蔡　輝，王吉林

（天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津300222）

?

公立大學(xué)章程的法律屬性及其實(shí)踐問題芻議

蔡輝，王吉林

（天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津300222）

摘要：大學(xué)章程是大學(xué)治校的“憲法”，是大學(xué)自治的根本保證，是依賴于多元參與和多元治理的軟法，是防止外部干預(yù)的“分界線”。我國公立大學(xué)章程制訂過程中，在制訂主體、章程內(nèi)容、權(quán)力制衡、制訂程序方面存在爭議，已制訂出的章程呈現(xiàn)出個(gè)性不足、重大關(guān)系處理模糊、權(quán)利保護(hù)不周、立法粗陋的缺陷，同時(shí)缺乏，全方位的監(jiān)督和外部保障、救濟(jì)手段匱乏，對此，應(yīng)當(dāng)樹立多元參與、權(quán)力制衡、社會(huì)救濟(jì)為主、細(xì)致立法的大學(xué)章程立法理論。

關(guān)鍵詞：大學(xué)章程；法律屬性；實(shí)踐問題；多元參與

大學(xué)章程是高等學(xué)校賴以成立和正常運(yùn)行的“憲法”，自2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020）》要求高等學(xué)校制定大學(xué)章程以來，2012年教育部發(fā)布的《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》對大學(xué)章程的制定提出了明確的要求，2013年以來，各高等學(xué)校制定大學(xué)章程呈現(xiàn)風(fēng)起云涌的態(tài)勢。但是綜觀已得到核準(zhǔn)的大學(xué)章程，只能用數(shù)量可觀、質(zhì)量差強(qiáng)人意來形容。大熱的大學(xué)“立憲”并沒有帶來人們?yōu)橹诖拇髮W(xué)現(xiàn)代化治理和建設(shè)的高度。與國外大學(xué)先有章程，后有大學(xué)不同，我國的大學(xué)絕大多數(shù)均為國家創(chuàng)辦的公立大學(xué)，創(chuàng)辦之初并沒有章程存在，高校由國家統(tǒng)一創(chuàng)辦、統(tǒng)一管理，這種一元化的大學(xué)治理實(shí)際上也使大學(xué)章程的存在必要性消失跆盡。1995年的《教育法》和1998年的《高等教育法》要求大學(xué)制訂章程，在此之前設(shè)立的大學(xué)按照法律規(guī)定應(yīng)該補(bǔ)辦大學(xué)章程，在此之后新設(shè)立的大學(xué)，大學(xué)章程是大學(xué)設(shè)立的必需性文件。因此，我國現(xiàn)有的大學(xué)章程呈現(xiàn)兩個(gè)突出特色：絕大多數(shù)都是公立大學(xué)制定的章程，絕大多數(shù)章程都是在大學(xué)成立并運(yùn)行若干年后補(bǔ)設(shè)的章程。因此，我們的研究也就以這種最廣泛存在的、不同于國外傳統(tǒng)意義的現(xiàn)代大學(xué)章程的我國公立大學(xué)章程為對象，界定在特定歷史條件下產(chǎn)生的我國公立大學(xué)章程的法律屬性，及其在制訂、實(shí)施過程中的法律問題，并對公立大學(xué)章程的制訂和完善做一展望。

一、大學(xué)章程的法律屬性：性質(zhì)、地位與內(nèi)容

（一）軟法硬法之爭

對于大學(xué)章程的性質(zhì)，有軟硬法之爭，如有學(xué)者認(rèn)為大學(xué)章程屬于除國家法律法規(guī)外與市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等多種形式的社會(huì)規(guī)范一樣同屬“軟法”范疇［1］，有學(xué)者認(rèn)為無論從大學(xué)章程的宗旨還是糾紛解決的強(qiáng)制力而言，其仍屬于“硬法”范疇［2］。軟法和硬法都是法律體系中的一部分，作為一種新的規(guī)范體系，軟法更強(qiáng)調(diào)制定主體、實(shí)施方式上的多元化，其在制定過程中強(qiáng)調(diào)利益相關(guān)者的積極參與以獲得實(shí)施中的正當(dāng)性，在實(shí)施過程中強(qiáng)調(diào)依靠自律和協(xié)商，而不是傳統(tǒng)硬法所強(qiáng)調(diào)的國家強(qiáng)制力保障。

從上述軟法和硬法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)而言，大學(xué)章程更為符合軟法的法律界定，應(yīng)當(dāng)應(yīng)用軟法規(guī)制的相關(guān)理論對其進(jìn)行規(guī)范。作為軟法，從其產(chǎn)生方式上來看，大學(xué)章程的制定應(yīng)當(dāng)采用協(xié)商方式內(nèi)發(fā)產(chǎn)生，而不能采用自上而下的行政推動(dòng)方式外發(fā)產(chǎn)生。從其內(nèi)容上看，大學(xué)章程應(yīng)盡可能顧及多方利益群體訴求，而不能一味推高和擴(kuò)大一部分權(quán)力，而打壓其他權(quán)力和權(quán)利，由此大學(xué)章程從實(shí)體上就具有了多元治理的可能性，從而就具有了軟法所推崇的多元共生的正當(dāng)性。從其實(shí)施而言，大學(xué)章程內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)主要依賴共同體的自愿遵守和履行，而不能訴諸于外部國家力量的強(qiáng)制推動(dòng)和干預(yù)。從救濟(jì)角度而言，當(dāng)大學(xué)章程的運(yùn)行中出現(xiàn)了瑕疵，權(quán)利和權(quán)力運(yùn)行中出現(xiàn)沖突和沖撞，應(yīng)主要依賴于自力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)，而盡可能的不要追求或采納公立救濟(jì)，比如盡可能的采納調(diào)解與仲裁解決共同體中的矛盾和利益訴求，而盡量不用訴訟來解決糾紛，原因即在于強(qiáng)制性的以訴訟為代表的公立救濟(jì)非常容易破壞大學(xué)章程制定和實(shí)施中的和諧和融洽，從而對這種共生性的大學(xué)治理造成難以彌補(bǔ)的損害，不利于其長久自治。因此，大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)屬于“軟法”范疇。

