宋遠(yuǎn)升

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精神病強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛主義

宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院， 上海 200042)

【內(nèi)容摘要】法律父愛主義是政府對個人的“強(qiáng)制的愛”，其實施原因是基于個人獲取信息或者加工信息能力等方面的短缺，個人決定并不一定是其真實意志的結(jié)果，因此，作為“嚴(yán)父”的國家有對之進(jìn)行干預(yù)而實現(xiàn)促進(jìn)行為人的利益或者福祉的目的，這在精神病強(qiáng)制醫(yī)療中體現(xiàn)得非常明顯。然而，精神病強(qiáng)制醫(yī)療的法律父愛主義也具有兩面性，其也有嚴(yán)重影響精神病人自由的危險，因此，法律父愛主義背景下的精神病強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)當(dāng)有一定的邊界，那就是精神病強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)當(dāng)能夠促進(jìn)被強(qiáng)制醫(yī)療者的利益及體現(xiàn)對精神病人人格尊嚴(yán)的保障。在此前提下，精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序的運(yùn)行還必須符合司法控制原則及比例原則，這是法律父愛主義在精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序中的具體展現(xiàn)。

【關(guān) 鍵 詞】法律父愛主義精神病強(qiáng)制醫(yī)療人格尊嚴(yán)司法控制

精神病人對于國家具有雙重含義。一方面，特別是對于精神病分裂癥等精神病人而言，其普遍被認(rèn)為對國家賴以維持運(yùn)轉(zhuǎn)的社會秩序具有較高的威脅。在另外一面，基于法律實質(zhì)平等保護(hù)的精神，不僅保護(hù)強(qiáng)者，也保護(hù)弱者。特別在現(xiàn)代國家，保護(hù)弱而愚的公民成為其重要的價值趨向。所以，國家或者政府必須對精神病人承擔(dān)起父親般的角色，此也即法律父愛主義的理據(jù)。對于精神病人而言，國家基于法律父愛主義而采取的精神病強(qiáng)制醫(yī)療會防止其傷害他人或自我傷害，同時具有維護(hù)公益的社會效果。然而，其中的悖論是精神病強(qiáng)制醫(yī)療會對精神病人的自由產(chǎn)生損害。因此，這就會面臨價值或者方法方面的權(quán)衡問題。易言之，雖然基于精神病人的特殊地位國家具有實施強(qiáng)制醫(yī)療的必要，然而，這種法律父愛主義的運(yùn)行必須有一定的界限，這是精神病強(qiáng)制醫(yī)療中法律父愛主義的最終正當(dāng)性根據(jù)。

