彭　濤

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土地管制權(quán)的理論基礎(chǔ)*

彭濤

(西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西 西安 710063)

【內(nèi)容摘要】土地管制權(quán)的來源與土地利用的物理特性及土地所有制度有密切關(guān)系，該權(quán)力的來源決定了土地管制權(quán)力在本質(zhì)上與公共利益有不可分割的關(guān)系，因此，土地管制權(quán)的理論基礎(chǔ)就是公共利益。土地管制權(quán)中的公共利益具有自身的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決定了公共利益可以對(duì)土地管制權(quán)力進(jìn)行一定的規(guī)制。規(guī)制的核心要素是判斷土地管制中公共利益標(biāo)準(zhǔn)以及保證公益機(jī)制。

【關(guān) 鍵 詞】土地管制權(quán)力公共利益規(guī)制

《土地管理法》明確規(guī)定國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度，行政機(jī)關(guān)享有土地管制權(quán)力。但是該權(quán)力的理論基礎(chǔ)是什么，卻鮮有人討論，對(duì)該問題的討論有助于清晰認(rèn)識(shí)行政機(jī)關(guān)行使的土地管制權(quán)力并防止該權(quán)力的濫用。該問題的討論在邏輯上首先需要研究土地管制權(quán)力的來源，只有來源清楚才能明確土地管制權(quán)力性質(zhì)中到底有哪些是與一般行政權(quán)力不同的地方，這些特質(zhì)就是土地管制權(quán)力的根本所在；其次是在土地管制權(quán)中公共利益如何界定；第三，土地管制權(quán)中公共利益的特點(diǎn)有哪些；最后是公共利益如何規(guī)制土地管制權(quán)。只有這些問題研究清楚才能將土地管制權(quán)力的理論基礎(chǔ)清晰的建立起來。

一、土地管制權(quán)力的“公共性”

權(quán)力來源的主流理論認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于人民的委托，但是土地管制權(quán)力與一般行政權(quán)力有不同之處。

首先，土地管制權(quán)力的來源與土地的物理特性有密切關(guān)系。土地的物理特性具有不可移動(dòng)性，因此，相鄰?fù)恋刂g天然具有一定的相互利用的需求，如通行、水流、空氣流動(dòng)等等。也就是說，即使在土地權(quán)屬明確的情況之下，某一地塊完全與其它人土地不發(fā)生任何關(guān)系的“獨(dú)立”土地利用也幾乎不可能，該地塊總有一部分土地的利益需要得到相鄰的土地支持才能得到實(shí)現(xiàn)。此種土地利用中的相互支持就導(dǎo)致了不同地塊的權(quán)利主體之間需要有一定的共同認(rèn)可的規(guī)則存在，這些共同認(rèn)可的規(guī)則本身就是一種公共性規(guī)則，因此，土地利用天然具有一定的公共性。這一點(diǎn)在人們利用土地的歷史中也得到了證實(shí)，如古代歐洲領(lǐng)主的土地在實(shí)際利用過程中產(chǎn)生具有公共性的“公地”制度。領(lǐng)主的土地一旦進(jìn)入共同體，納入公地制度之中，它就具有相對(duì)于領(lǐng)主很大程度上的獨(dú)立性，在與共同體外部的關(guān)系中，具有一定程度的公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。[1]這說明，土地的物理特性使得即使私有欲望相當(dāng)強(qiáng)烈的領(lǐng)主，在土地利用實(shí)踐中也無法避免土地利用的公共性。土地利用的公共性要求有公共的規(guī)則對(duì)土地利用進(jìn)行管理，單個(gè)的個(gè)體無法完成該任務(wù)，公共性需要公共機(jī)構(gòu)介入才能得到保證。權(quán)利稀釋理論告訴我們，權(quán)利的稀釋使社會(huì)中的每個(gè)人總會(huì)將各自享有的私有權(quán)利一部分置于公共領(lǐng)域中，所有這部分置于公共領(lǐng)域中的私人權(quán)利，需要委托給一個(gè)人來實(shí)施并保證獲利，這個(gè)人就因此而獲得了所有廣大民眾委托的公共權(quán)力，這個(gè)人首先就是政府。[2]因而政府體系中的行政機(jī)關(guān)需要以行政權(quán)力介入土地利用，通過實(shí)施管制以保證該公共性，這就導(dǎo)致土地管制權(quán)力的來源與土地利用本身的特性相關(guān)。

