郝 佳

（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西西安710063）

一、國際反家暴立法趨向：綜合性定義

關(guān)于什么是家庭暴力，無論學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域還是成文法規(guī)范，都沒有統(tǒng)一的定論，各國（地區(qū)）的規(guī)定都不盡相同。從立法模式上來看，主要有以下三種體例。

第一種是概括式，即只對家庭暴力做抽象的表述，而不具體列舉其表現(xiàn)形式。如日本《關(guān)于防止配偶暴力及被害人保護(hù)的法律》第1條規(guī)定：本法律的所謂“配偶暴力”，是指配偶實(shí)施的對身體的不法攻擊，對生命或者身體帶來危害的行為①。2015年8月發(fā)布的《中華人民共和國反家庭暴力法（草案）》（以下簡稱草案）也采取了此種體例，草案第二條規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由等方式，對家庭成員實(shí)施的侵害行為?！边@種體例的優(yōu)勢在于，包容性強(qiáng)，可以最大范圍地涵蓋家庭暴力的具體行為方式。其劣勢在于，一方面抽象的規(guī)定在司法實(shí)踐中不易掌握，缺乏可操作性；另一方面，此種規(guī)定的適用很大程度上依靠執(zhí)法者和司法人員的自由裁量，而家庭暴力事件本身牽涉的情感因素、血緣和親緣因素較多，這就決定了不同的裁判者作出不同判斷的可能性較之一般案件要大，因此，當(dāng)事人對于相關(guān)法律的可預(yù)期性也就相對較小，從而不利于法律的實(shí)施和對受害人的保護(hù)。

第二種是列舉式，即不對家庭暴力行為做抽象的表述，而是列舉具體的行為方式，凡在法定的相應(yīng)主體間發(fā)生所列舉的行為即可被認(rèn)定為家庭暴力。例如馬來西亞《家庭暴力法》第2條對法律的解釋中就明確列舉了：“故意、蓄意或試圖使受害人陷于害怕遭受身體傷害的恐懼中”；“通過一些明顯或可能導(dǎo)致身體傷害的行為，使受害人遭受身體傷害的行為”；“用武力強(qiáng)迫或威脅受害者做一些不愿做的動(dòng)作或行為，如性交，而受害者本來是有權(quán)拒絕這些行為的”；“限制或阻止受害者按自己的意愿行事”；“故意損害或破壞受害人財(cái)產(chǎn)”②五項(xiàng)家庭暴力行為。此種體例最大限度地削弱了裁判者的自由裁量空間，進(jìn)而能夠最大限度地保證當(dāng)事人對于法律的預(yù)期。但是，其最大的缺陷就在于容易造成立法的僵化，無法及時(shí)地對現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生的新的暴力形態(tài)和表現(xiàn)形式作出反應(yīng)，這在一定程度上也影響了法律的適用性。因此，選擇此種立法模式的國家較少。

第三種是概括加列舉式，即在列舉具體行為方式的同時(shí)，對家庭暴力行為進(jìn)行抽象的表述或附加兜底條款。如南非《反家庭暴力法》第1條定義中，就在列舉肉體虐待、性虐待、經(jīng)濟(jì)虐待、恐嚇、損害財(cái)產(chǎn)等九項(xiàng)家庭暴力行為之后，附加規(guī)定“任何其他的針對原告的控制和虐待行為，這些行為一旦發(fā)生，將給原告的人身安全、健康或幸福帶來傷害”構(gòu)成家庭暴力。此種模式在形式上體現(xiàn)為前兩種立法例的疊加，在通過立法明確列舉規(guī)定的同時(shí)，給予了執(zhí)法人員和司法人員一定的自由裁量權(quán)，避免了列舉式立法所導(dǎo)致的法律僵化的缺陷，但一定程度上還存在概括式立法法律預(yù)期較低的瑕疵。盡管如此，在目前立法技術(shù)所及范圍內(nèi)，概括加列舉式的立法模式是能夠最大限度地保證立法目的實(shí)現(xiàn)的方式，因此，此種方式為多數(shù)國家和地區(qū)的反家暴立法所采用。

