為人”作為信托行為“要物”的理由不具有合理性，確定信托行為成立的意思中心主義，不僅不會有礙于無償設立信托的委托人利益保護，反而能更好地照顧已支付對價的受益人的利益。

（二）信托財產獨立性邏輯的反思

信托行為“要物”設定的另一理由為，信托成立的時間應與信托財產獨立性產生的時間一致，而信托財產獨立性條件的成就又有賴于以物權變動為中心的信托財產公示原則，因此，承擔著確保信托財產獨立性功能的信托財產所有權轉移行為，是信托關系成立的前提條件。信托財產的獨立性，即信托財產獨立于信托當事人（包括委托人、受托人及受益人）的固有財產，具體體現(xiàn)為信托財產的非繼承性、破產財團的排除、抵消的禁止、受益人撤銷權的行使和混同的限制[18]。權利需要通過一定表征方式加以彰顯，絕對性的權利、作為交易客體的權利表征彰顯的需要更強烈[19]。信托財產的獨立性地位賦予了信托財產絕對、排他的效力，這既關系到受益人利益的實現(xiàn)也涉及到財產交易中第三人利益的保護，因此，法律需要通過明確信托財產權利的表征方式以確定信托財產靜態(tài)的歸屬和維護動態(tài)的交易安全。信托財產的公示承擔著信托財產權的表征被外界識別的功能，除法律、行政法規(guī)要求進行信托登記的財產外，一般信托財產的公示規(guī)則與物權變動公示方法重合，即動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法。也即是說，某信托財產無論是否為法律、行政法規(guī)要求進行信托登記的財產，其所有權轉移都是信托財產公示的必要步驟。因此可見，信托行為“要物”的邏輯之一為信托財產獨立性的要求。

以信托財產獨立性的形成作為信托行為“要物”的邏輯存在以下幾個問題：

第一，信托財產的轉移不是實現(xiàn)信托財產獨立性的唯一方式，其它法律技術的運用同樣可以實現(xiàn)信托財產的獨立性。

信托財產的表征是否能被外界識別，是信托財產獨立性形成的關鍵，但其所有權是否轉移并不是決定性因素?？v觀世界關于信托財產歸屬的立法模式，受托人所有權模式并非唯一選擇。例如，南非、荷蘭的信托法采取的是受益人所有權模式。又如，第一部信托國際私法《關于信托法律適用和承認的海牙公約》規(guī)定信托財產必須獨立，但并未要求受托人須取得信托財產所有權，而是規(guī)定受托人只要享有對信托財產的實際控制權信托即可成立。即便是在采取受托人所有權模式的日本，也有學者認為“當形成信托關系的合意達成時，即使合意內容中的財產未發(fā)生轉移或支付，也可以在理論上視為信托財產存在”[20]。我國信托法對信托進行定義時，“將信托財產委托給受托人”的含糊規(guī)定遭到了很多學者的批評，但江平先生曾表示，“《信托法》這種模糊的寫法，沒準兒會被歷史證明是正確的”?，F(xiàn)在看來，這種猜測將會成為事實。信托財產所有權是否需要轉移，應視實踐需要并根據(jù)交易成本而定。若信托財產可藉由除物權變動外的其它法律規(guī)則的安排實現(xiàn)獨立，在實踐中也不會因委托人擁有所有權而給受托人管理處分行為帶來不便，那么，委托人不轉移物權是完全可以的。事實上，以“財產轉移”方式實現(xiàn)信托財產的獨立性的法律安排在實踐中也遇到了障礙。例如，在我國房地產投資信托（REITs）產品設計過程中，不動產信托登記是個難以解決的問題。這種登記以不動產權屬轉移為內容，但這種轉移在實務和我國現(xiàn)行立法下卻存在著很大的障礙和抵觸①關于這種障礙形成的具體原因，參見樓建波《信托財產的獨立性與信托財產歸屬的關系——兼論中國《信托法》第2條的解釋與應用》，《廣東社會科學》2002年第2期。。從法律技術層面分析，實現(xiàn)信托財產的獨立性方法可以有多種選擇，如信托財產的公示規(guī)則可以采用物權變動公示規(guī)則和不以所有權轉移為內容但可證明信托財產獨立的信托登記②關于這種登記的立法構想，參見蔡概還文章《獨立性登記：信托登記的創(chuàng)新途徑》，《上海證券報》，2008年2月28日，第5版。的雙軌模式；信托資產證券化的法律結構也可使可預見的未來收益或應收賬款所依附的基礎資產不必轉移，因證券本身的表征功能，信托財產具有獨立性?？梢?，“所有權轉移”不是實現(xiàn)信托財產獨立性的唯一方式，也并非信托成立的前提，信托行為“要物”的強制反而降低了信托制度的靈活性。所以，要充分發(fā)揮信托制度的功能，信托行為不宜設定為要物行為。