其次，土地管制權(quán)力來源也與所有制有一定的關(guān)系。所有者可以對(duì)自己所有的土地實(shí)施管制措施，這一點(diǎn)古今中外都有相同之處。中國(guó)皇帝的權(quán)力和財(cái)富，和其他東方統(tǒng)治者的一樣，是和他作為帝國(guó)統(tǒng)治下最高土地所有者的權(quán)利有密切關(guān)系，或者說是建立在這種權(quán)力之上。[3]P95皇帝如果失去了土地的所有權(quán)，就意味著王權(quán)對(duì)在土地上活動(dòng)的其他人的行為產(chǎn)生統(tǒng)治合法性問題。與此相類似的是政府可以對(duì)所有的國(guó)有土地實(shí)施管制，加之中國(guó)的土地集體所有制是一種受制于國(guó)家的集體所有制，因此，國(guó)家也可以對(duì)集體所有的土地實(shí)施一定的管制。也就是說，在中國(guó)除了國(guó)家對(duì)土地的利用權(quán)利之外，其它一切主體對(duì)土地的利用權(quán)利都不是一種完整的權(quán)利行使，都會(huì)受到代表公共利益的國(guó)家影響。換句話說，幾乎所有的土地利用都會(huì)受到某種“公共”規(guī)則的影響，即土地利用的基礎(chǔ)具有“公共性”。只是不同的土地上，如國(guó)有土地與集體土地上的土地利用權(quán)利受到“公共性”影響的程度不同。

土地管制權(quán)力的這兩個(gè)重要來源所具有的“公共性”導(dǎo)致該權(quán)力與一般行政權(quán)力不同，二者在性質(zhì)上是有所區(qū)別的。土地管制權(quán)力在行使的過程中需要實(shí)現(xiàn)公共性，其目的主要是為了公共利益，尤其是與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)無關(guān)的分配正義以及社會(huì)秩序等等。[4]P47-55因而即便沒有國(guó)家對(duì)土地利用的管制，土地利用權(quán)利者基于土地利用中的公共性要求也需要自我約束。也就是說，即使沒有國(guó)家管制的存在，土地利用權(quán)利者也會(huì)自行遵守一些土地利用方面的公共規(guī)則。不可否認(rèn)，一般行政權(quán)力與土地利用管制都具有強(qiáng)制性，但是兩者的強(qiáng)制基礎(chǔ)不同。土地利用管制的強(qiáng)制是基于土地利用本身的發(fā)展而需要公共機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施公共規(guī)則，而一般行政權(quán)力的強(qiáng)制則是基于行政機(jī)關(guān)的行政管理需要而實(shí)施的強(qiáng)制，前者的強(qiáng)制具有主動(dòng)接受性，后者的強(qiáng)制則是被動(dòng)接受。

土地管制所要追求的“公共性”目標(biāo)在任何一個(gè)政治體制中都需要實(shí)現(xiàn)，任何一個(gè)政治家在治理國(guó)家的時(shí)候都需要重視。因此在這個(gè)意義上，土地管制權(quán)力與其它行政權(quán)力相比較，是一種純粹為了“公共利益”的權(quán)力。

二、界定土地管制公共利益應(yīng)明確的主要問題

公共利益是土地管制權(quán)力產(chǎn)生的原因，也是該權(quán)力行使的目的，為此，就需要首先研究土地管制中的公共利益是什么。

公共利益一詞在新中國(guó)法律規(guī)范中最早可能出現(xiàn)于1954年的憲法中，后來2004年修正的《憲法》第10條以及第13條也規(guī)定了公共利益條款，即國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律的規(guī)定對(duì)土地和公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。我國(guó)的《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《物權(quán)法》等主要的實(shí)體法與程序法中都有類似的關(guān)于公共利益的規(guī)定，公共利益已經(jīng)成為我國(guó)法律中一個(gè)普遍性的法律術(shù)語。與“公共利益”類似的法律術(shù)語“社會(huì)利益”、“社會(huì)公共利益”等在本質(zhì)上并無區(qū)別，這幾個(gè)概念的基本含義均為全社會(huì)全體成員共同的、整體的利益，既區(qū)別于社會(huì)成員的個(gè)體利益，也不是社會(huì)個(gè)體成員利益的簡(jiǎn)單相加，也與國(guó)家利益相區(qū)別。界定土地管制的公共利益需明確下面幾個(gè)相關(guān)的重要問題：