一、法律父愛主義的兩面性及沖突

法律父愛主義，亦稱“家長主義”，其指為了被強(qiáng)制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進(jìn)行的法律干涉，或者說是強(qiáng)迫一個人促進(jìn)自我利益或阻止他自我傷害[1]P463”。對于法律父愛主義而言，其存在的積極理由主要包括：其一，人的有限理性。人一般被認(rèn)為是“理性的人”，其能夠根據(jù)自己的利益行動以及做出最好的選擇。然而，這必須建立在個體信息充分，且其做出判斷時外部環(huán)境公平等一系列因素成就的前提下這個假設(shè)才能成立。根據(jù)諾思的觀點(diǎn)，人的有限理性包括兩個方面的含義：一是環(huán)境是復(fù)雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少重復(fù)進(jìn)行，所以人們面臨的是一個復(fù)雜的、不確定的世界，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全；二是人對環(huán)境的計算能力和認(rèn)識能力是有限的，人不可能無所不知[2]P11。密爾對此曾舉“過橋案”的例子予以說明。如果一個人要過一座外表正常的危橋時，由于不了解實情或者信息不對稱的原因，其并不知悉將要處于危險境地。如果知道內(nèi)情的人發(fā)現(xiàn)他將要過橋，即使是采取強(qiáng)制的方法阻止其上橋或者將其強(qiáng)行從橋頭拉下，這也是可以理解的或者說是正當(dāng)?shù)摹Ｒ驗檫@種情況的發(fā)生并不是過橋人的真實意志，而是由于信息被遮蔽而導(dǎo)致的誤解。而這種強(qiáng)制行為在客觀上是有利于過橋人的安全而符合其利益的。因此，可以說理性的人只是一種理論的虛構(gòu)。因為現(xiàn)代社會的分工更加細(xì)致，人們并不可能通曉所有領(lǐng)域的知識，這使得其做出決定或者選擇缺乏理性的基礎(chǔ)。同時，作為一種常態(tài)甚至是習(xí)慣，人們處理問題的方式并不是高瞻遠(yuǎn)矚或者總是理性化的。這都是“理性人”觀點(diǎn)受到的實際挑戰(zhàn)，同時也是有限理性賴以證成的理由。其二，法律父愛主義正當(dāng)化理據(jù)在于其符合共同善的價值理念。法律父愛主義能夠一定程度上通過對共同善的確認(rèn)和保障來使社會有效和有序運(yùn)轉(zhuǎn)，讓個人目標(biāo)和價值實現(xiàn)，因此，共同善的實現(xiàn)構(gòu)成了正當(dāng)化法律父愛主義的理由之一。共同善包括物化和非物化兩大類表現(xiàn)形式。物化形式的共同善主要以公共利益表現(xiàn)出來。物化形式的公共利益主要是指國家或社會所提供的個人可用來直接享用物質(zhì)性利益，包括教育、社會保障等；非物品形式的公共利益具有共享性、公共性和道德性。法律父愛主義也可以促進(jìn)非物化形式的共同善，比如，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，很多奴役是有效率的，甚至有資料文獻(xiàn)證明，在南北戰(zhàn)爭之前的美國，南方奴隸的整體待遇和福利要強(qiáng)于北方的工人。但法律仍然禁止奴隸制，哪怕是自愿為奴，理由之一是奴役是把人當(dāng)作手段、肆意侵犯個人尊嚴(yán)的行為[3]。其三，利益或者價值權(quán)衡的考量，有時也屬于法律父愛主義的重要根據(jù)。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，如果法律父愛主義屬于不可避免的選擇，那么利益衡量或者成本分析屬于一種非常重要的評價機(jī)制。一般而言，法律父愛主義會對行為人利益有所促進(jìn)，這其實也是法律父愛主義的一個內(nèi)隱的指標(biāo)。當(dāng)然，如果對行為人的自由限制所產(chǎn)生的總體利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行為人的自由的損失時，這種衡量或者選擇也是具有積極意義的。換句話說，雖然法律父愛主義可能對個人自由造成一定的限制或者不便，然而，從宏觀上或者長遠(yuǎn)觀點(diǎn)考慮，如果這種限制在總量上能夠獲得積極的效果，這也是法律父愛主義能被接受的理由?；蛘哒f，如果法律父愛主義符合法律干預(yù)所得大于所失原則，也是能夠得到支持的。這一原則既適用于行為人，也適用于社會。對行為人來說，盡管法律干預(yù)的得失難以貨幣的形式進(jìn)行準(zhǔn)確的計算，但還是可以根據(jù)理性人的價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行大體上的權(quán)衡。例如，人的生命通常高于其他利益，人格尊嚴(yán)、人身自由通常高于財產(chǎn)利益。由此可以說，禁止私人決斗的法律干預(yù)之所得——人身傷害或死亡事故的避免，大于所失——以決斗的方式解決糾紛的自由；禁止賣身為奴的法律干預(yù)之所得——人格尊嚴(yán)的維護(hù)，大于所失——財產(chǎn)利益的獲得。對社會來說，法律干預(yù)之收益也應(yīng)當(dāng)大于成本[4]。其四，弱而愚的公民應(yīng)對國家享有積極權(quán)利，也是法律父愛主義證成的重要理據(jù)?，F(xiàn)代國家的法律不僅包含對強(qiáng)而理性的公民的保護(hù)，而且更重視對弱而愚的公民的保護(hù)。這意味著現(xiàn)代法律的平等保護(hù)不僅是形式上的，而且也應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)上的。對于天生弱勢的公民，譬如精神病人，如果僅從形式上采取與正常人同等的保護(hù)，那么，這種保護(hù)其實是不平等的，因為其忽視了弱者特定的情景。提高天生弱者的法律地位的辦法就是采取法律父愛主義的形式，從而使得其實際上獲得法律“父愛般的關(guān)懷”。根據(jù)日本學(xué)者星野英一的觀點(diǎn)，“可以說已經(jīng)從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權(quán)力能力者抽象地加以把握的時代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各方面的不平等及其結(jié)果所產(chǎn)生的某種人享有富者、強(qiáng)者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護(hù)的時代[5]P71-72?！庇纱?，法律的實質(zhì)性的平等對待就帶有一定的傾向性因素。而行為人的行為能力短缺的特殊條件，就構(gòu)成了其被干預(yù)的正當(dāng)性?？梢哉f，即使是對于自由主義者而言，雖然他們是父愛主義的強(qiáng)有力的反對者，對于政府對那些不能自我負(fù)責(zé)的人(譬如精神病人或者未成年人)的干預(yù)，他們也某種程度上認(rèn)為這是一種必然的選擇。因此，對于政府而言，法律父愛主義的含義就是通過補(bǔ)充部分弱愚公民認(rèn)知或者控制能力方面的欠缺，對其采取一種傾向性的保護(hù)，從而實現(xiàn)實質(zhì)意義上的法律平等。