（二）大學(xué)章程的法律地位

1.校內(nèi)：大學(xué)治校的“憲法”

大學(xué)章程是高校治理的“憲法”?，F(xiàn)代大學(xué)制度的產(chǎn)生，是自發(fā)的自下而上的、由內(nèi)而外的自發(fā)性產(chǎn)生模式，體現(xiàn)為大學(xué)的產(chǎn)生是基于舉辦人的意志而出現(xiàn)，而不是基于外在的行政力量促使而出現(xiàn)，為了能夠體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)舉辦人的意志，通過制定大學(xué)章程的方式，將這種辦學(xué)目的、想法、運(yùn)行方式等規(guī)定下來，以便于操作和弘揚(yáng)舉辦人辦學(xué)意圖。因此，先有大學(xué)章程，后有大學(xué)的出現(xiàn)，決定了大學(xué)章程是大學(xué)治理的“憲法”，一切源于章程，一切服從章程。

而我國大學(xué)的產(chǎn)生，是在政府推動(dòng)下形成的，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的影響，規(guī)章制度的重要性沒有得到充分的重視，加之政府主導(dǎo)的一元化模式與現(xiàn)代大學(xué)治理的多元治理模式也存在巨大差異。因而，我國的大學(xué)是先有學(xué)校，后根據(jù)政府要求制定大學(xué)章程，盡管大學(xué)章程在法律地位上大家認(rèn)為其是行為準(zhǔn)則、組織構(gòu)建準(zhǔn)則，但其實(shí)際重要性與其法律地位并不相匹配。加之《教育法》《高等教育法》對大學(xué)章程的強(qiáng)制性要求和教育部的快速推動(dòng)，我國目前公立大學(xué)迅速推動(dòng)了章程的制訂，批量快速產(chǎn)生出的大學(xué)章程內(nèi)容相似，即使制訂出來也未得到大學(xué)的充分重視和認(rèn)可，在實(shí)施中又由于缺乏可操作性而遭受冷遇。因此，作為大學(xué)治?！皯椃ā钡拇髮W(xué)章程，實(shí)際作用與應(yīng)然作用差距顯著，其重要地位在我國的公立大學(xué)中有待確立。

2.校外：其他權(quán)力干預(yù)的“分界線”

作為一種“軟法”，大學(xué)章程的實(shí)施并不能依賴于國家強(qiáng)制力，而只能依靠利益相關(guān)方的自覺自愿遵守。而一旦出現(xiàn)了違背章程的情況，大學(xué)自然可以依據(jù)章程對其進(jìn)行處分，這種處分顯然會(huì)影響到相關(guān)方的權(quán)益乃至權(quán)利。在判斷大學(xué)的管理、處理、處分是否具有合法性和正當(dāng)性時(shí)，大學(xué)章程成為阻擋外部不當(dāng)干預(yù)，保證大學(xué)自制的“緩沖器”或“分界線”，是劃分政府與大學(xué)外部法律關(guān)系、權(quán)力分配的依據(jù)。大學(xué)章程在外部界定了國家（政府）與大學(xué)的權(quán)力范圍，劃定了大學(xué)的自主權(quán)事項(xiàng)；在內(nèi)部界定了大學(xué)成員與大學(xué)的管理與被管理權(quán)，劃定了大學(xué)自治的范圍，大學(xué)章程是解決大學(xué)法治和大學(xué)自治的法律依據(jù)［3］。如在校學(xué)生因達(dá)不到學(xué)校規(guī)定的英語水準(zhǔn)被學(xué)校拒絕授予學(xué)位，教師因達(dá)不到學(xué)校的要求被拒絕晉升職稱，但這樣的問題有些會(huì)觸及師生的基本法律權(quán)利，比如被拒絕授予學(xué)位就涉及到學(xué)生的受教育權(quán)問題，學(xué)生有權(quán)就學(xué)校的拒授學(xué)位行為提起行政訴訟：但如果是學(xué)生因作弊被拒絕授予學(xué)位，因?yàn)楦叩冉逃ǖ确煞ㄒ?guī)中對此種情形明確賦予了學(xué)校拒授學(xué)位的權(quán)力，因此，大學(xué)章程的規(guī)定只是對該法律規(guī)定的進(jìn)一步引用和落實(shí)，在訴訟中章程的重要性就不會(huì)得到體現(xiàn)，法院會(huì)援用法律條文對高校行為的正當(dāng)性和合理性進(jìn)行判斷；但如果學(xué)生是因?yàn)闆]有達(dá)到學(xué)校的必須過英語四級才能授予學(xué)位的要求被拒授學(xué)位，因?yàn)榉蓪Υ朔N情況并未規(guī)定高校是否享有此項(xiàng)權(quán)力，因此學(xué)生的受教育權(quán)是否被不當(dāng)剝脫，此時(shí)司法權(quán)力在判斷學(xué)校行為正當(dāng)性時(shí)，就不可能以法律為依據(jù)，而必須參照已有的大學(xué)章程是否對上述問題作出了明確規(guī)定進(jìn)而做出認(rèn)定。也就是在法律沒有明確規(guī)定的情況下，高校相當(dāng)多的體現(xiàn)大學(xué)自治行為的正當(dāng)性，來源于大學(xué)章程的預(yù)先規(guī)定，而這種預(yù)先規(guī)定為學(xué)術(shù)權(quán)力的滋養(yǎng)、大學(xué)自治過程中防止外部不當(dāng)干預(yù)提供了明確的“分界線”，成為大學(xué)保持自我學(xué)術(shù)修養(yǎng)和大學(xué)自治的基本保障。因此，為保證高校自治，不論是防止外部行政干預(yù)還是司法權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)中，大學(xué)章程都起到了權(quán)力干預(yù)的“分界線”的重要作用。