第一，公共利益當(dāng)然與人數(shù)的多少有一定關(guān)系，但不是人數(shù)多的群體就一定構(gòu)成公共利益。對(duì)于什么是“公共”人們存在著一些誤解，認(rèn)為只要是所有人或大多數(shù)人的利益就是公共利益。實(shí)際上，大多數(shù)人所構(gòu)成的群體也可能會(huì)有自己群體的私利，而公共利益是與私利相對(duì)應(yīng)的利益概念。①利益是價(jià)值判斷的結(jié)果，是人們以感覺肯定其存在之實(shí)益，也是民所好之的不定對(duì)象，由此可見利益之不確定性及多面性。[5]P183利益的不確定性及多面性決定了形成利益的主體也一定具有多元性，尤其是與私利相對(duì)應(yīng)的公共利益主體更應(yīng)當(dāng)具有多元性。關(guān)于公共利益的主體如何才能多元化，德國(guó)學(xué)者紐曼提出了“不確定多數(shù)人理論”——公共的概念是指利益效果所及的范圍，即以受益人多寡的方式?jīng)Q定，只要大多數(shù)的不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公益，強(qiáng)調(diào)在享受利益對(duì)象上的特征。該理論也符合民主多數(shù)決定少數(shù)的理念，因此成為確定“公共”標(biāo)準(zhǔn)的通論。紐曼觀念中的“不特定多數(shù)人”具有開放性，任何人可以接近，可以成為該觀念中的不特定多數(shù)人。羅爾斯也對(duì)“開放性”表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，羅爾斯認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)中的自由與權(quán)利如果不能向所有的人開放，則這個(gè)社會(huì)不正義。[6]P61實(shí)際上，如果一種利益只對(duì)特定的人開放，那么這些利益就成了特定人的一種福利，而非公共利益。因而，公共利益是不特定的多數(shù)人的利益，具有開放性。

第二，公共利益當(dāng)然需要優(yōu)先保護(hù)，但不是所有公共利益都一定優(yōu)先于私人利益。對(duì)公共利益的范圍進(jìn)行明確界定很難，只能給出一個(gè)方向或者原則來對(duì)其范圍進(jìn)行確認(rèn)，即公共利益是行政機(jī)關(guān)對(duì)各種相互沖突的利益平衡后，能夠滿足大多數(shù)人需求的利益。社會(huì)中存在著各種各樣的利益沖突，有些甚至相互對(duì)立，公共利益就是各種相互沖突利益的調(diào)和產(chǎn)物。作為公共利益的集中代表者、國(guó)家權(quán)力執(zhí)掌者的行政機(jī)關(guān)，在面對(duì)不同的利益訴求時(shí)，理性地尋找和確定相關(guān)各方利益的相似點(diǎn)、相通點(diǎn)、相近點(diǎn)乃至相同點(diǎn)，找出這些不同訴求的相通點(diǎn)和相同點(diǎn)，讓不同利益群體都能接受的利益才是真正的公共利益。從功利主義角度對(duì)公共利益下定義的話，從利益沖突的總和來看，公共利益也就是私人利益的總和。[7]既然公共利益是私人利益的總和，那么公共利益與私人利益就會(huì)有一定的重合之處。從公共利益“量”化的角度來看，一個(gè)小量的公共利益可能與某一個(gè)私人群體的私人利益的“量”相比更小，因此，對(duì)該“更小”量的公共利益維護(hù)可能會(huì)造成這個(gè)私人群體中相對(duì)“量”更大的“私利益”受到不利影響。所以，沒有明確界定“質(zhì)”與“量”的公共利益并不一定總是優(yōu)先于私人利益。

第三，代表公共利益機(jī)構(gòu)的行為未必就是完全符合公共利益的行為。傳統(tǒng)上認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)是公共利益的代表，所以行政機(jī)關(guān)的利益就是公共利益，進(jìn)而把行政機(jī)關(guān)的利益與公共利益等同起來。其實(shí)，行政機(jī)關(guān)作為一個(gè)獨(dú)立的利益主體從其產(chǎn)生之時(shí)起就有自己的利益。這些利益完全是行政機(jī)關(guān)自身的利益，如行政機(jī)關(guān)在逢年過節(jié)時(shí)給自己?jiǎn)挝坏娜藛T發(fā)放福利，這個(gè)利益和公共利益就沒有任何關(guān)系。所以說，盡管行政機(jī)關(guān)的管制可以解決“私人自行安排秩序的制度”中存在的“組織化利益和未組織化利益之間的極端不對(duì)稱”問題，[8]P36但作為解決問題主體的行政機(jī)關(guān)本身仍會(huì)有一些組織化的利益追求，如專門提供給某些行政機(jī)關(guān)的所謂“特供”食品；而且隨著企業(yè)勢(shì)力的膨脹，出現(xiàn)了行政權(quán)力依附強(qiáng)勢(shì)壟斷者利益的趨勢(shì)，這種權(quán)力的交錯(cuò)，使專業(yè)管制者的執(zhí)行能力受到更多限制。[9]因此在利益的平衡中，首先需要區(qū)分清楚哪些是被管制者的利益，以防止被管制者的利益得到保護(hù)而公共利益卻受到損害；再者，土地利用管制這一公共權(quán)力總是由一定的行政機(jī)關(guān)來實(shí)施，而行政機(jī)關(guān)又有著自己獨(dú)特的利益，因此還需要區(qū)分行政機(jī)關(guān)實(shí)施管制是為了自身利益還是公共利益。