父愛主義可能在某些特定情形能為公民提供一定的利益，但是這種“強(qiáng)制的愛”同樣也可能成為國家對公民進(jìn)行干預(yù)的正當(dāng)借口?；蛘哒f政府可能會在父愛主義的名義下，有從嚴(yán)父演變成侵害公民權(quán)利的超級警察或者利維坦的風(fēng)險。因此，法律父愛主義也會面臨種種非議或者挑戰(zhàn)，這主要包括：其一，個體一般屬于“理性人”，個體的行動決定是合乎理性的，個體可以獲得足夠充分的有關(guān)周圍環(huán)境的信息以及根據(jù)所獲得的各方面信息進(jìn)行計算和分析，從而按最有利于自身利益的目標(biāo)選擇決策方案，以獲得最大利潤或效用[6]。而法律父愛主義這種“強(qiáng)制的愛”卻忽視了個體“理性人”的前提。特別在英美法系國家，其普遍觀念是認(rèn)為人都是具有獨(dú)立決定自己命運(yùn)能力的理性主體，其可以獨(dú)立地思考、權(quán)衡并作出最合乎自己利益的判斷。作為一個理性的人而言，個人在絕大多數(shù)情況下都是能夠分清自己的利益所在，特別是對于作為一個有完全行為能力的成年公民更是如此。其二，法律父愛主義與自由理念相抵觸。自由包括消極自由和積極自由。對于消極自由而言，其是指公民在一定限度內(nèi)可以從容安排自己想做的事情而排除國家任意干預(yù)的防御性權(quán)利。對于積極自由而言，則是指公民控制自己生活的權(quán)利。積極自由中的公民是自己生活的主宰，在私人活動的領(lǐng)域，其具有選擇自己活動方式及目的之權(quán)利。消極自由/積極自由本質(zhì)上都反對“父愛主義”，認(rèn)為“家長保護(hù)主義”雖然并不像赤裸裸的、殘酷的、昏庸的暴政更具壓迫性，但它忽略了融于個人內(nèi)心的那種“超越的理性”，侮辱了一個人的人格，忽略其獨(dú)立的地位，使他無法按照自己的方式過他自己的生活[7]。其三，法律父愛主義會在表面正當(dāng)化的形式下造成對個人尊嚴(yán)及個性的侵害。在很多情況下，個人真實的想法或者想要的利益可能與國家“賜予恩惠”時的想法并不一致，甚至是背道而馳。因為這可能涉及到對公民人格尊嚴(yán)的尊重與理解問題。因為人的需要是多層次、多方面的。國家會基于父親般強(qiáng)烈的愛強(qiáng)制使個人采取某種行為或者接受某種“恩惠”，但是這也可能并不是行為人想要的結(jié)果。誠然，國家或者政府具有更加宏觀的視角，其看待問題的方法可能更為專業(yè)，但這并不能意味著其一定能夠代表行為人做出最能符合其想法的選擇。行為人屬于自己行為的最直接的承受者，不可能隨意處置自己的權(quán)利及命運(yùn)。易言之，即使某種行為方式在政府眼中看起來并不是“好的生活或者好的選擇”，然而，只要行為人知道這種行為的后果并愿意接受，這也是具有很強(qiáng)的邏輯說服力的。