（三）大學(xué)章程的內(nèi)容

《中華人民共和國高等教育法》第28條規(guī)定，高等學(xué)校的章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下事項(xiàng)：學(xué)校名稱、校址；辦學(xué)宗旨；辦學(xué)規(guī)模；學(xué)科門類的設(shè)置；教育形式；內(nèi)部管理體制；經(jīng)費(fèi)來源、財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)制度；舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利、義務(wù)；章程修改程序；其他必須由章程規(guī)定的事項(xiàng)。2012年頒布的《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》中規(guī)定的大學(xué)章程應(yīng)包含的內(nèi)容與《高等教育法》基本無異，在對上述內(nèi)容細(xì)化的基礎(chǔ)上，又增加了以下內(nèi)容：學(xué)校的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、發(fā)展定位，培養(yǎng)目標(biāo)、辦學(xué)方向；學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)體制、決策機(jī)制、民主管理和監(jiān)督機(jī)制、管理體制。從法律角度而言，大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容寬泛，除法定的內(nèi)容之外，高等學(xué)校在制定章程時(shí)，在不違背上位法的前提下，完全可以根據(jù)需要自行作出具體調(diào)整。

除我國現(xiàn)行法律中要求大學(xué)章程必須具備的基本內(nèi)容外，以下內(nèi)容是國外較為先進(jìn)的大學(xué)章程制定中的常見和必備內(nèi)容，大學(xué)在制定章程時(shí)，應(yīng)該作為可吸納的重要參考部分：

1.章程的制定與修改程序。大學(xué)章程作為連接外部法律要求與內(nèi)部規(guī)章制度的“橋梁”，其內(nèi)容既要體現(xiàn)和反映強(qiáng)行法、上位法的基本要求，比如《教育法》、《高等教育法》的要求，又要能夠指導(dǎo)校內(nèi)具體管理制度規(guī)章的具體制定，因此是準(zhǔn)法律，或稱“軟法”。作為法律中的規(guī)范性文件，基于對其穩(wěn)定性的要求，大學(xué)章程的制定和修改必須有嚴(yán)格的程序，并且通過預(yù)先規(guī)定的方式展現(xiàn)出來。如耶魯大學(xué)章程就規(guī)定“章程的更改、修訂、非處或代之以新章程，需有出席董事會(huì)會(huì)議或特別會(huì)議的2/3成員通過方可進(jìn)行，但是關(guān)于章程修訂、廢除、增加或代替的會(huì)議需在會(huì)議召開前至少30天內(nèi)通知其成員或以郵件通知”［4］，而我國的吉林大學(xué)章程中關(guān)于章程由中國共產(chǎn)黨吉林大學(xué)代表大會(huì)修改的規(guī)定，雖然體現(xiàn)出對大學(xué)章程制定、修改程序問題的重視，但權(quán)力主體設(shè)定似有不當(dāng)，對具體修改程序也未涉及。我國的大學(xué)章程制定時(shí)，對上述內(nèi)容應(yīng)該有所體現(xiàn)，并且應(yīng)當(dāng)有正確的體現(xiàn)。