至此可以得出土地管制權(quán)力基礎(chǔ)的公共利益是：第一，土地管制權(quán)力中的公共利益不完全是以多數(shù)人來確定，而是要看該利益是否開放給不特定的人享有；第二，公共利益并不一定大于私人利益；第三，代表公共利益的行政機(jī)關(guān)的行為并不一定都代表著公共利益；且這些利益具有自身的特點(diǎn)。

三、土地管制權(quán)中公共利益的特點(diǎn)

我國(guó)土地管制相關(guān)的法律規(guī)定中的公共利益有以下一些特點(diǎn)：

第一，土地管制中的公共利益可以大致進(jìn)行“量”的計(jì)算。從公眾群體涉及的人數(shù)來看，公共利益是一種可以“量”化的利益，即該利益的多少可以通過涉及公眾人數(shù)的多少來大致測(cè)算。公共利益的量化基于我國(guó)法律規(guī)定。如《建筑法》規(guī)定，“從事建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益”，在此與“他人合法權(quán)益”相對(duì)應(yīng)的公共利益當(dāng)然是社會(huì)公眾群體的利益，該利益只能是該群體中各個(gè)體利益的抽象總和，利益的形成就涉及到從事建筑活動(dòng)的公眾人數(shù)。再如《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)以及緊急避險(xiǎn)都要求“不得超過必要限度”，該限度就是公共利益與私人受到侵害利益的“量”上面的比較?！秾?duì)外合作開采海洋石油資源條例》規(guī)定，國(guó)家可以根據(jù)社會(huì)公共利益的需要對(duì)外國(guó)企業(yè)在合作開采中應(yīng)得石油的一部分實(shí)行征收，并相應(yīng)補(bǔ)償，正是基于公共利益可以衡量，才可以部分征收，即被征收的那一部分石油對(duì)應(yīng)于一定量的公共利益。而對(duì)于責(zé)任者所承擔(dān)的責(zé)任大小以及責(zé)任性質(zhì)不同主要原因也在于公共利益受損害的量不同，這一點(diǎn)主要是基于公共利益在某種程度上可以“衡量”。對(duì)于“量”上比較多的公共利益受損，就要以嚴(yán)厲的方式讓侵害者承擔(dān)責(zé)任，而“量”比較小的侵害公共利益的行為，則責(zé)任者承擔(dān)相對(duì)輕一點(diǎn)的責(zé)任。通常刑事責(zé)任嚴(yán)格于民事責(zé)任，因此，對(duì)于侵害公共利益比較多的侵害者承擔(dān)公法上的刑事責(zé)任，而輕一些的則承擔(dān)私法上的民事責(zé)任。需要注意的是，公共利益畢竟是公眾群體利益的抽象總和，因此，該利益只可以大致進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，而無法精確進(jìn)行數(shù)量多少的計(jì)算。

第二，公共利益還存在“質(zhì)”的差別。不同公眾群體的整體利益所形成的“公共利益”有高低之別，國(guó)家層面的公共利益，可以高于地方政府層面上的公共利益，國(guó)家所代表的公共利益，可以對(duì)集體所代表的公共利益構(gòu)成一定的限制，如國(guó)家可以征收集體所有的土地。不同區(qū)域存在的公共利益不同，如各省之間有不同的公共利益，國(guó)家與各省之間也有不同的公共利益。地域大小以及戰(zhàn)略位置的重要程度等等主要因素決定了該區(qū)域公共利益的“質(zhì)”。如《香港特別行政區(qū)駐軍法》規(guī)定，香港駐軍進(jìn)行訓(xùn)練、演習(xí)等軍事活動(dòng)，涉及香港特別行政區(qū)公共利益的，應(yīng)當(dāng)事先通報(bào)香港特別行政區(qū)政府。也就是說，在國(guó)家層面上，需要對(duì)軍隊(duì)進(jìn)行訓(xùn)練及演習(xí)，但是該公共利益如果與地方政府的公共利益有沖突，則需要進(jìn)行通報(bào)，以便于地方政府與中央政府進(jìn)行協(xié)調(diào)。這主要是公共利益本身具有一定的地域性，不同地域的公共利益有一定的沖突，在確定公共利益的時(shí)候，需要確定該公益屬于什么地域之內(nèi)的公益。一般來講，地域越大、戰(zhàn)略位置越重要，該區(qū)域涉及的公共利益在性質(zhì)上越重要。