二、精神病強(qiáng)制醫(yī)療與法律父愛主義的契合及悖反

(一)精神病強(qiáng)制醫(yī)療與法律父愛主義的契合

一般認(rèn)為，精神病強(qiáng)制醫(yī)療的最主要的根據(jù)之一是法律父愛主義。在對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療中，因為該項處分會對精神病人權(quán)利造成相當(dāng)大程度的影響，所以，非因特殊條件(消除危險性)及特殊目的(改善精神病人的精神狀況或者境遇)不得采取。對于這種既有強(qiáng)制又有保護(hù)性質(zhì)的措施，只有類似于父親的角色才能采取，否則其根據(jù)的正當(dāng)性就會受到質(zhì)疑。而對于國家而言，其就是承擔(dān)了這種家長角色。國家通過強(qiáng)制醫(yī)療的方式，一方面可以有效減少精神病人傷害他人或者傷害自己的風(fēng)險。同時，國家也可以通過精神病保護(hù)治療之措施，從而對精神病人的未來承擔(dān)起負(fù)責(zé)任的救助角色。之所以采取精神病強(qiáng)制醫(yī)療的父愛主義的做法，這是與精神病人本身的特殊困境或者境遇直接勾連的。因為精神病人基于精神疾病的困擾，缺乏良好的理性控制能力，難以做出符合正常社會規(guī)范的行為，而可能對社會造成危害的風(fēng)險，這成為國家通過精神病醫(yī)療機(jī)構(gòu)對其采取強(qiáng)制醫(yī)療的前提要件，這也是國家實施精神病強(qiáng)制醫(yī)療這種帶有父愛主義色彩的方式進(jìn)行干預(yù)的基本理據(jù)之一。具體而言，父愛主義背景下的精神病強(qiáng)制醫(yī)療的特征主要包括：其一，精神病強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)出于善良之目的，且這種目的是發(fā)自于對精神病人的法律關(guān)懷或者倫理關(guān)懷。由于精神病人的社會危害性不是出于自己的意志或者難以控制自己行為的結(jié)果，其也是精神疾病的受害者，精神病人只不過是精神病控制下的木偶或者傀儡而已。然而，精神病不能作為刑罰的對象，而精神病被告人卻是現(xiàn)實的法律責(zé)任承擔(dān)者。可以說，對這種天生弱勢群體的法益保護(hù)無論在法律上或者道德上都無可非議。因此，政府不能以精神病醫(yī)療之名，偷換名目而對不服從治理需要的人采取強(qiáng)制醫(yī)療措施。其二，基于精神病人傷害他人或者傷害自己的危險，應(yīng)當(dāng)通過精神病強(qiáng)制醫(yī)療措施對其自由予以適當(dāng)限制。限制精神病人自由屬于法律父愛主義的重要標(biāo)志，或者說，精神病強(qiáng)制醫(yī)療的干預(yù)性或者強(qiáng)制性是不可避免的，否則就不能稱之為精神病強(qiáng)制醫(yī)療。可以說，如果精神病被告人對社會具有相當(dāng)程度的危險，那么，對其進(jìn)行適當(dāng)控制也成為國家這種政治組織體的一種必然選擇，否則國家也就失去了存在的一個重要根基，那就是對其治下的人民予以安全或者保護(hù)。其實，精神病強(qiáng)制醫(yī)療就是兼顧保障精神病被告人的利益及保護(hù)社會秩序的機(jī)制，這也是其存在的根基，也是其運(yùn)行的內(nèi)在依據(jù)。其三，只有符合必要性原則的精神病強(qiáng)制醫(yī)療措施才具有完全的正當(dāng)性根據(jù)。對于精神病強(qiáng)制醫(yī)療而言，可以分為準(zhǔn)強(qiáng)制和完全強(qiáng)制。對于前者，是針對尚具有一定控制及思考能力的精神病人而采取。對于后者，則是指針對生物學(xué)意義上屬于完全的精神病人，其在心理學(xué)或者法律意義上完全沒有辨識能力及自我控制能力。當(dāng)然，只有在后者的情況下，才屬于精神病強(qiáng)制醫(yī)療中父愛主義完全展示的領(lǐng)域。對于精神病人完全強(qiáng)制醫(yī)療而言，應(yīng)當(dāng)明確其適用的情形：首先，特別在緊急情況下，精神病人沒有辨識能力或者控制自己行為的能力；其次，精神病人拒絕治療，然而，基于其病情或者病狀的需要而不得已或者必須而為之，則國家專門機(jī)關(guān)可以依照法律程序?qū)癫∪藢嵤?qiáng)制醫(yī)療。

根據(jù)家長主義干預(yù)的行為是行為人自愿的還是非自愿的行為，法律父愛主義可以分為軟父愛主義和硬父愛主義[4]。對于軟父愛主義而言，只有“真實”(即那些在認(rèn)知上和意志上沒有欠缺)的決定才值得尊重。法律家長主義可以對那些行為人受到削弱的決定，即‘被強(qiáng)制、信息的虛假、一時的沖動等導(dǎo)致的推理能力不成熟或欠缺’的情況下做出的決定進(jìn)行限制和干預(yù)?！避浉笎壑髁x保護(hù)當(dāng)事人不受“不真實反映其意志的危險的選擇”的危害。因此，軟父愛主義不是阻礙自治，而是在實際上保護(hù)和提升自治?！坝哺笎壑髁x”是指管理人出于增加當(dāng)事人利益或使其免于傷害的善意考慮，不顧當(dāng)事人的主觀意志而限制其自由的行為。善意的目的、限制的意圖、限制的行為、對當(dāng)事人意志的不管不顧，構(gòu)成這個概念的四個重要組成部分[8]。軟父愛主義一般是與弱蠢之公民或者認(rèn)識能力、控制能力不足之公民有關(guān)，其一般沒有正理性的自我選擇、判斷能力。而對于硬父愛主義而言，則主要是針對具有充分選擇機(jī)會的有行為能力的個人。因此，對于精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序而言，只有軟父愛主義才是直接與其契合的。因為精神病人屬于無辨識能力及控制能力或者兩方面能力皆明顯削弱者。因此，其行為或者決定并不是其真實意志的結(jié)果，對于這種天生的“弱而愚者”，國家有積極的義務(wù)對其采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制醫(yī)療的對待。這也是父愛主義立法的要旨所在，其更強(qiáng)調(diào)權(quán)利的實質(zhì)意義層面的保護(hù)?！鞍凑辗尚问街髁x的要求，將弱勢群體給予同等的法律對待事實上他們的很多權(quán)利將無法得到實現(xiàn)，因此，法律家長主義注意到由弱勢群體的不利社會地位引發(fā)的問題不可能在‘自主性’或‘理性主體’的概念下得到解決，只有對當(dāng)事人的實際理性能力進(jìn)行考察才能使其得到充分的法律保護(hù)”[9]。