從具體內(nèi)容上看，域外立法呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：首先，身體暴力是各國均予以認(rèn)定的家庭暴力形式之一。其次，精神暴力被大多數(shù)國家納入防控范圍。第三，性暴力被一些國家的立法認(rèn)為是家庭暴力的一種。第四，財(cái)產(chǎn)損害、經(jīng)濟(jì)控制作為家庭暴力的一種形式，開始出現(xiàn)在各國的反家暴立法當(dāng)中。此外，加拿大、南非、馬來西亞等國也都將財(cái)產(chǎn)損害、經(jīng)濟(jì)控制或經(jīng)濟(jì)虐待納入家庭暴力范疇。

綜觀域外立法，可以看出，目前國際上對于家庭暴力行為，傾向于綜合定義，即家庭暴力包括身體、性、心理和經(jīng)濟(jì)暴力。從身體暴力到綜合定義，這不僅僅是立法內(nèi)容上的變化，更體現(xiàn)了社會意識、立法理念的演進(jìn)。伴隨社會發(fā)展的是人的主體意識的強(qiáng)化，是人的主體性要素的不斷發(fā)掘。除了身體、生命和健康，性、精神甚至經(jīng)濟(jì)權(quán)利也被認(rèn)為是維持并完備人之主體性的基本要素，需由立法予以保障。而主體性的不斷強(qiáng)化直接導(dǎo)致家庭成員獨(dú)立性的增強(qiáng)，一個(gè)重要的表現(xiàn)就是即使是在家庭生活當(dāng)中，成員個(gè)體的身體完整、心理健康、性自主和各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利也都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬夭⑹艿奖Ｗo(hù)。暫且不論將諸多要素均納入反家庭暴力立法的可行性與可操作性，僅就其所反映的理念及精神而言，還是值得稱道并應(yīng)予以借鑒的。

二、我國現(xiàn)行立法檢視：可操作性缺失

目前我國，對于家庭暴力行為的定義，具有普遍適用效力的是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（一）》第1條的規(guī)定，即家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。該規(guī)定實(shí)際上是采取了概括加列舉的方式對家庭暴力行為作出界定。根據(jù)這一規(guī)定，家庭暴力以毆打、捆綁、殘害等身體暴力為主，但不限于身體暴力，還包括給被害人精神方面造成一定傷害后果的行為。但是，由于沒有明確的界定和概括家庭暴力行為的內(nèi)涵和特征，在司法實(shí)踐中具體界定就很難統(tǒng)一。北京市婦聯(lián)2008年的調(diào)查顯示，基層執(zhí)法人員對于家庭暴力行為的認(rèn)知還存在著偏差。調(diào)查問卷中設(shè)計(jì)了辱罵、毆打、限制交往、經(jīng)濟(jì)控制、強(qiáng)迫過性生活等九項(xiàng)行為備選項(xiàng)（可復(fù)選）。在收回的有效問卷中，毆打的認(rèn)同率最高，達(dá)到100%；強(qiáng)迫過性生活的被選率達(dá)到70%；經(jīng)濟(jì)控制的被選率為50.2%；無故訓(xùn)斥的被選率高達(dá)58%，此外，性別歧視、長期不理睬等行為的被選率也都在40%以上①參見北京市婦女聯(lián)合會《建立針對流動(dòng)?jì)D女的反家暴執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)》項(xiàng)目調(diào)研報(bào)告，未刊稿。。由此不難看出，一方面對于司法解釋明確列舉的幾項(xiàng)暴力行為，基層司法人員有較為統(tǒng)一的認(rèn)識；另一方面，對于司法解釋未作列舉的行為，如無故訓(xùn)斥、經(jīng)濟(jì)控制、長期不理睬等，認(rèn)知的差異率則很大。大比率的認(rèn)知差異意味著針對同一案件，不同的執(zhí)法者、不同的司法人員將作出不同的判斷，這將直接影響到公眾對于該項(xiàng)法律的預(yù)期，不利于對家庭暴力的防范和控制以及對受害人的保護(hù)。