第三，代表公共利益的機(jī)關(guān)有一定層級(jí)，高級(jí)別機(jī)關(guān)所代表的公共利益通?！傲俊贝蟆百|(zhì)”優(yōu)。與公共利益層級(jí)性相對(duì)應(yīng)的是判斷公共利益的機(jī)關(guān)也具有層級(jí)性，即高級(jí)別的機(jī)關(guān)，可以判斷在“量”上多的公共利益，反之則由級(jí)別低的行政機(jī)關(guān)來判斷。高級(jí)的公共利益有時(shí)候只有通過高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤氨仨毻ㄟ^政治過程而不是市場(chǎng)來安排公共利益的提供?！盵10]P267而政治過程只能由高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)才能實(shí)現(xiàn)，低級(jí)別的行政機(jī)關(guān)更多的是一種行政技術(shù)的實(shí)現(xiàn)，而不是政治過程的實(shí)現(xiàn)。比如《土地管理法》規(guī)定，對(duì)征收下列土地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)：“基本農(nóng)田；基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；其他土地超過七十公頃的。”之所以如此規(guī)定，是因?yàn)橥恋厣婕暗缴鐣?huì)公眾的生產(chǎn)與生活的安定，故只有在有較大的公共利益需要的時(shí)才能對(duì)土地加以征收，法律為了慎重起見，把對(duì)較大公共利益的判斷權(quán)賦予了國(guó)務(wù)院。法律通過提高公共利益認(rèn)定主體的層級(jí)，保證征收土地時(shí)公共利益的“量”與“質(zhì)”。從基本農(nóng)田以外其它耕地根據(jù)征收的土地面積數(shù)量不同，而由不同的機(jī)關(guān)決定是否對(duì)其實(shí)施征收來看，一定的數(shù)量因素可以決定公共利益的“量”。除了在量上比較多的公共利益需要高級(jí)別的機(jī)關(guān)來判斷之外，在“質(zhì)”的方面比較重要的公共利益也需要由高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)作為代表。如《海域使用管理法》規(guī)定，海洋區(qū)劃功能的修改與改變是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，后者涉及的公共利益在質(zhì)上更為重要，因此法律規(guī)定，前者由原編制機(jī)關(guān)會(huì)同同級(jí)有關(guān)部門提出修改方案，報(bào)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；后者則根據(jù)國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改海洋功能區(qū)劃。

第四，有的公共利益是法定具體化了的公共利益，尤其是與土地利用權(quán)利相關(guān)的公共利益。通常情況下，法律規(guī)定公共利益時(shí)只是抽象地規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為要符合公共利益，但是，在土地管制中有些公共利益的內(nèi)容，卻被明確規(guī)定。如《傳染病防治法》規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，根據(jù)傳染病疫情控制的需要，國(guó)務(wù)院有權(quán)在全國(guó)范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)，縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲(chǔ)備物資，臨時(shí)征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。”在這條法律規(guī)定的公共利益，被明確為“控制傳染病的需要”。再如《反補(bǔ)貼條例》規(guī)定，征收臨時(shí)反補(bǔ)貼稅時(shí)，所保護(hù)的公共利益是“初裁決定確定補(bǔ)貼成立，并由此對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施?！倍c之相較其它法律法規(guī)中對(duì)公共利益的規(guī)定卻要模糊得多，一般不具體。如《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》規(guī)定，國(guó)家在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?。?duì)外資企業(yè)征收中的公共利益規(guī)定相對(duì)于有明確界定的土地利用管制中的公共利益而言就是一種模糊性規(guī)定。

第五，基于不同公共利益，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)土地利用實(shí)施不同程度的強(qiáng)制。強(qiáng)制程度最高，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響最大的就是土地征收。國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征收。征收土地導(dǎo)致使用權(quán)人完全喪失土地的利用權(quán)利，由行政機(jī)關(guān)代表公共利益全部行使被征收土地的使用權(quán)利。與征收相類似強(qiáng)制程度的就是收回國(guó)有土地使用權(quán)，如因公共利益或者國(guó)家安全的需要，原批準(zhǔn)用海的人民政府，可以依法收回海域使用權(quán)。海域使用權(quán)的收回也是由政府，完全剝奪使用權(quán)人的權(quán)利。除了對(duì)某一地塊實(shí)施征收的完全管制之外，還有強(qiáng)制程度相對(duì)弱的使用權(quán)部分管制，如《港口法》規(guī)定，港口行政管理部門應(yīng)當(dāng)依法制定可能危及社會(huì)公共利益的港口危險(xiǎn)貨物事故應(yīng)急預(yù)案、重大生產(chǎn)安全事故的旅客緊急疏散和救援預(yù)案以及預(yù)防自然災(zāi)害預(yù)案，建立健全港口重大生產(chǎn)安全事故的應(yīng)急救援體系。這些應(yīng)急預(yù)案以及應(yīng)急救援體系都是對(duì)土地利用附加一定的義務(wù)，但是這些義務(wù)并沒有完全剝奪土地利用權(quán)利，僅僅是對(duì)土地利用權(quán)利進(jìn)行部分強(qiáng)制，即要求其承擔(dān)一定的義務(wù)。土地利用管制中還有規(guī)劃、許可、管理命令等等其它不同強(qiáng)制力的管制手段，行政機(jī)關(guān)通過不同強(qiáng)度的管制手段來實(shí)現(xiàn)土地管制中的不同公共利益。即如果通過低強(qiáng)制度的管制手段無法實(shí)現(xiàn)在某一地塊上的公共利益目的，則行政機(jī)關(guān)可以采取高強(qiáng)制度的管制手段，如征收來實(shí)現(xiàn)公共利益。土地征收使得行政機(jī)關(guān)可以在一定條件下，擴(kuò)充其行為手段從而實(shí)現(xiàn)行政目的，但是，行政征收并不是行政機(jī)關(guān)可以隨意地用來擴(kuò)張自己的物質(zhì)手段，為了保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)起見，公用的征收只能為了公共利益目的。[11]P365行政機(jī)關(guān)參考土地利用管制實(shí)施時(shí)的具體情況來決斷使用相應(yīng)強(qiáng)制程度的管制手段。