2.學(xué)校與外部社會(huì)的關(guān)系。大學(xué)的設(shè)立宗旨在于為社會(huì)培養(yǎng)人才，最終反饋于社會(huì)。而現(xiàn)代大學(xué)的建立和發(fā)展，都離不開社會(huì)的支持。因此，大學(xué)章程不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注“內(nèi)功修煉”，更應(yīng)該向外“汲取養(yǎng)分”。具體到我國而言，大學(xué)與外部關(guān)系主要體現(xiàn)于兩方面：首先，大學(xué)與作為大學(xué)舉辦人的政府之間的關(guān)系。我國現(xiàn)有的絕大多數(shù)大學(xué)均為公立大學(xué)，在政府作為舉辦人設(shè)立大學(xué)之后，其在哪些方面可以行使舉辦人的權(quán)利，又在何種方面不能介入大學(xué)的管理和治理，是亟待解決的問題。如我國大學(xué)邁向現(xiàn)代化的過程中，遭遇的頻繁政府干預(yù)，諸如本科教學(xué)評估、課題申報(bào)和評審制度，都體現(xiàn)出現(xiàn)行的大學(xué)治理中大學(xué)與政府良性關(guān)系確立的缺位。其次，大學(xué)與社會(huì)的關(guān)系。無論是人力還是財(cái)力上，大學(xué)的發(fā)展都離不開社會(huì)的支持，這種大學(xué)與社會(huì)的關(guān)系在大學(xué)發(fā)展中是否是必須的，如果外部關(guān)系介入大學(xué)管理和治理，又應(yīng)該給予怎樣的限制和權(quán)利保護(hù)，都應(yīng)在大學(xué)章程中得到體現(xiàn)。例如耶魯大學(xué)章程規(guī)定“耶魯大學(xué)校長、康涅狄格州州長和副州長”是大學(xué)法人機(jī)構(gòu)成員中的3名當(dāng)然成員，就體現(xiàn)出了大學(xué)治理對這種外部資源的天然向往和追求。而我國大學(xué)治理中已經(jīng)出現(xiàn)過這種社會(huì)關(guān)系對大學(xué)的積極或消極反應(yīng)，但大學(xué)章程在制定中顯然沒有對其作出積極回應(yīng)，如各高校中的“逸夫樓”就是這種積極關(guān)系的體現(xiàn)，而清華之前的“真維斯樓”摘牌不換名引發(fā)的爭議正是大學(xué)與外部消極關(guān)系的體現(xiàn)。大學(xué)成立之后，從健康發(fā)展的角度而言，必然而且必須與外部社會(huì)產(chǎn)生各種關(guān)系，比如如何吸收捐贈(zèng)，為提高聲譽(yù)授予那些杰出人士榮譽(yù)學(xué)位、客座教授等事項(xiàng)，這些問題作為大學(xué)與外部社會(huì)關(guān)系的體現(xiàn)，也應(yīng)在大學(xué)章程中予以明確規(guī)定。

二、大學(xué)章程制定中爭議的焦點(diǎn)

（一）制定主體

大學(xué)章程制定，應(yīng)當(dāng)是對大學(xué)內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的“組織法”、內(nèi)部權(quán)力運(yùn)行的“行為法”、師生權(quán)益保護(hù)的“救濟(jì)法”［5］。因此，大學(xué)章程要想取得正當(dāng)性和合法性，就應(yīng)當(dāng)由其利益相關(guān)人進(jìn)行制定，包括大學(xué)的舉辦人、大學(xué)的行政管理人員、大學(xué)教工及學(xué)生。但我國現(xiàn)有的大學(xué)章程制定，是一場至上而下的運(yùn)動(dòng)，是由行政主管部門推動(dòng)，高校積極響應(yīng)而形成的，因此，大學(xué)章程的制定，從一開始就與廣泛參與的自下而上的制定方式不同。就已有的大學(xué)章程制定過程來看，就外部關(guān)系而言，教育主管部門是推動(dòng)者，高等學(xué)校積極響應(yīng)；就內(nèi)部關(guān)系而言，高校內(nèi)部的行政主導(dǎo)或黨委主導(dǎo)是推動(dòng)章程通過的主要力量，師生參與度極少甚至沒有。因而，大學(xué)章程的制定主體，是多方參與的多元化路徑，還是行政主導(dǎo)的一元化模式，是理想與現(xiàn)實(shí)的沖撞。

（二）章程內(nèi)容

一般而言，雖然編寫體例略有區(qū)別，但大學(xué)章程的內(nèi)容均包括以下最為重要的內(nèi)容：總體性或一般性規(guī)定、大學(xué)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、教職員工、學(xué)生、資產(chǎn)財(cái)務(wù)后勤等主要事項(xiàng)。但各內(nèi)容之間在章程中所占比例和重要性各不相同。針對上海交通大學(xué)、吉林大學(xué)、中國政法大學(xué)、蘭州大學(xué)、華東師范大學(xué)等高校的一項(xiàng)研究表明，我國大陸地區(qū)的大學(xué)章程，一般均按照大陸法系的立法規(guī)則，設(shè)立總則、分則和附則三部分。分則部分所占比例最高的均為“法人治理結(jié)構(gòu)”，占章程條文總數(shù)的三分之一左右，而在教師、學(xué)生部分，一般著墨較少，各占十分之一左右［6］?；趯Ω鞑糠謨?nèi)容重要性不同的認(rèn)識(shí)，有的大學(xué)章程將教師和學(xué)生部分的內(nèi)容置于總則之后，有的則將其置于分則的最后部分，也體現(xiàn)出對不同內(nèi)容重要性的認(rèn)知差異。