就地方性立法來看，截止目前，全國已有27個(gè)省、自治區(qū)、直轄市制定頒布了預(yù)防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)②該數(shù)據(jù)系筆者依據(jù)各省、自治區(qū)、直轄市公布的立法文獻(xiàn)統(tǒng)計(jì)所得。，這些地方立法對于家庭暴力行為的界定基本上都照搬了司法解釋的規(guī)定，并未有太大的突破。僅有山西、湖南兩省的規(guī)定，明確將性的傷害作為家庭暴力的一種寫進(jìn)家庭暴力的定義。其他涉及家庭暴力的地方性立法主要是各地的“婦女權(quán)益保障法實(shí)施辦法”。根據(jù)筆者的檢索，各地的實(shí)施辦法幾乎都直接引用了婚姻法司法解釋一的規(guī)定，僅《北京市實(shí)施〈婦女權(quán)益保障法〉辦法》對家庭暴力行為的規(guī)定突破了司法解釋的限定范圍。該辦法第38條規(guī)定：“禁止對女性家庭成員施加或者威脅施加使其身體、心理遭受傷害或者痛苦的家庭暴力行為?！痹撘?guī)定將實(shí)行行為和威脅行為、身體暴力和心理暴力都納入家庭暴力范疇，一定程度上擴(kuò)大了家庭暴力行為的外延，有利于對受害人的全面保護(hù)，也有利于對家庭暴力進(jìn)行全面的防控。

此外，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所于2008年3月頒布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》對家庭暴力行為作出了與司法解釋不同的規(guī)定。該指南在第2條家庭暴力的定義中指出，家庭暴力是指發(fā)生在家庭成員之間，主要是夫妻之間，一方通過暴力或脅迫、侮辱、經(jīng)濟(jì)控制等手段實(shí)施侵害另一方的身體、性、精神等方面的人身權(quán)利，以達(dá)到控制另一方的目的的行為。較之司法解釋的規(guī)定，指南明確地將侮辱、經(jīng)濟(jì)控制及性的侵害納入家庭暴力范疇。但是，根據(jù)指南的規(guī)定，要構(gòu)成家庭暴力，就必須要施暴人以“達(dá)到控制另一方”為目的而實(shí)施上述行為。其進(jìn)步之處在于指出了家庭暴力“以控制對方為目的”的一個(gè)典型特征，但卻又失之全面，那些僅以故意傷害為目的的暴力行為將會因此而被排除出家庭暴力范圍。因此，這一規(guī)定實(shí)際上縮小了家庭暴力的范圍，從而縮減了相關(guān)保護(hù)和懲罰措施的適用范圍。

最后，在2015年8月公布的草案中，對于家庭暴力行為的界定，依舊延續(xù)了《婚姻法》界定的模糊性，僅僅規(guī)定家庭成員間的侵害行為構(gòu)成家庭暴力。重點(diǎn)關(guān)注了家庭暴力的主體范圍，而對于行為構(gòu)成則著墨甚少。模糊性的行為界定決定了其司法操作性的缺失，而行為界定作為反家庭暴力法各項(xiàng)措施實(shí)施的基礎(chǔ)和前提條件，其界定條款可操作性的缺失又會令該部法律的可行性大打折扣。

綜上所述，我國現(xiàn)行反家暴立法及相關(guān)規(guī)范性文件對于家庭暴力行為的界定仍存在范圍較窄、可操作性不強(qiáng)的缺陷，需要進(jìn)行進(jìn)一步的解構(gòu)，進(jìn)而完成最終的重構(gòu)。

三、家庭暴力行為的法律解構(gòu)：侵權(quán)行為視角下的家庭暴力

（一）家庭暴力行為的本質(zhì)及特征

家庭暴力首先是一種暴力行為。根據(jù)國際衛(wèi)生組織對暴力的定義，暴力是指“故意使用身體力量或權(quán)力，對自身、他人或其它組織、團(tuán)體施加威脅或進(jìn)行攻擊，并且造成或極有可能造成傷害、死亡、精神損害、發(fā)育障礙或權(quán)益剝奪的行為”[1]。這一定義首先表明，暴力不以身體力量的攻擊、傷害為限，他還包括威脅等能夠造成精神損害、發(fā)育障礙或任何權(quán)益剝奪的行為。這代表著國際社會對人本身的認(rèn)識的不斷深化，人不再僅僅是肉體的存在，其精神、靈魂和思想意識都是構(gòu)成人之主體的基本要素，對這些要素的侵害和損傷就是對人本身的侵犯，就是對人之主體性的侵蝕；其次，這一定義表明，不僅蓄意的傷害構(gòu)成暴力，蓄意的控制也是一種暴力，這是對人的自由權(quán)利的侵犯，進(jìn)而即是對人的主體性的剝奪。由此，概言之，任何故意地對人之主體性的侵蝕與剝奪都可以稱之為暴力。