第六，土地管制中的公共利益具有一定的混合性，即該公共利益與別的利益混合在一起不可分割。如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》規(guī)定，在歷史文化名城保護(hù)范圍內(nèi)不得修建生產(chǎn)易燃性物品的工廠，該保護(hù)歷史文化名城的公共利益，就與當(dāng)?shù)鼐用裆瞽h(huán)境與生活方式的一定私人利益，相互融合、不可分割。歷史文化名城中居住的各個(gè)居民的個(gè)體生活方式是一種私人利益，但該私人利益的集體表象，即長(zhǎng)期歷史過程中所形成的市民生活方式構(gòu)成一種文化現(xiàn)象，該現(xiàn)象存在本身就具有一定公共利益，對(duì)名城中各個(gè)個(gè)體生活方式的保護(hù)就是對(duì)公共利益的保護(hù)。這一點(diǎn)與其它公共利益有所區(qū)別，比如國(guó)家維持軍隊(duì)也是為了公共利益，但是軍隊(duì)本身與別的私人性的利益，很難說有什么直接的關(guān)系，更不會(huì)融合在一起。當(dāng)然，土地管制中公共利益與其它利益的混合也產(chǎn)生了一定問題，即行政機(jī)關(guān)可能會(huì)以私利替代公共利益，這一點(diǎn)在我國(guó)目前法制不發(fā)達(dá)的情況之下，比較常見，如行政壟斷就是行政性分利集團(tuán)為了謀求自己最大利益而產(chǎn)生。[12]P66-67土地管制中需要防止行政機(jī)關(guān)以自己的利益替代公共利益，在此類管制中，行政管制所追求的公共利益與企業(yè)自身的私利混合在一起，私利可能就替代了公共利，因此，公共利益與其它利益如何區(qū)分，尤其是與行政機(jī)關(guān)自身的利益如何區(qū)分就是一個(gè)重要的問題。行政機(jī)關(guān)是土地管制的實(shí)際執(zhí)行者，其執(zhí)行的土地管制政策，應(yīng)當(dāng)以公共利益為最終目標(biāo)。但是行政機(jī)關(guān)有著自身的利益，這一利益有可能與公共利益相沖突，因此，國(guó)土資源部在“國(guó)土資發(fā)[2007]112號(hào)”號(hào)文中要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)際管制中避免“打著維護(hù)公共利益的幌子損害集體和公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。

第七，土地管制中所追求的公共利益與被管制一方的土地利用權(quán)益存在一定的沖突，因此管制一方與被管制一方合謀的情況比較少。中國(guó)有些管制機(jī)構(gòu)自身就從事著某一行業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，如中石油與中石化有成品油的產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入證核定權(quán)，在這種權(quán)力架構(gòu)之下“管企合謀”具備了充分的條件。管企合謀情況的出現(xiàn)，主要是因?yàn)楣苤埔环脚c被管制一方在利益上出現(xiàn)融合現(xiàn)象。但在土地管制中管制與被管制者不大會(huì)出現(xiàn)利益融合情況，因而土地管制中的公共利益一般不會(huì)與被管制一方“合謀”。

四、公共利益對(duì)土地管制權(quán)力的規(guī)制

土地管制權(quán)力的基礎(chǔ)是公共利益，而且這種公共利益有著自身特點(diǎn)，這些特點(diǎn)可以用來對(duì)土地管制權(quán)力進(jìn)行約束與限制，從而實(shí)現(xiàn)公共利益對(duì)土地管制權(quán)力的規(guī)制。這一規(guī)制過程有兩個(gè)重要要素才能實(shí)現(xiàn)：首先如何判斷土地管制中的公共利益；其次通過哪些途徑來規(guī)制。

(一)土地管制的公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)

綜合前述土地管制中公共利益的相關(guān)結(jié)論，對(duì)土地管制權(quán)力中的公共利益可能無法提出一個(gè)相對(duì)精確的數(shù)量性標(biāo)準(zhǔn)，但還是可以在現(xiàn)行法律制度以及相關(guān)理論的基礎(chǔ)之上提出一些定性的大概標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成司法機(jī)關(guān)對(duì)土地管制實(shí)施合法性審查時(shí)候的評(píng)判依據(jù)，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有：