第二，從信托具體設立的方式來看，單方信托行為中信托財產的獨立性不可能以“財產轉移”的方式實現(xiàn)。

信托行為包括以契約方式設立信托的行為、以遺囑方式設立信托的行為和以宣言方式設立信托的行為，后兩種信托行為屬于單方法律行為。在單方信托行為中，要求信托財產轉移不具有現(xiàn)實可行性。首先，在遺囑信托中，委托人雖指定了受托人，但受托人在委托人死后不一定作出承諾信托的意思，因此，在委托人死后才能確定的信托財產不一定能轉移至遺囑中指定的受托人。在此種情況下若否定信托財產的獨立性而將其歸為遺產，這顯然有違遺囑委托人的意志。為解決受托人拒絕接受遺囑信托的問題，尊重立遺囑人設立信托的意愿，各國信托法普遍規(guī)定了確定新受托人的具體方式，如日本、韓國信托法都規(guī)定當事人可以申請法院指定受托人，我國《信托法》第13條第2款則規(guī)定由受益人或受益人的法定監(jiān)護人指定受托人。但是，任何指定受托人的方式都應以信托的有效成立為前提，否則與法院或受益人執(zhí)行遺囑信托的法理相悖。故而，遺囑信托自遺囑生效時生效，信托財產自遺囑生效時就區(qū)別于遺囑人的遺產。其次，在宣言信托中，信托財產的獨立性也不可能通過“財產轉移”方式實現(xiàn)。宣言信托是一種自我信托，其以委托人宣布自己為其所有的特定財產的受托人的方式成立。該類型信托基于實務之需求被日本2006年《信托法》所承認，該法第三條所規(guī)定的信托宣言為“特定人基于一定的目的，管理或處分自己所有的一定的財產，或為實現(xiàn)該目的而以公證書或其他書面形式，或以電磁記錄的形式，將其目的、財產上的特定事項及其法務省規(guī)定的事項進行記載或登錄的方法”。由于在該具體信托行為中委托人與受托人身份重合，信托財產無須轉移，信托財產的獨立性只能以公證或其它書面記載的形式實現(xiàn)。因此，在單方信托行為中，信托行為的“要物”邏輯不成立。

第三，將信托財產的獨立性視為信托行為“要物”的邏輯，存在過于重視信托外部關系而忽視信托內部關系的缺陷。

信托外部關系主要是信托當事人（委托人、受托人、受益人）與各自債權人之間及第三人基于交易與信托財產之間的法律關系，而信托內部關系是指信托當事人之間的權利義務關系。承擔著保障信托財產獨立性功能的所有權轉移行為，關乎信托外部關系中善意第三人利益的保護，但對信托內部當事人權利義務的分配影響并不大。即使信托財產因不轉移而不具有獨立性，信托內部關系也依然需要信托法的系統(tǒng)規(guī)則予以調整。譬如，在信托財產轉移之前，受托人在宣傳、銷售信托產品時，在對產品進行說明、披露相關信息時應以受托人信義義務的標準履行之，而受托人信義義務以信托關系有效存在為前提。若僅以信托財產未轉移進而以信托財產不具有獨立性而全盤否定信托關系，則不僅信托內部當事人的利益安排將得不到充分的尊重，受托人信義義務承擔的時間點也會變得模糊。考慮到這點，日本與我國臺灣地區(qū)采用了信托財產登記對抗主義①日本06年《信托法》第14條規(guī)定：“在不登記或不注冊就無法以權利的得失或變更對抗第三人的財產方面，不履行信托登記或注冊的，不得以該財產為信托財產對抗第三人?！敝袊_灣地區(qū)規(guī)定：“以應登記或注冊之財產權為信托者，非經信托登記，不得對抗第三人?！?。應登記、注冊的財產尚采用信托公示對抗主義，無須登記、注冊的信托財產的公示（動產為交付，債權為通知）不可能采用信托生效主義。因此，“獨立性”應是信托財產對抗第三人的條件，而非信托成立的條件。我國信托法第10條采用了信托財產登記生效主義，這實屬矯枉過正。當信托財產未轉移時，法律不賦予信托財產基于獨立性而衍生的功能即可，信托內部法律關系依然還是成立。