（三）權(quán)力制衡

高等學(xué)校的運(yùn)行中充滿了各種力量的對比和平衡。就我國的現(xiàn)狀而言，大學(xué)章程不可避免的要梳理和處理以下三種最為重要的權(quán)力配置問題：黨委權(quán)力、行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力。堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國不可動(dòng)搖的基本方針，在高校治理中也不例外；而在行政權(quán)力方面，高等學(xué)校實(shí)行的一般是校長負(fù)責(zé)制；同時(shí)因?yàn)楦叩葘W(xué)校的特殊性，教授治校是現(xiàn)代大學(xué)治理結(jié)構(gòu)中最為重要的一環(huán)。這三種權(quán)力運(yùn)行的方式各不相同，作用的領(lǐng)域也不盡相同，但不可避免的會(huì)發(fā)生交叉和影響。大學(xué)章程必須對三種權(quán)力各自作用的場合和分工、配合做出規(guī)制。比較而言，學(xué)術(shù)權(quán)力是最為弱勢的一種權(quán)力，很多大學(xué)章程盡管規(guī)定了校、院兩級學(xué)術(shù)委員會(huì)在學(xué)術(shù)問題上的決定作用，但對哪些問題屬于學(xué)術(shù)委員會(huì)的決斷范疇、學(xué)術(shù)委員會(huì)的運(yùn)行機(jī)制、機(jī)構(gòu)設(shè)置等問題均未做出具體規(guī)定，在三種權(quán)力中，學(xué)術(shù)權(quán)力是最為弱勢的權(quán)力。對于黨委權(quán)力和行政權(quán)力，盡管所有的大學(xué)章程都承認(rèn)和明確規(guī)定了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，但實(shí)踐中基于校情不同，呈現(xiàn)出黨委獨(dú)大和校長獨(dú)大的情況并不鮮見。而高校的“去行政化”也一直是一個(gè)熱烈討論的問題。就現(xiàn)有的大學(xué)章程而言，基本均對三種權(quán)力的制衡問題采取了淡化處理，也就是大而化之的規(guī)定，均未觸及根本問題，使得三種權(quán)力的配置問題因?yàn)檫@種模糊化的處理而矛盾重生。

（四）制定程序

大學(xué)章程作為高等學(xué)校的內(nèi)部治理法，應(yīng)該有極其嚴(yán)格和審慎的制定、修改程序，以保證章程的穩(wěn)定和合法性。不管作為軟法還是硬法，法律的制定過程都越來越注重公民的參與和參加。大學(xué)章程制定過程中的有組織、有調(diào)研、有參與的“三有”原則［7］，即是對章程制定程序的要求?！叭小痹瓌t要求章程的制定必須有高等學(xué)校利益相關(guān)者的參加，比如教師和學(xué)生、作為公立高校舉辦者的教育行政主管部門等。否則制定出的章程得不到相關(guān)群體的認(rèn)可，就很難起到規(guī)范規(guī)制的作用。因此，大學(xué)章程制定中開放的制定過程、嚴(yán)格的制定程序是保證章程效力得到有效實(shí)施的必要保證。而我國目前以教育行政主管部門推動(dòng)，以高校黨委或行政部門主導(dǎo)的大學(xué)章程制定程序，無疑與上述要求相去甚遠(yuǎn)，這也反映了大學(xué)章程的制定和實(shí)施中師生反應(yīng)平平甚至不了解的原因所在。

三、現(xiàn)有公立大學(xué)章程問題剖析

（一）共性突出、個(gè)性不足

就已有的包括上海交通大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)等知名院校在內(nèi)的大學(xué)章程的內(nèi)容來看，除了個(gè)別的語言表述上的差異外，我國已核準(zhǔn)的大學(xué)章程從內(nèi)容到形式上都表現(xiàn)出“千篇一律”的特點(diǎn)，即無論是科研型的大學(xué)、還是教學(xué)型的大學(xué)，無論是“985”、“211”高校還是地方普通高校，從章程上看，基本區(qū)分不出來這些大學(xué)的差異。絕大多數(shù)的大學(xué)章程是對《高等教育法》等法律條文的原文照搬，對相關(guān)條文既沒有細(xì)化解釋，也沒有將其規(guī)定的具體制度的內(nèi)容進(jìn)行落實(shí)。作為不同的大學(xué)，其在教師崗位編制、招生考試制度、工資制度改革、職稱崗位晉升等方面的差異是巨大的，比如科研型教師和教學(xué)型教師在工作崗位上的要求就截然不同，在科研型院校和一般教學(xué)型院校中的人數(shù)比例要求自然也不同，但現(xiàn)有的已公布的大學(xué)章程對上述體現(xiàn)高校自身特色的問題均未作詳細(xì)規(guī)定，使得不同大學(xué)的章程出現(xiàn)驚人的“同質(zhì)化”現(xiàn)象。作為最能體現(xiàn)治校特色和方針、策略的大學(xué)章程，卻高度一致，個(gè)性不足，是運(yùn)動(dòng)化制定大學(xué)章程和大學(xué)治理中高度行政化的弊端的又一次生動(dòng)體現(xiàn)。

（二）重大關(guān)系處理模糊

1.權(quán)力界定不清：黨委權(quán)力、行政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力“三權(quán)”界定