首先，土地管制中的公共利益應(yīng)當(dāng)是以受益對(duì)象的數(shù)量為準(zhǔn)而確定的“較大公共利益”。公共利益中的“公共性”或可定義為“具有廣泛社會(huì)一般利害之性質(zhì)”，一般所謂之“公益”多意味著其超越個(gè)人范圍共通于社會(huì)全體之利益。[13]P101-103即，公共利益的受益對(duì)象必須達(dá)到一定數(shù)量，通過“求同存異”的方法抽象出受益對(duì)象共同的利益，數(shù)量過少則難以確定抽象出的利益是否能夠“共通”于社會(huì)全體。近現(xiàn)代通常是以民主制度中“少數(shù)服從多數(shù)”的方法來抽象公共利益，將多數(shù)人的利益視為公共利益，而少數(shù)人的利益視為個(gè)人利益，少數(shù)人利益服從多數(shù)人利益。特別是土地管制涉及到對(duì)被管制人土地利用權(quán)利的強(qiáng)制，對(duì)全社會(huì)來說這樣的行政行為對(duì)社會(huì)各個(gè)個(gè)體可能造成比較大的損害，故只有在少數(shù)人與多數(shù)人的人數(shù)差距比較大的情況下，才可以進(jìn)行土地管制。

其次，“較大公共利益”的判斷的權(quán)力應(yīng)當(dāng)賦予相當(dāng)級(jí)別的立法者與執(zhí)法者，在立法層面，應(yīng)當(dāng)限于全國(guó)人大與國(guó)務(wù)院的立法才有權(quán)規(guī)定什么是公共利益。因?yàn)檫@兩者所處的級(jí)別，使其在立法時(shí)考量的公共利益涉及全國(guó)公眾，這樣就比較容易得出哪些公共利益是“較大公共利益”。在執(zhí)法層面，應(yīng)當(dāng)限于縣級(jí)以上的人民政府才有權(quán)在執(zhí)法中判斷是否存在公共利益。基于對(duì)“較大公共利益”的判斷涉及到公眾利益的實(shí)現(xiàn)，縣級(jí)以上的人民政府必須以憲法、法理原則為指引，綜合考慮量與質(zhì)的關(guān)系、結(jié)合具體個(gè)案情況，并且符合“比例原則”與“保護(hù)少數(shù)”等行政法基本原則的要求來判斷較大的公共利益。對(duì)于關(guān)涉他人、社會(huì)利益的自我選擇，家長(zhǎng)主義可以介入規(guī)制，而對(duì)于純粹的個(gè)人性的行為則不宜于介入，只有公共利益是如此“重大”和“即刻”之時(shí)，方可排除個(gè)體自治代之以強(qiáng)行救治，否則仍不足以否定自我選擇的權(quán)利。[14]在實(shí)施管制的同時(shí)，需要盡量地考慮到被管制一方的自由，提供一定的選擇空間而不是完全的強(qiáng)制。

第三，土地管制所追求的公共利益是不特定的多數(shù)人的利益，具有共享性?！安惶囟ǘ鄶?shù)人”具有開放性，任何人可以接近，可以成為不特定多數(shù)人。不特定的多數(shù)人在實(shí)踐中，可以是一個(gè)人也可以是許多人，關(guān)鍵是看土地管制的受益人是否特定，只要是不特定的人就可以。

第四，注重土地管制所產(chǎn)生的社會(huì)效益。土地管制權(quán)配置資源主要注重社會(huì)公共利益，市場(chǎng)配置資源主要注重的是個(gè)人利益?！爸挥性诠彩找婷黠@大于個(gè)人因正常期望受挫而蒙受損害的情形中，才能允許對(duì)私域予以上述必要的干預(yù)。”[15]P276土地管制的結(jié)果使公眾所受的利益必須大于個(gè)人因土地管制所受的損失和原本所能期望的可得利益，否則社會(huì)的總利益將減少。因此，土地管制時(shí)必須妥加衡量，只有能夠產(chǎn)生相當(dāng)社會(huì)效益的土地管制，才是真正符合公共利益目的的土地管制。土地管制權(quán)力可以對(duì)土地利用實(shí)施精神性的管制，但是并不是所有與精神相關(guān)的土地利用行政機(jī)關(guān)都可以管制?，F(xiàn)代公共權(quán)力的合法性依據(jù)是國(guó)家法理型的統(tǒng)治，這使“道德管制”失去存在的空間。[16]管制中需要區(qū)分清楚被管制人的道德義務(wù)與法律義務(wù)，土地管制不能對(duì)土地利用中與道德相關(guān)的部分進(jìn)行管制。