人之主體性，不因其所處的時(shí)空變化而銷蝕，這是現(xiàn)代人類社會的基本人倫底線。婚姻的締結(jié)、家庭的成立均以成員的獨(dú)立地位為前提。家庭成員間的關(guān)系，是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此種關(guān)系的存續(xù)亦以關(guān)系人的主體性地位為前提。一方面，家庭關(guān)系的成立并不否定成員的主體獨(dú)立性；另一方面，締結(jié)婚姻、享受家庭生活也是人之本性需求，是人之主體性所涵蓋的諸多內(nèi)容之一。因此，在家庭關(guān)系中，成員的主體性亦應(yīng)受到保護(hù)，不受任何非法侵犯。家庭暴力是發(fā)生在家庭成員之間的暴力，作為暴力的一種，無論以何種形式實(shí)施，其實(shí)質(zhì)均是對成員主體性的侵蝕與剝奪，包括對家庭成員的故意傷害和對家庭成員的蓄意控制，即強(qiáng)迫家庭成員服從施暴者意志或違背自身意志。

與一般的暴力行為不同，家庭暴力行為由其主體、發(fā)生的時(shí)間、空間等要素決定，具有自身特有的行為特點(diǎn)。首先，家庭暴力行為具有隱蔽性。就家庭暴力發(fā)生的空間來看，大多是在家庭居所的私密環(huán)境之內(nèi)，不易為外人所察覺和發(fā)現(xiàn)；從其行為主體來看，由于暴力發(fā)生在家庭成員之間，基于親情、面子（例如：“家丑不可外揚(yáng)”等觀念）、年齡（例如：未成年人因能力和智識所限不能主動(dòng)求助）、經(jīng)濟(jì)能力等原因，受害者往往選擇忍受、隱瞞而非向外界求助。這使得家庭暴力很難被發(fā)現(xiàn)，即使案發(fā)也很難取證。其次，家庭暴力行為具有長期性和反復(fù)性。家庭暴力不同于陌生人之間的暴力，它發(fā)生在長期共同居住生活的家庭成員之間，由于不易被發(fā)現(xiàn)，暴力行為很容易再次發(fā)生，特別是受害人以及其他家庭成員對該行為的容忍更是會使暴力行為更加頻繁并且更為嚴(yán)重。因此，對于暴力尤其是初次或早期的暴力進(jìn)行干預(yù)和防治，能夠有效地制止暴力，防止暴力升級，從而使受害人得到最大限度的保護(hù)。第三，家庭暴力行為方式與后果的多重性。僅以配偶間暴力為例，根據(jù)國內(nèi)學(xué)者的調(diào)查[2]，侮辱謾罵、毆打、強(qiáng)迫過性生活等暴力形式都是常見的家庭暴力形式。調(diào)查顯示，侮辱謾罵、毆打、強(qiáng)迫過性生活等暴力形式在暴力沖突量表中，分別占到了31.8%、23.7%、6.5%。在長期的家庭生活中，多種暴力形式往往同時(shí)或相繼發(fā)生，由此也導(dǎo)致了損害后果的多重性，除身體的傷害之外，家庭暴力行為往往同時(shí)導(dǎo)致心理、精神的傷害與痛苦，行為表現(xiàn)也更為多樣化。

（二）解構(gòu)模型的確立

從法律層面觀之，家庭暴力行為，是一種侵權(quán)行為。在立法上，大陸法系國家對于侵權(quán)行為的界定主要有兩種模式。第一種模式以《德國民法典》為代表，認(rèn)為違法性是侵權(quán)行為的基本特征，具有違法性致人損害的行為即是侵權(quán)行為。如《德國民法典》第823條規(guī)定：因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)損害賠償義務(wù)；違反以保護(hù)他人為目的的法律，負(fù)有相同義務(wù)；如依法律的內(nèi)容，雖無過失，亦可能違反此類法律者，僅在有過失時(shí)，始負(fù)損害賠償義務(wù)①參見《德國民法典》（第二版），陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版。。其他國家如瑞士、意大利等國都采此種模式。第二種模式以《法國民法典》為代表，認(rèn)為侵權(quán)行為的本質(zhì)在于過錯(cuò)，凡是造成了他人損害的行為是具有過錯(cuò)的行為即為侵權(quán)行為?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過錯(cuò)而致使損害發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。相較之下，德國模式更為強(qiáng)調(diào)行為的違法性，而法國模式更注重行為人的主觀過錯(cuò)。