(二)精神病強(qiáng)制醫(yī)療中法律父愛主義價值的悖反

即使是自由主義者也認(rèn)為對精神病人采取限制措施是正當(dāng)?shù)?，因為防止對他人傷害也是自由主義者認(rèn)可的個人自由的一種例外情況。譬如密爾就認(rèn)為，防止對他人的傷害(傷害原則)而限制行為人的自由具有正當(dāng)性根據(jù)。然而，如果站在精神病強(qiáng)制醫(yī)療的權(quán)力或者強(qiáng)制性的角度考慮，或者考察精神病強(qiáng)制醫(yī)療對精神病人精神或者肉體造成的影響，則問題并不是如此簡單。一般而言，精神病強(qiáng)制醫(yī)療的負(fù)面效果或者消極因素主要包括如下：其一，以法律父愛主義為名實施精神病強(qiáng)制醫(yī)療措施有造成國家權(quán)力泛濫的風(fēng)險。精神病強(qiáng)制醫(yī)療既是法律問題，也是一種倫理問題，這是建立在精神病人與國家及其在強(qiáng)制醫(yī)療程序中的代表之間的權(quán)力、知識、技能等方面巨大差距基礎(chǔ)上的。在精神病強(qiáng)制醫(yī)療中，既存在著國家與精神病人之間的關(guān)系，也存在著精神病專家與精神病人之間的關(guān)系。然而，無論從何種角度觀之，這都是一種權(quán)力巨靈與權(quán)利侏儒之間的對決。基于精神病人天生的弱勢地位，使得其行為及決策能力受損，以至于難以控制自己的行為或者做出理性的決定。精神病強(qiáng)制醫(yī)療決策者會站在法律或者倫理正當(dāng)化的基礎(chǔ)上，使得權(quán)力以自上而下的垂直方式流動，從而呈現(xiàn)出一種精神病人權(quán)利的沉默或者權(quán)力單方面獨(dú)奏的局面。因此，精神病強(qiáng)制醫(yī)療中出現(xiàn)的問題癥結(jié)主要有兩種：一是權(quán)力與權(quán)利的極端不對等；二是信息或者技術(shù)手段的嚴(yán)重不對稱。這是導(dǎo)致精神病強(qiáng)制醫(yī)療中的“極端父愛主義”或者“超父愛主義”的重要根源。然而，無論是“極端父愛主義”還是“超父愛主義”都是法律父愛主義的異化形式，實際上已經(jīng)和真正的父愛主義本義相距甚遠(yuǎn)。因此可以說，具有“法律父愛主義外衣”的精神病強(qiáng)制醫(yī)療措施具有更大的危險，因為其不僅占據(jù)了法律高地，而且占據(jù)了科學(xué)甚至道德的高地，從而具有更大的偽裝性。這使得對于國家或者政府以父愛之名對精神病人實施的強(qiáng)制醫(yī)療，則更應(yīng)值得警惕。其二，精神病強(qiáng)制醫(yī)療可以對精神病人自由形成嚴(yán)重干預(yù)。這是因為，精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)σ徊糠志癫∪硕砸膊灰欢ň哂懈玫谋Ｗo(hù)性治療效果。因為對于精神病強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，在監(jiān)控權(quán)力無所不在而缺乏控制時，其強(qiáng)制性也仍然是可觀的。精神病強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)同樣具有專門的監(jiān)管人員，相當(dāng)封閉的強(qiáng)制醫(yī)療場所，以及長期的強(qiáng)制醫(yī)療期間等壓制性因素。在一定程度上，高強(qiáng)度的精神病醫(yī)療機(jī)構(gòu)的控制力度可能對精神病人的肉體及精神的影響比監(jiān)獄并不遜色。因此，即使國家或者政府是基于善的目的或者法律父愛主義的考慮而將精神病人送入強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這種強(qiáng)制治療的效果并不一定都是積極的，然而，其對精神病人自由甚至人身的傷害卻是實實在在的?！翱茖W(xué)的治療模式也造成了精神病患者被強(qiáng)制入院、強(qiáng)迫服用高劑量精神藥品、強(qiáng)迫痙攣和進(jìn)行非人道的精神外科手術(shù)等。這一切直接導(dǎo)致生物學(xué)模式的精神病學(xué)在維護(hù)人權(quán)的斗爭中成為眾矢之的。反精神病學(xué)運(yùn)動就起始于對生物學(xué)模式的精神病學(xué)的反抗，反抗它的不人道之處，反抗它在科學(xué)之名義下的濫用”[10]。其三，精神病強(qiáng)制醫(yī)療會對精神病人造成污名化的后果，而這可能會對其尊嚴(yán)造成莫大的損害，對他們重新融入社會造成較大困難，因為這會使得其失去像正常人生活的最為基礎(chǔ)的非物化的資本，或者說是其價值層面的要件被嚴(yán)重破壞。譬如，在美國20世紀(jì)90年代晚期的“獨(dú)炸客”案中，涉嫌炸死他人的被告人Kaczynski的律師認(rèn)為，其當(dāng)事人能夠免于死刑的關(guān)鍵辯護(hù)策略是為其做精神病辯護(hù)。然而，被告人Kaczynski基于維護(hù)尊嚴(yán)的考慮而拒絕了律師如此做法[11]P62。這也說明了尊嚴(yán)對某些人的價值甚至超越了對死亡的恐懼，Kaczynski在生命或者尊嚴(yán)兩者之間選擇了后者，這也可見精神病人之污名對于想要像正常人一樣“體面”的人的不利影響。