作為高等院校運(yùn)行中最為重要和復(fù)雜的三種權(quán)力關(guān)系，這三種權(quán)力在大學(xué)章程的制定中成為人人都不敢碰觸的“雷區(qū)”。從應(yīng)然角度看，高校的治理應(yīng)當(dāng)貫徹“去行政化”，實(shí)行尊重學(xué)術(shù)權(quán)力、教授治校前提下的黨的領(lǐng)導(dǎo)。但實(shí)踐中學(xué)術(shù)權(quán)力邊緣化，校長將行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力集于一身，黨委對學(xué)校的絕對領(lǐng)導(dǎo)貫穿于人事任用、重大事件的黨政聯(lián)席會(huì)議制度上。黨委權(quán)力和行政權(quán)力將學(xué)術(shù)權(quán)力架空和邊緣化的現(xiàn)狀，在大學(xué)章程制定的過程中，仍然得到了延續(xù)，因此章程基本均在總則部分申明黨的領(lǐng)導(dǎo)，而后對三者關(guān)系未作實(shí)質(zhì)界定和理清，使得實(shí)踐中三者關(guān)系平衡時(shí)學(xué)術(shù)權(quán)力缺位的現(xiàn)象在章程中得不到明顯改善。甚至絕大多數(shù)的大學(xué)章程對這三種關(guān)系采取回避態(tài)度，說不清楚就不說的態(tài)度導(dǎo)致了黨委權(quán)力、行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力三種權(quán)力界定不清的情況還將繼續(xù)存在。

2.舉辦人與高校權(quán)利義務(wù)規(guī)定混同

教育主管部門在高校治理中扮演雙重角色：大學(xué)的舉辦人和教育行政的管理人。作為大學(xué)的舉辦人，教育主管部門享有特定的“權(quán)利”，但這種權(quán)利與作為行政主管的“權(quán)力”不同。不能因?yàn)榻逃鞴懿块T既是舉辦人又是監(jiān)督者，就對高校享有無處不在、無時(shí)不在的管理職能。大學(xué)治理中的大學(xué)自治的要求，要求做到“政校分開、管辦分離”。因此，大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)合理界定大學(xué)自治權(quán)力與教育行政管理權(quán)力之間的權(quán)力之間界限，規(guī)定大學(xué)舉辦人的權(quán)利義務(wù)，保障學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)?，F(xiàn)行的大學(xué)章程對教育主管部門的舉辦人權(quán)利沒有作出明確規(guī)定，而實(shí)踐中作為教育行政管理人的教育主管部門幾乎全面干預(yù)高校治理的全過程，包括在大學(xué)章程的制定上，這種行政指令式的自上而下的作風(fēng)也是大學(xué)章程突然得到全面制定的唯一原因。

3.權(quán)利保護(hù)不周：師生權(quán)利保護(hù)缺失

作為大學(xué)最重要和人數(shù)最為眾多的參與者，教師和學(xué)生的權(quán)利保護(hù)應(yīng)該是大學(xué)章程中不可或缺的重要內(nèi)容。但縱觀現(xiàn)有大學(xué)章程，對師生權(quán)利的保護(hù)缺位明顯：首先，對于大學(xué)教師和學(xué)生以何種方式參與大學(xué)治理和章程制定沒有作出明確規(guī)定，絕大多數(shù)的大學(xué)章程是在師生并不知曉的情況下由黨委或行政部門制定的，從章程的制定到章程內(nèi)容的規(guī)定，都沒有體現(xiàn)出師生權(quán)利的保護(hù)。其次，對于教師關(guān)心的職稱晉升權(quán)利，學(xué)生的學(xué)籍處理、學(xué)位授予等具體權(quán)利，絕大多數(shù)章程只籠統(tǒng)規(guī)定應(yīng)予救濟(jì)，但未規(guī)定救濟(jì)的方式、途徑和程序。

（三）多方參與缺失導(dǎo)致正當(dāng)性缺失

大學(xué)章程的制定，是大學(xué)進(jìn)行自我治理的首要依據(jù)，因此，作為一個(gè)自治規(guī)范，應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼嫦嚓P(guān)主體的全面參與，多方參與才能保證作為自治條例的大學(xué)規(guī)章得到全面實(shí)現(xiàn)，這也正是大學(xué)章程作為軟法的優(yōu)勢所在和必然要求。但我國大學(xué)章程，在自上而下的運(yùn)動(dòng)式制定中，并沒有考慮到包括學(xué)校行政管理人員、教師、學(xué)生、捐贈(zèng)人等的參與度的問題，基本上在無人參與、無人討論、無人爭議的情況下很快得到全面通過。這樣的自治性軟法在產(chǎn)生上缺乏正當(dāng)性，在實(shí)施中自然也很難得到呼應(yīng)和全面落實(shí)。因此，大學(xué)章程的制定和實(shí)施中的多方參與的缺失，也是目前大學(xué)章程制定中的硬傷之一。

（四）立法技術(shù)粗陋：條文抽象而不具有操作性

大學(xué)章程作為學(xué)校的基本法和憲法，作為大學(xué)中的組織法、行為法和救濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)具有實(shí)用性和可操作性。但由于對大學(xué)章程內(nèi)容的陌生，受大學(xué)治理的粗放式治理的影響，加之制定過程中由于缺乏對大學(xué)章程法律性質(zhì)的了解而缺乏專業(yè)人士的介入，我國現(xiàn)有的大學(xué)章程在制定中立法技術(shù)粗陋，表現(xiàn)為能抽象就不具體，條文撰寫粗放而不細(xì)致，從而導(dǎo)致一旦發(fā)生爭議，大學(xué)章程就失去了作為標(biāo)準(zhǔn)的可操作性意義。