表面看來，各國立法對于侵權(quán)行為的界定各不相同、差別很大，實(shí)際上，無論是立法還是學(xué)說都只是從不同的側(cè)重點(diǎn)對侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)定與解說，對侵權(quán)行為的構(gòu)成要素的認(rèn)識還是比較一致的，都涉及了行為的主觀方面（無論是過錯(cuò)還是無過錯(cuò)）、行為所造成的侵害以及行為的違法性。如德國法較之法國法只是更為強(qiáng)調(diào)行為的違法性，但并未完全否認(rèn)主觀過錯(cuò)在侵權(quán)行為界定過程中的重要性。而《法國民法典》第1382條的規(guī)定自20世紀(jì)20年代以來也受到了廣泛的批評，諸多學(xué)者從理論上對其進(jìn)行了進(jìn)一步的糾正和闡釋，“人們認(rèn)為對侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)平衡不得損害他人利益的原則與羅馬法上的‘權(quán)利之行使非為違法原則’之間的關(guān)系”[3]。由此，法國民法中的“侵權(quán)行為”亦須具備“不法性”要素。

在司法實(shí)踐中判斷某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，同樣無一例外地要考慮到行為的主觀意圖、損害事實(shí)、行為的違法性或是否存在違法性阻卻事由等基本因素。我國于2009年12月26日頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)行為的規(guī)定就涵蓋了以上全部的構(gòu)成要素。首先，該法第2條中明確規(guī)定了侵權(quán)行為所侵犯的客體，即民事權(quán)益②參見《侵權(quán)責(zé)任法》第2條：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！?。其次，第6條、第7條分別規(guī)定了侵權(quán)行為的過錯(cuò)責(zé)任、推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，將主觀意圖的三種情況全部包含在內(nèi)③參見《侵權(quán)責(zé)任法》第6條：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第7條：行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！?。第三，《侵權(quán)責(zé)任法》雖未明示行為的違法性要件，但是在第29條和第30條、第31條規(guī)定了“不可抗力”和“正當(dāng)防衛(wèi)”以及“緊急避險(xiǎn)”三項(xiàng)違法性阻卻事由，可以說《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)際上是將違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一的。第四，根據(jù)該法第2條、第6條、第7條的規(guī)定，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，在對家庭暴力進(jìn)行法律解構(gòu)時(shí)，同樣要從行為的違法性、主觀意圖、行為客體及損害結(jié)果這幾個(gè)方面來進(jìn)行分析。

（三）家庭暴力行為的構(gòu)成要素解析

首先，家庭暴力行為的違法性不言而喻。家庭暴力是為各國立法所明令禁止的違法行為，無論是采取何種立法形式進(jìn)行規(guī)定，無論有無家庭暴力防治的專項(xiàng)立法，家庭暴力作為一種對家庭成員的侵權(quán)行為，其違法性是為各國立法所一致認(rèn)定的。例如，日本《關(guān)于防止配偶暴力及被害人保護(hù)的法律》第1條規(guī)定：“本法律中所謂‘配偶暴力’是指配偶實(shí)施的對身體的不法攻擊，對生命或身體帶來危害的行為。”①參見《關(guān)于防治配偶暴力及被害人保護(hù)的法律》（平成十三年法律第三十一號），載中國法學(xué)會反對家庭暴力網(wǎng)絡(luò)（研究中心）資料室編《反對家庭暴力資料集》，2006年4月。我國《婚姻法》也在第3條中明確禁止家庭暴力。

其次，從主觀意圖上來看，家庭暴力行為的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以故意為必要條件。這是由家庭暴力行為的本質(zhì)所決定的。如上文所述，家庭暴力行為的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)為對成員的故意傷害和蓄意控制。這一方面要求家庭暴力的行為人必須是具備一定意思能力的完全或限制行為能力人，即該行為是施暴者基于其自身意志支配而為的行為。對于無行為能力人對其家庭成員的捆綁、毆打等暴力行為以及行為人在無意識狀態(tài)中所為的無意傷害（如夢游癥患者在夢游過程中對家庭成員的傷害）不能認(rèn)定為是家庭暴力行為。另一方面，家庭暴力的行為人主觀上的故意表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是須以故意的傷害、貶損并致對方于不利境地為動(dòng)機(jī)；二是蓄意的控制對方，以強(qiáng)迫對方違背自身意志或服從家庭暴力行為人意志為目的。這是家庭暴力行為區(qū)別于家庭成員之間日常的爭吵、打架等行為的主要特征。同時(shí)，當(dāng)暴力以一種不作為的方式出現(xiàn)時(shí)，這種主觀的故意就成為認(rèn)定家庭暴力的重要指征。