三、精神病強(qiáng)制醫(yī)療中法律父愛主義證成的基礎(chǔ)性要件

對于精神病強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛主義而言，盡管牽涉相對比較復(fù)雜的關(guān)系，且面對著各種權(quán)力(權(quán)利)、利益等方面的沖突，但，如果將構(gòu)成精神病強(qiáng)制醫(yī)療的各種因素予以衡量，那么，其法律父愛主義成立的基礎(chǔ)性要件至少包括兩點(diǎn)：

其一，精神病強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)當(dāng)基于被強(qiáng)制醫(yī)療者的利益。雖然防止精神病人對他人造成傷害也是其證成的正當(dāng)化根據(jù)之一，但是，這是必要的卻不是充分的條件。作為一種底限原則，無論如何不應(yīng)將被強(qiáng)制醫(yī)療者的利益予以忽略。精神病人利益導(dǎo)向也是軟父愛主義的基本指標(biāo)和要素，“軟家長主義干預(yù)人的動機(jī)很重要，在主要是因為當(dāng)事人的利益而不違背其實質(zhì)的自愿進(jìn)行干預(yù)才算是軟家長主義[12]”。這也是現(xiàn)代精神病強(qiáng)制醫(yī)療與歐洲中世紀(jì)早期通過瘋?cè)嗽簩癫∪诉M(jìn)行強(qiáng)行隔離方法的區(qū)別?！癕adhouse一詞在英語中除了瘋?cè)嗽?，還指混亂嘈雜的地方。可見瘋?cè)嗽褐皇前丫癫∪撕蜕鐣指铋_來，至于對病人的照顧和醫(yī)治則并不擅長[13]”。可以說，如果國家僅為了其單方利益考慮而采取精神病強(qiáng)制醫(yī)療措施，那么，這可能又重回西方十四、十五世紀(jì)的“愚人船”時代。麥克勞對此舉例說，“德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)檔案材料表明，各地方當(dāng)局定期將那些精神上有缺陷的人驅(qū)逐出走。德國是最常見到這種驅(qū)逐癲癇病人的國家，但也并非只是在德國，歐洲其他地方對待精神病人的做法也差不多[14]P84-85。”可以看出，歐洲中世紀(jì)早期的瘋?cè)嗽夯蛘摺坝奕舜笔录际菄依鎲芜呏髁x的，其運(yùn)行的方式同樣是將精神病人限制于某一固定的范圍，或者從某地驅(qū)逐出去，從而實現(xiàn)保護(hù)他人不受傷害從而維護(hù)社會秩序的目的。然而，這種做法之內(nèi)在含義則與現(xiàn)代精神病強(qiáng)制醫(yī)療制度迥然各異。當(dāng)然，在現(xiàn)代社會，德國納粹也有以保安處分為名對精神病人進(jìn)行強(qiáng)行關(guān)押的污名歷史。這更證明了如果不是出于善的目的或者出于促進(jìn)精神病人利益的目的而采取強(qiáng)制醫(yī)療，就可能有被政治國家或者權(quán)力利用的可能性。當(dāng)然，在我國也有如此情況，如果不是基于精神病人或者疑似精神病人的利益為前提要件，則就可以使得國家權(quán)力以各種方式迂回體現(xiàn)自己的極端意志。譬如，在我國屢屢出現(xiàn)“被精神病人”的事件，就與此有著密切的關(guān)系，這同樣也是從根本上忽視公民利益的表現(xiàn)。或者說，這都是以精神病醫(yī)療為借口，從而縱容國家或者政府實現(xiàn)其片面利益的做法。因此，對于現(xiàn)代精神病強(qiáng)制醫(yī)療而言，首要的甚至是唯一考察標(biāo)準(zhǔn)是看其是否能夠使得精神病人獲得癥狀改善或者防止自我傷害等利益。當(dāng)然，防止精神病人傷害他人或者危害社會秩序并不是說不屬于現(xiàn)代精神病強(qiáng)制醫(yī)療的立法目的，然而，在位階上卻要比促進(jìn)精神病人利益或者福祉等方面的考慮等而次之。