如《華東師范大學(xué)章程》中規(guī)定，“學(xué)校為在學(xué)習(xí)和生活中遇到特殊困難的學(xué)生提供必要的幫助，《北京化工大學(xué)章程》中，第64條規(guī)定“學(xué)校對取得突出成績和為學(xué)校爭得榮譽(yù)的學(xué)生集體或個(gè)人給予表彰獎(jiǎng)勵(lì)；對違反校規(guī)校紀(jì)的學(xué)生給予處分”［8］。作為操作指引，上述條文中對“特殊困難”“必要幫助”“突出成績”“獎(jiǎng)勵(lì)”“處分”的規(guī)定就體現(xiàn)了粗放的立法技術(shù)所帶來的后患，如果依照這樣的規(guī)定，對何種學(xué)生提供幫助，何種學(xué)生進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和處分就不可能實(shí)現(xiàn)，高校所期待的促進(jìn)師生共同進(jìn)步的愿景也必然落空。如果參照硬法制定中已有的成熟經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定“對家庭年收入低于10000元的學(xué)生提供5000元的助學(xué)獎(jiǎng)勵(lì)；對獲得省部級以上獎(jiǎng)勵(lì)的學(xué)生集體和個(gè)人給予1000元的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，對違反考試紀(jì)律作弊的學(xué)生進(jìn)行開除學(xué)籍的處分”，這樣的規(guī)定顯然就體現(xiàn)出了易于操作和簡明有效的特征。大學(xué)章程一旦制定，就具有穩(wěn)定性和指引性，如果任由這種粗陋的立法技術(shù)充斥于章程的制定中，那么耗時(shí)耗力大規(guī)模推動(dòng)出來的大學(xué)章程必定是無處可用的故紙堆。為了改變這種情況，大學(xué)章程的制定必須宜細(xì)不宜粗，必須吸收專業(yè)的教育專家和法學(xué)人士進(jìn)行具體的條文撰寫和研究，使其具體化而具有可操作性。

四、大學(xué)章程實(shí)施中存在的問題

（一）實(shí)施監(jiān)督與保障制度闕如

大學(xué)章程的實(shí)施監(jiān)督，包括校外監(jiān)督、校內(nèi)監(jiān)督和自我監(jiān)督三部分。校外的監(jiān)督包括教育行政主管部門的監(jiān)督和與大學(xué)相關(guān)的社會(huì)群體對章程的社會(huì)監(jiān)督；校內(nèi)監(jiān)督包括教師、學(xué)生、紀(jì)律監(jiān)督部門對大學(xué)章程的監(jiān)督；自我監(jiān)督則指的是當(dāng)大學(xué)章程沒有得到真正實(shí)施時(shí)，章程內(nèi)部規(guī)定的監(jiān)督手段，如章程監(jiān)督委員會(huì)的監(jiān)督。

大學(xué)章程的內(nèi)容要想得到有效實(shí)施，絕不僅是章程本身制定和實(shí)施的問題，還需要強(qiáng)有力和完善的外部保障，如高校的“去行政化”，高校內(nèi)部人權(quán)財(cái)權(quán)的落實(shí)。大學(xué)章程的核心就是保證大學(xué)自治權(quán)［9］。就“去行政化”而言，教育主管部門對高校事無巨細(xì)的管理和檢查，使得高校受到外部行政權(quán)力的嚴(yán)格控制，大學(xué)自治的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)；高校內(nèi)部的行政權(quán)力大于學(xué)術(shù)權(quán)力，或行政權(quán)力學(xué)術(shù)權(quán)力集于一身的現(xiàn)狀，使得高校中的“三權(quán)”很難得到平衡，行政權(quán)力一家獨(dú)大必然扼殺和影響高校的創(chuàng)新和活力，使大學(xué)章程所憧憬的多元治理被束之高閣。因此，即使大學(xué)章程制定得如何完美，沒有這些外部機(jī)制和環(huán)境的改善，大學(xué)章程的實(shí)現(xiàn)也只能是空中樓閣。

沒有保障會(huì)出現(xiàn)大量違反大學(xué)章程的現(xiàn)象；沒有監(jiān)督會(huì)使得即使違反了大學(xué)章程也會(huì)不了了之，因?yàn)楝F(xiàn)行的大學(xué)章程制定時(shí)間較短，實(shí)施中的問題尚未集中爆發(fā)，但是可以預(yù)見的是實(shí)施監(jiān)督、保障措施的缺失，極有可能會(huì)成為大學(xué)章程實(shí)施中的硬傷。