第三，家庭暴力行為所侵害的客體是家庭成員的人身權(quán)益、性權(quán)利以及自由等合法權(quán)益。侵權(quán)行為的客體不僅包含了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利，也包括了人身利益、財(cái)產(chǎn)利益等其他合法權(quán)益[4]。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的規(guī)定，民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。家庭暴力行為本質(zhì)上是對家庭成員主體性的侵蝕與剝奪。身體、生命、健康、尊嚴(yán)、性自主、自由等是人之所以為人的基本要素，對其中任何一項(xiàng)要素的侵害都是對人之主體性的侵蝕與剝奪。世界各國立法均對家庭暴力行為的客體做廣義的規(guī)定。針對家庭成員的身體、精神和性的暴力甚至財(cái)產(chǎn)控制等行為都是為各國立法所禁止的。

第四，從損害后果來看，家庭暴力的損害后果不僅包括了人身損害、精神損害、財(cái)產(chǎn)損害，還往往是這幾種損害的集合和疊加。家庭暴力具有表現(xiàn)形式多樣的特征，它不僅以身體暴力出現(xiàn)，還包括精神、性和財(cái)產(chǎn)等多種暴力形式，并且多種形式的暴力往往同時(shí)存在，因而造成了損害后果的多重性。此外，同一行為造成多種損害后果的情形也現(xiàn)實(shí)存在。如遭受身體暴力的家庭成員除了身體損害，往往伴有不同程度的精神損害，而遭受精神性暴力的成員，其精神傷害在一定條件下也會導(dǎo)致身體機(jī)能紊亂等身體上的損傷。

四、家庭暴力行為之重構(gòu)：類型化規(guī)范

從行為方式上來看，作為和不作為都能夠構(gòu)成家庭暴力。侵權(quán)行為本身就包括了作為和不作為兩種基本形式。家庭暴力行為的表現(xiàn)形式多樣，毆打、捆綁、謾罵等作為的身體暴力是較為常見的暴力形式。長期的冷淡、不理睬、故意不與配偶過性生活等不作為的形式也會構(gòu)成家庭暴力。以家庭暴力行為所侵犯的客體權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，家庭暴力的類型主要可以分為：身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制四種。

（一）身體暴力

身體暴力是為各國所普遍規(guī)定的家庭暴力類型之一，也是社會認(rèn)知度較高的家庭暴力形式。

身體暴力多以捆綁、毆打、限制人身自由等作為的形式出現(xiàn)。表現(xiàn)為行為人對家庭成員故意的身體傷害、人身限制，如禁閉、限制交往等。其傷害后果比較明顯，較之其它類型的家庭暴力，如精神暴力、性暴力等更易認(rèn)定。身體暴力的損害后果以人身傷害為主，也伴隨著相應(yīng)的精神損害。

第三期中國婦女社會地位調(diào)查陜西省數(shù)據(jù)顯示，在整個(gè)婚姻生活中遭受過配偶侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經(jīng)濟(jì)控制、強(qiáng)迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占26.4%，其中明確表示遭受過配偶?xì)虻囊鸦榕詾?1.9%。這一定程度上反映出，在我國身體暴力仍然是主要的家庭暴力行為模式之一②參見陜西省婦聯(lián)、陜西省統(tǒng)計(jì)局《第三期中國婦女社會地位調(diào)查陜西省主要數(shù)據(jù)報(bào)告》，2012年4月發(fā)布。。

根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，在我國法律上予以認(rèn)定的家庭暴力類型主要是以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由為主的身體暴力，這與其它各國（地區(qū)）立法基本一致。對于損害后果的認(rèn)定，各國均采取根據(jù)“傷害”標(biāo)準(zhǔn)，即只要該行為對受害人造成傷害，無論該種傷害達(dá)到何種程度，施暴者均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在此，手段的殘酷性、情節(jié)的惡劣性以及損害后果的嚴(yán)重性均非認(rèn)定家庭暴力行為的必要條件。