其二，實施精神病強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)當(dāng)理解與尊重精神病人的人格尊嚴(yán)，這是相關(guān)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療立法或者法律處分的基本要件。人格尊嚴(yán)是以自我判斷及自我治理為核心的，其體現(xiàn)了將人視為主體而不能被物化的精神。盡管對于人格尊嚴(yán)有不同的理解，譬如，人的本質(zhì)、本性或者固有的價值；人在憲法層面上的自治與自覺；使基本生活條件得以滿足的東西，等等，但其屬于基本權(quán)或者憲法權(quán)利核心的地位卻是不容置疑的，這也決定了其處于決定其他相關(guān)制度、規(guī)則或者程序的地位，而不是處于被決定的地位。而根據(jù)佩雷爾曼在其論證理論中曾提出所謂“慣性原理”：訴諸既存之實務(wù)“實踐”者，無須證成，只有改變者才需要證成[8]。那么這種元權(quán)利或者基本權(quán)利一般是不需要證明的，而其他相關(guān)制度或者規(guī)則如果沒有強(qiáng)有力的證據(jù)支持，則需要對人格尊嚴(yán)予以讓步。因此，即使國家可以有各種理由或者基于各種利益的考慮對精神病人實施強(qiáng)制醫(yī)療的干預(yù)，然而其卻不能肆意妄為，應(yīng)當(dāng)具有一定的底限，此時就需要涉及到法律父愛主義的邊界問題。雖然精神病人權(quán)利具有多樣性，然而基于人格尊嚴(yán)在個人權(quán)利體系中的基礎(chǔ)性地位，因此屬于精神病強(qiáng)制醫(yī)療不得觸犯的界域。精神病人的社會危險性并不是出于其真實意志的結(jié)果，其也是精神疾病的受害者，精神病人只不過是精神病控制下的木偶或者傀儡而已?？梢哉f，對這種天生弱勢群體的權(quán)利保護(hù)無論在法律上或者道德上都無可非議。這亦決定了即使對于一個觸法的精神病人而言，其人格尊嚴(yán)仍應(yīng)受到尊重，這是對其采取相關(guān)法律或者倫理對待的總的原則或者前提。而如果精神病人在一個國家中被視為物體或者手段時，那么，國家或者政府自不必會考慮其尊嚴(yán)及主體意識如何，這會導(dǎo)致其成為他治的根源或者借口，這是對精神病人的法律或者倫理“善的對待”的最大障礙。精神病強(qiáng)制醫(yī)療中的法律父愛主義有其成立的正當(dāng)性根據(jù)。然而，其不能挑戰(zhàn)處于憲法權(quán)利核心的精神病人的人格尊嚴(yán)。這是精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序中法律父愛主義衡量的最主要標(biāo)準(zhǔn)，也是其真正能夠發(fā)揮正向效果的關(guān)鍵。因此，對于以法律父愛主義為名的精神病強(qiáng)制醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)對予以嚴(yán)格審查和限制，防止其以“父愛”為借口對公民的基本權(quán)利進(jìn)行侵?jǐn)_。

四、法律父愛主義背景下的精神病強(qiáng)制醫(yī)療的程序性規(guī)范與控制

基于精神病人天生的弱勢地位，父愛主義立法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對其實際能力的考察。如果對精神病人僅根據(jù)法律形式主義的立法原則，那么，這實際上是以表面上的平等代替實質(zhì)上的不平等。對于法律父愛主義視角下的精神病強(qiáng)制醫(yī)療，其精義在于理解精神病人的實際能力短缺的現(xiàn)實。因此，應(yīng)當(dāng)對精神病人采取“基于自然弱勢差別”的平等保護(hù)，這就需要做到如下之措施：