綜上，將信托財產獨立性的維持作為信托行為“要物”的邏輯不具備正當性。信托財產只要能確定信托行為理論上就可以成立，所有權轉移不是信托財產確定性原則的要求。

四、信托行為去“要物”后的規(guī)范思考

（一）明確信托行為為設權行為

信托行為“債權行為+物權行為”的法律構造被摒棄后，信托法應明確信托行為僅為以意思表示為核心要素的設權行為：在雙方信托行為中，委托人與受托人設立信托的意思表示一致時，信托關系成立；在單方信托行為中，遺囑信托自遺囑意思生效時生效，宣言信托自委托人以一定的形式作出設立信托的意思時生效。我國信托法第八條的規(guī)定存在兩個問題：

第一，從《信托法》第十一條規(guī)定的信托無效要件來看，我國信托法似乎對信托成立要件與生效要件作了區(qū)分。如有學者認為，設立信托的合意僅為信托的成立要件，信托財產的轉移是信托生效或信托行為生效的要件[21]。如此，我國信托行為依然是“要物”行為。

第二，該條未對雙方信托行為與單方信托行為作出區(qū)分。該條規(guī)定的“其它書面形式”主要指的是遺囑形式，但遺囑信托并非自受托人承諾信托時生效，而是自遺囑生效時生效。

因此，我國信托法應明確規(guī)定信托行為是以意思表示為核心要素的設權行為，信托行為可由一個意思表示或者多個意思表示構成，但不以“信托財產轉移”為內容，以此避免人們對信托生效要件的誤讀。

（二）賦予支付對價的受益人強制執(zhí)行信托的權利

如前文所述，商事信托已經改變信托行為無償行為的性質。由于我國合同法無英、美法系的對價原則，在依約定信托財產應轉移但尚未轉移的場合，已向受托人或受托人的代理人支付對價的受益人要求強制執(zhí)行信托的訴求無法在合同法領域內找到規(guī)范支持。信托行為去“要物”后，信托財產未轉移信托關系依然成立，為保護支付對價的受益人利益，在信托法規(guī)則設計時，應賦予支付對價的受益人依已成立的信托關系獲得強制委托人轉移信托財產的權利，以此保障受益人的信賴利益。

（三）確立信托財產公示的對抗第三人效力

在我國信托登記制度不完善的現(xiàn)狀下，信托財產的轉移行為依然承擔著信托財產公示的功能。所有權不轉移意味著信托公示的未完成，信托財產因缺乏必要的表征形式而無法辨識，將處于一種非獨立的狀態(tài)。但是，信托行為去“要物”后，以物權變動為內容的信托公示規(guī)則不是信托的生效要件，而是信托財產對抗第三人的效力要件。我國信托法應改變信托公示生效要件的模式，確定信托公示對抗第三人的效力。對于不需要登記的信托財產，信托法應明確其在轉移前不具有對世的效力。

（四）明確受托人義務始于信托行為完成之時

信托與合同有相似之處，信托設立的主要方式也是合同，但是，受托人的義務不等同于合同義務。受托人義務是不能以合同方式排除的法定義務，其設定的目標在于矯正委托人、受益人與受托人之間權力失衡的關系。信托行為去“要物”后，信托財產是否轉移不再是判斷受托人應否承擔受托人義務的依據(jù)，受托人開始承擔信義義務的時間點應明確為信托行為完成之時。換言之，信托關系成立后即便信托財產未轉移，受托人也應以信義義務的標準而非合同義務標準履行相關事項。例如，如在信貸資產證券化信托產品中，信托合同中通常約定信托財產交付日為繳款截止日即“資產支持證券”發(fā)行結束之日的后一工作日①參見2014年《平安銀行1號小額消費貸款證券化信托資產支持證券發(fā)行說明書》，《工元2015年第一期信貸資產證券化信托資產支持證券發(fā)行說明書》，《徽行2014年第一期信貸資產證券化信托資產支持證券發(fā)行說明書》。。但在這之前的宣傳、銷售信托產品的過程中，受托人或受托人的承銷商就應以信義義務標準履行如披露資產池的組成、特定資產現(xiàn)金流狀況、抵押品價值等資產層面信息等義務，以此降低投資者因信息不對稱而作出錯誤判斷的風險。

五、結 論

作為設立信托關系的法律行為，信托行為是否為要物行為，在學界尚有爭議。通過考察信托行為理論的緣起、流變，可以發(fā)現(xiàn)信托行為的“要物”并不具有天然性，其與當時讓與擔保形式的盛行有不可分割的關系。信托行為被成文法認可后，信托行為的“要物”邏輯在現(xiàn)代信托制度中并不必然成立，甚至有礙于信托制度功能的發(fā)揮。因此，可以預見的是，去信托行為的“要物”將是大勢所趨。規(guī)范上確認信托行為“債權行為”的單一結構，一方面可以使信托法律關系成立的時間節(jié)點更為明確，另一方面也能充分發(fā)揮信托制度的靈活性，具有較大的現(xiàn)實意義。