（二）精神暴力

精神暴力均指稱身體暴力之外的對家庭成員的貶斥或羞辱等行為。精神暴力的侵害客體主要是家庭成員的精神健康以及其它人格利益，如自由、尊嚴(yán)等，主要表現(xiàn)為侮辱、奚落、謾罵，威脅或恐嚇而造成的精神和情感傷害。有些國家的立法將因嫉妒及占有欲而引發(fā)的侵犯隱私和自由的行為也認(rèn)定精神暴力，如南非《反家庭暴力法》第1條中就將“不斷表現(xiàn)出占有欲和嫉妒心，從而嚴(yán)重侵犯到原告的隱私、自由、人格或安全”的行為認(rèn)定為家庭暴力的一種。

在人格利益應(yīng)受法律保護(hù)這一點(diǎn)上，學(xué)界的認(rèn)識是統(tǒng)一的。對于精神暴力的爭議主要在于冷淡、孤立等以不作為方式造成對方精神傷害的行為是不是可以納入到家庭暴力范疇中來，有學(xué)者認(rèn)為不作為的精神暴力不是家庭暴力，原因在于不好認(rèn)定，無法制裁[5]。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將冷淡、孤立等不作為的精神暴力納入家庭暴力范疇。

首先，將此類暴力形式納入法律規(guī)范是家庭暴力防治的現(xiàn)實(shí)需求。根據(jù)2009年中國受暴婦女需求調(diào)查報(bào)告所顯示的數(shù)據(jù)，在調(diào)查者設(shè)計(jì)的12項(xiàng)家庭暴力形式中（包括咒罵、侮辱、推搡、限制自由、強(qiáng)迫過性生活等），“對你不理不睬、視若無人”選項(xiàng)的應(yīng)答次數(shù)達(dá)到129次，應(yīng)答百分比為6.5%，居于全部12項(xiàng)備選項(xiàng)的第6位?？梢?，此類暴力形式在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的頻次還是很高的。

其次，冷淡、孤立等不作為的暴力形式所帶來的后果不亞于身體暴力的傷害后果。一方面它缺乏主動(dòng)性暴力的顯性沖突，不易為人察覺，受害者因此很難獲得幫助；另一方面，受害者在感情上、精神上、心理上長期處于一種壓抑的狀態(tài)，得不到及時(shí)的疏導(dǎo)，極易產(chǎn)生各種心理、精神疾患，是對受害人身心的重大摧殘。

第三，精神傷害或情感傷害、心理傷害，尤其是不作為形式的精神暴力，確實(shí)存在主觀性強(qiáng)、不易認(rèn)定的特點(diǎn)，但是，筆者認(rèn)為通過對其進(jìn)行限定性的解釋，可以將其不確定性降到最低，從而最大程度地保障受害人的合法權(quán)益。對于精神暴力，尤其是不作為的精神暴力，應(yīng)當(dāng)對其加以一定的主觀要件、時(shí)間和后果限定，即只有那些施暴者故意的、長期實(shí)施，并且造成一定傷害后果的精神暴力始得認(rèn)定為家庭暴力。

（三）性暴力

性暴力是指傷害家庭成員的性自主和其它性權(quán)利的暴力行為，主要體現(xiàn)為強(qiáng)奸行為和其它形式的性暴力。對于強(qiáng)奸行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依刑法有關(guān)強(qiáng)奸罪的規(guī)定予以定罪處罰，婚姻家庭法范疇所需規(guī)制的家庭性暴力主要是強(qiáng)奸行為以外的其它形式的性暴力，如性虐待等。較之身體暴力和精神暴力，性暴力的損害后果更為復(fù)雜，它往往涵蓋了對受害者身體和精神的雙重傷害和打擊。性暴力在表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)包括作為與不作為兩種基本形式。作為的性暴力指強(qiáng)迫與配偶或其他家庭成員發(fā)生性關(guān)系或?yàn)槠渌孕袨榈男袨?。不作為的性暴力主要是指拒絕與配偶過性生活。