（二）實(shí)施救濟(jì)手段匱乏

一旦出現(xiàn)了違背大學(xué)章程實(shí)施的情況，現(xiàn)行法律和大學(xué)章程均沒有為其提供有效可行的救濟(jì)手段。比如，當(dāng)教師和學(xué)生的權(quán)益受損，學(xué)校內(nèi)部的申訴、復(fù)議制度、教育仲裁制度如何構(gòu)建，現(xiàn)行訴訟制度能否給利害關(guān)系人提供有效的救濟(jì)都處于探索之中，使得大學(xué)章程在實(shí)施過程中存在著大量的法律糾紛的誘因［10］。作為校園自治的“契約”在運(yùn)行中一旦發(fā)生爭議如何解決，如何有效保障大學(xué)自治權(quán)、師生在大學(xué)章程中所賦予的民事、行政權(quán)益受到損害如何通過具體有效的救濟(jì)手段進(jìn)行保護(hù)，在現(xiàn)行的大學(xué)章程運(yùn)行一段時(shí)間后，極有可能集中爆發(fā)，成為不可回避的問題。而一旦出現(xiàn)這些問題，大學(xué)章程所構(gòu)建的教育仲裁制度闕如、仲裁和復(fù)議機(jī)構(gòu)缺位，那么這些制度也終將落空，權(quán)利也終將被虛化。因此，大學(xué)章程實(shí)施中的救濟(jì)手段、措施、機(jī)構(gòu)的缺位，也是章程實(shí)施中必然面對的重大隱患和亟待解決的問題。

大學(xué)章程制定及實(shí)施中已出現(xiàn)和即將出現(xiàn)的種種問題，產(chǎn)生的理論和實(shí)踐混亂，均源于對大學(xué)章程法律定性的錯(cuò)誤理解和定位?；谝环N多方參與的大學(xué)自治“契約”，大學(xué)章程的制定必須體現(xiàn)出多方參與、多元治理的自律性契約的軟法規(guī)范性質(zhì)。因此，從制定主體和程序上而言，應(yīng)當(dāng)賦予利益相關(guān)人全面的參與權(quán)；在多種權(quán)力共同參與的前提下，必須明確界定黨委權(quán)利、行政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力等多種權(quán)力之間的界限和分工；作為大學(xué)自治的規(guī)范，必須針對自身特色制定與每一所大學(xué)特點(diǎn)相適應(yīng)的大學(xué)章程；作為權(quán)利保護(hù)和權(quán)力界定的規(guī)范，必須對其中可能出現(xiàn)的侵犯權(quán)利和僭越權(quán)力的情況予以合理的監(jiān)督和充分有效的仲裁、訴訟救濟(jì)方式；作為一種規(guī)范性文件，必須對其條文制度進(jìn)行細(xì)化處理而具有可操作性。

參考文獻(xiàn)：

［1］湛中樂，趙玄.我國軟法規(guī)制的現(xiàn)狀與出路——以大學(xué)章程為例的分析［J］.南京社會(huì)科學(xué)，2015（6）：94.陳立鵬，楊陽.大學(xué)章程法律地位的厘清與實(shí)施機(jī)制探討——基于軟法的視角［J］.中國高教研究，2015 （02）：25.

［2］楊向衛(wèi).大學(xué)章程：軟法還是硬法［J］.陜西教育，2014，（3）：27-29.

［3］劉璞.大學(xué)章程制定中的缺位與錯(cuò)位——兼談大學(xué)法的制定［J］.新疆社會(huì)科學(xué)，2011，（6）：96.

［4］聶建峰，張慧萍.中外公立大學(xué)章程內(nèi)容比較研究［J］.中國高?？萍迹?013，（08）：48.

［5］章志遠(yuǎn).行政法學(xué)視野中的大學(xué)章程［J］.江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（3）：118-119.

［6］張金輝.大學(xué)章程體例比較——以我國大陸與港澳臺(tái)地區(qū)部分高校章程為樣本［J］.河北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013，（5）：10.

［7］湛中樂，趙玄.我國軟法規(guī)制的現(xiàn)狀與出路——以大學(xué)章程為例的分析［J］.南京社會(huì)科學(xué)，2015，（6）：99.

［8］鄒曉紅，于川.我國大學(xué)章程制定中存在的問題及對策研究［J］.民族教育研究，2013，（5）：19-20.

［9］李強(qiáng).我國大學(xué)章程的歷程與現(xiàn)狀.國家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（2）：36.

［10］劉建新，陳國容.大學(xué)章程建設(shè)若干問題的探索與實(shí)踐［J］.重慶交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2013，13，（3）：99-101.

（責(zé)任編輯：張穎）

On the Legal Attribute of the Charter of the Public University and its Practical Problems

CAI Hui，WANGJi-lin
（School of Law and Politics，Tianjin University of Science and Technology，Tianjin 300222，China）

Abstract:University charter is the "constitution" of the university，which is the fundamental guarantee of universityautonomy.It is the soft law，which is dependent on the multiple participation and multiple governance and is the "boundaryline" toprevent external interference.The formulation process ofthe charter ofthe public university in our country is controversial in the formulation of the main body，the articles of association，the checks and balances of power，and the formulation procedure.The established articles show such defects as lack of personality，the fuzzy relationship between the major power，poor rights protection，rough legislation，as well as lack ofa full range ofsupervision and external securityand lack ofreliefmeasures.Sowe should set up the legislation theory of the university charter including multiple participation，power balance，social relief as the main part and detailed legislation.

Key words:universitycharter；legal attribute；practical problems；multiple participation

中圖分類號：D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：1674-828X（2016）02-0005-06

收稿日期：2015-11-29

基金項(xiàng)目：天津市教育科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“法治視域中的高校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：HE4013。

作者簡介：蔡輝，女，天津科技大學(xué)法政學(xué)院講師，主要從事訴訟法學(xué)研究；王吉林，男，天津科技大學(xué)法政學(xué)院教授，主要從事民法和教育法學(xué)研究。