如果土地管制不符合上述標(biāo)準(zhǔn)，則不具有合法性，不合法的土地管制屬于行政違法行為，產(chǎn)生賠償責(zé)任。符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)的，才是合法的土地管制，進(jìn)而才能談得上產(chǎn)生管制性征收的問題。

(二)公共利益對(duì)土地管制權(quán)力的規(guī)制機(jī)制

保護(hù)在土地管制中的公共利益，需要一些相應(yīng)規(guī)制機(jī)制，通過這些機(jī)制保證政府在土地利用管制中以公共利益為中心，這些機(jī)制主要有以下兩個(gè)方面：

首先，增加管制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。由于行政權(quán)力與規(guī)制權(quán)力的非平衡配置，導(dǎo)致規(guī)制機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性和權(quán)威性以及政企合謀的存在，這些反競(jìng)爭(zhēng)行為卻無法得到有效的規(guī)制和約束，因此，以法律的形式對(duì)行政性壟斷的主體和行為做出可操作的界定，并將這一權(quán)力界定給獨(dú)立的規(guī)制機(jī)構(gòu)，防止政府利用行政權(quán)力對(duì)規(guī)制者的再干預(yù)。[17]土地利用管制往往涉及社會(huì)重大利益，社會(huì)各方面利益主體通常會(huì)積極地去影響政府土地利用管制，因而建立獨(dú)立的管制機(jī)構(gòu)并加強(qiáng)監(jiān)督可能是解決政府管制易于受到影響的良好途徑?，F(xiàn)代社會(huì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的管制中經(jīng)濟(jì)性管制在減少而社會(huì)性管制在增多的趨勢(shì)也正說明了這一點(diǎn)。比如美國(guó)，將大量的管制機(jī)構(gòu)獨(dú)立出去，形成所謂的獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)。美國(guó)總統(tǒng)雖然有控制行政管制機(jī)構(gòu)的意愿，但缺乏充分的控制權(quán)力，[18]也就是說，純粹的政治力量對(duì)于管制機(jī)構(gòu)有所影響，但是并不能直接地控制管制機(jī)構(gòu)。獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)不是與立法、司法的獨(dú)立，只是與普通行政管制機(jī)關(guān)的獨(dú)立。獨(dú)立并不等于不需要監(jiān)管，獨(dú)立只是與行政機(jī)關(guān)相對(duì)而言，而不是與監(jiān)管相對(duì)而言，唯此方可保證土地利用管制不受利益集團(tuán)的影響而獨(dú)立實(shí)施，確保公共利益能夠得到實(shí)現(xiàn)。

其次，增加公眾參與機(jī)會(huì)。隨著公共利益團(tuán)體的興起，正在逐漸改變政治取向的管制行政，更加關(guān)注大部分的民眾利益或者擴(kuò)大管制行政的社會(huì)代表性。[19]P455在政府實(shí)施的土地利用管制中增加公眾的參與度，以公眾參與來改變土地利用管制權(quán)的行使主體，使得社會(huì)公眾也參與到該權(quán)力的行使中。這樣以公眾參與的這種直接民主的形式來增加土地利用管制的合法性的同時(shí)也加強(qiáng)了民眾利益在管制中代表。

五、結(jié)語

土地管制權(quán)力對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重要影響，因此必須以公共利益為基礎(chǔ)才能保證該權(quán)力的行使目的的正當(dāng)性不會(huì)受到影響。而公共利益反過來也會(huì)對(duì)土地管制權(quán)力產(chǎn)生一定的約束作用，從而保證該權(quán)力不會(huì)偏離公共利益的方向。

注釋：

①實(shí)際上形式上的多數(shù)人往往容易造成對(duì)公共利益的損害，民主程序之下的“多數(shù)人的暴政”就是一個(gè)典型的例子。如果僅僅強(qiáng)調(diào)人數(shù)或者某一機(jī)關(guān)所代表的人數(shù)的多少的話，極容易出現(xiàn)“多數(shù)人的暴政”或者“立法謀私”的現(xiàn)象。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Theoretical Basis of Land Control Right

PengTao

(Administrative Law School of Northwest University of PoliticsScienc and Law，xian Shanxi 710063)

【Abstract】The source of land regulatory power is closely related to the land use of physical properties and land ownership system, and this source determines the land regulatory power that has essentially inseparable relationship with the public interest, so the base of land regulatory power is public interest. The public interest of land regulatory power has its own characteristics, which determines the public interest can regulate the land regulatory power in some sense. One of the core elements of the regulation is to judge public interest’s standard and mechanism to ensure public welfare.

【Key words】land regulatory power; public Interest; regulation

【中圖分類號(hào)】DF459

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

作者簡(jiǎn)介：彭濤(1977-)，男，陜西西安人，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，研究方向行政法、管制性征收。

*基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“管制性征收研究”(13BFX049)的階段性研究成果。

【文章編號(hào)】1002—6274(2016)02—045—07