應(yīng)當(dāng)說明的是，對于不作為的性暴力，須做限定性解釋。首先，不作為的性暴力行為的主體應(yīng)限定為配偶。性生活是配偶生活的重要內(nèi)容，也是配偶權(quán)利義務(wù)的重要組成部分，同時(shí)，這一權(quán)義是為配偶所獨(dú)享的。因此，從邏輯上來看，拒絕過性生活的不作為暴力形式僅得發(fā)生在配偶之間。其次，從主觀方面來看，不作為的性暴力應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為故意不與配偶過性生活，也即施暴者是以不過性生活為手段達(dá)到傷害、貶損或控制配偶的目的。因此，對于那些因生理、心理等客觀障礙無法為性行為的情形，不能認(rèn)定為是家庭暴力。第三，不作為的性暴力應(yīng)當(dāng)以一定時(shí)間的持續(xù)并造成對方身體或心理、精神上的傷害為前提，偶爾的拒絕不應(yīng)被認(rèn)定為性暴力。

（四）經(jīng)濟(jì)控制

財(cái)產(chǎn)的享有是人之主體性的重要指標(biāo)，正是基于對這一點(diǎn)的認(rèn)識，20世紀(jì)90年代末以來，各國反家庭暴力立法傾向于將經(jīng)濟(jì)控制、經(jīng)濟(jì)虐待納入家庭暴力范疇，對其進(jìn)行法律規(guī)制。如1998年南非《反家庭暴力法》第1條定義中就將“經(jīng)濟(jì)虐待”歸入家庭暴力，并且對其進(jìn)行了說明。根據(jù)該法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)虐待包括：“無理由剝奪原告依法享有的或生存所必須的經(jīng)濟(jì)或財(cái)政資源，包括原告全家人的生活必需品、抵押債券的償還以及共同所有的房屋的支付等；不合理的處理家庭財(cái)產(chǎn)或其他共同財(cái)產(chǎn)等”①參見南非《反家庭暴力法》，載于中國法學(xué)會反對家庭暴力網(wǎng)絡(luò)（研究中心）資料室編《反對家庭暴力資料集》，2006年4月。。聯(lián)合國關(guān)于“反對針對婦女暴力立法良好實(shí)踐”報(bào)告中指出，家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)包含對家庭暴力的綜合定義，包括身體、性、心理和經(jīng)濟(jì)暴力①參見“反對針對婦女暴力良好立法實(shí)踐”，聯(lián)合國專家小組會議報(bào)告，2008年5月26至5月28日，第26頁。。

在我國司法實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)控制型的家庭暴力占到了一定的比率。2009年中國受暴婦女需求調(diào)查報(bào)告顯示，在全部12項(xiàng)暴力行為備選項(xiàng)中，“不給基本生活費(fèi)用”的應(yīng)答次數(shù)達(dá)140次，超過性暴力、冷淡、故意燒傷等多項(xiàng)身體暴力，居于第五位。經(jīng)濟(jì)控制行為一方面是對家庭成員財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害，另一方面它還是對家庭成員經(jīng)濟(jì)自由的剝奪，亦會引發(fā)心理上和精神上的損害。因此，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)控制型暴力應(yīng)當(dāng)為我國家庭暴力立法所采納。

五、我國家庭暴力行為界定之立法設(shè)計(jì)

綜合以上論述，筆者認(rèn)為，對家庭暴力行為的界定，在立法模式上應(yīng)采概括加列舉式，以充分地保證法律規(guī)范的全面性和可操作性。在具體行為的界定上應(yīng)從行為的主觀意圖、客體及損害事實(shí)角度，涵蓋身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制四種主要家庭暴力行為類型。具體表述如下：

家庭暴力行為是指以下發(fā)生在家庭成員間的故意傷害或蓄意控制，造成家庭成員身體、精神、性或財(cái)產(chǎn)上損害的作為或不作為的行為：

（1）實(shí)施或威脅實(shí)施身體上的侵害，以及限制受害人人身自由的行為；

（2）以長期侮辱、謾罵、漠視等方式造成受害人精神損害的行為；

（3）實(shí)施或威脅實(shí)施性暴力及其它違背受害人意愿性行為的行為，配偶間長期無客觀理由不履行同居義務(wù)使對方陷入痛苦境地的行為；

（4）毀損財(cái)產(chǎn)以及剝奪、減少或妨礙受害人獲得經(jīng)濟(jì)來源造成受害人生活困難或陷入類似痛苦境地的行為；

（5）其它造成家庭成員身體、精神、性或財(cái)產(chǎn)上損害的行為。