其一，應(yīng)采取司法審查的方式對精神病強(qiáng)制醫(yī)療進(jìn)行控制，這是法律父愛主義的應(yīng)有之義，也是國家負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。對于精神病人而言，基于防止其傷害他人或者自我傷害之目的，可以對其進(jìn)行適當(dāng)限制。然而，畢竟精神病強(qiáng)制醫(yī)療是一種對個人基本權(quán)的嚴(yán)重干預(yù)方式，無論是強(qiáng)制限制于某一固定范圍，還是強(qiáng)制精神病人服藥或者通過醫(yī)療人員的長期嚴(yán)密監(jiān)視，其實都帶有明顯的強(qiáng)制性質(zhì)。這要求對于精神病人強(qiáng)制醫(yī)療措施的采取，必須對其予以司法控制，這是其正當(dāng)性的保證?！霸谌松碜杂傻幕緳?quán)利方面的奮斗理想并不是完全剝除自由的國家措施；更確切地說，它僅僅代表一種程序性保障。人們所不贊成的并不是剝奪自由本身，而是任意的和非法的剝奪。這就要求國家立法機(jī)關(guān)有義務(wù)準(zhǔn)確地界定允許剝奪自由的情況和應(yīng)該適用的程序，并使獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)有可能在行政機(jī)關(guān)或執(zhí)法公務(wù)人員任意或非法剝奪自由時采取迅速的行動①?！敝詮?qiáng)調(diào)司法審查在精神病強(qiáng)制醫(yī)療措施實施中的重要作用，這是因為，法官作為一種專門設(shè)計的中立主體，其與案件本身利益無涉，因此能夠通過公開的程序在各方的充分參與下做出公正裁判。而對于行政機(jī)關(guān)而言，其屬于管理性的機(jī)構(gòu)，其對效率的追求可能會超過對公正的熱愛，其對行政事務(wù)的處分往往是單方面進(jìn)行，程序封閉且當(dāng)事人往往不能充分有效地參與，因而容易使人對行政行為存疑。這種行政機(jī)關(guān)公正性存疑的狀態(tài)，使得法官在精神病強(qiáng)制醫(yī)療審查程序中相對而言更具有比較優(yōu)勢?！胺ㄔ旱膶嶋H組織和程序提供了比行政機(jī)關(guān)的組織和程序更強(qiáng)的合法性保證。這無疑是為什么人們認(rèn)為有必要將那些與行政職能聯(lián)系的司法職能交付法院的理由②?！?/p>

其二，基于法律父愛主義的要求，在精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序中應(yīng)恪守比例原則。比例原則是指國家采取行政措施或者其他強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)符合目的性且屬于不得已下的行為才具有正當(dāng)性根據(jù)。一般認(rèn)為，比例原則應(yīng)涵括必要原則及妥當(dāng)性原則。對于必要性原則，適用精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序最充分的根據(jù)是出于促進(jìn)精神病人利益且基于防止精神病人傷害他人的考慮，而不能僅僅是基于“為他好”的考慮。這不僅在歐陸法系德法等國具有此類立法例，在英美國家亦是如此。譬如，英國在法律中明確規(guī)定，采取精神病強(qiáng)制醫(yī)療的前提是同時基于被強(qiáng)制醫(yī)療者及其他公民安全的考慮，且這種方式屬于其他手段用盡后的最后選擇。妥當(dāng)性要求法律所適用的手段必須符合目的性，如美國佛羅里達(dá)州的《精神衛(wèi)生法》——貝克法規(guī)定，一個人只有表現(xiàn)出對自己或他人的危險時，才能被監(jiān)管，如果他依靠自己或者在有意愿且負(fù)責(zé)任的家庭成員或朋友的幫助下，能夠自由地安全生活，則不允許對其進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療，體現(xiàn)了比例原則中的妥當(dāng)性的要求③。其實，對精神病人自由的最小限制原則與妥當(dāng)性原則有異曲同工之處。克雷尼格在討論家長主義的限制時提出了“優(yōu)先選擇最少限制的方式”。他解釋說，假設(shè)有X和Y兩種可供選擇的方式，它們大體上都能同等有效地實現(xiàn)某一目標(biāo)，使A免受人身傷害；如果X方式對A的自由的限制更少，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇X方式[4]。對于精神病人而言，如果可以在家里或者社區(qū)中更有利于其精神疾病的恢復(fù)，且不會對他人或者社會造成危險，那么顯然后一種方式更符合比例原則本質(zhì)含義或者屬于“優(yōu)先選擇的最少限制的方式”。

注釋：

①[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注——聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約評注》(上)，畢小青等譯，三聯(lián)書店2003年版，第159-160頁。

②[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第308頁。

③房國賓：《精神病強(qiáng)制醫(yī)療與人權(quán)保障的沖突與平衡》，載《中國刑事法雜志》2011年第7期。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Legal Paternalism in the Mental Disease of Compulsory Medical

SongYuan-sheng

(East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042)

【Abstract】Legal Paternalism is the mandatory love of government to the people, because it is difficult for the people to get information or process information, and the personal decision is not necessarily the true will of the result, Therefore, the country as the “father” has to intervene to promote human behavior benefit or well-being objective, it is obvious in the mental disease of compulsory medical. However, Legal Paternalism in the mental disease of compulsory medical has two sides; it also has a serious effect on the risk of mental patients freedom, Therefore, under the background of Legal Paternalism, the mental disease of compulsory medical should be have the limit, that is, the mental illness of compulsory medical treatment shall be able to promote the interests of forced medical and embody the dignity of the mental patient. Under this premise, the procedures of the mental disease of compulsory medical should run under the principle of judicial control and the principle of proportion, which is the concrete manifestation of Legal Paternalism in the procedures of mental disease of compulsory medical.

【Key words】legal paternalism; mental disease of compulsory medical; dignity; judicial control

【中圖分類號】DF529

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

作者簡介：宋遠(yuǎn)升(1974-)，男，山東臨沂人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、司法制度、法社會學(xué)。

【文章編號】1002—6274(2016)02—038—07