米新麗

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關(guān)于交易習(xí)慣的幾點思考*

米新麗

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070)

【內(nèi)容摘要】交易習(xí)慣作為交易中人們反復(fù)使用、普遍接納的做法，其性質(zhì)為事實習(xí)慣，在民法上具有重要的功能價值。立法者在制定法中宜吸納合理、合法的交易習(xí)慣，使立法更能反映社會需求和交易規(guī)律，從而更能得到普遍遵行。在民法典編纂工作已啟動的背景下，重提制定法對交易習(xí)慣的吸納有更重要的意義。司法者在實踐中也需要重視交易習(xí)慣的認(rèn)定和適用，并根據(jù)一般的民事合同、商事合同以及消費者合同的不同特點，適用交易習(xí)慣時采取相適宜的對待規(guī)則，以更有利于化解糾紛。

【關(guān) 鍵 詞】交易習(xí)慣立法吸納司法適用

交易習(xí)慣乃各國民法學(xué)界與實務(wù)界均非常關(guān)注和重視的問題之一。就學(xué)界而言，雖然對交易習(xí)慣的解釋存在不同表達，但基本都認(rèn)同交易習(xí)慣的反復(fù)實踐性和普遍接受性。就中外立法實踐而言，對交易習(xí)慣亦不乏規(guī)定。如《美國統(tǒng)一商法典》第1-205條第2 項規(guī)定: “行業(yè)慣例指進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區(qū)、一個行業(yè)或一類貿(mào)易中已得到經(jīng)常遵守，以至使人有理由相信它在現(xiàn)行業(yè)中也會得到遵守。此種慣例是否存在及其適用范圍，應(yīng)作為事實問題加以證明。如果可以證明此種慣例已載入成文的貿(mào)易規(guī)范或類似的書面文件中，該規(guī)范或書面文件應(yīng)由法院解釋。”《中華人民共和國合同法》(以下簡稱我國《合同法》)以及相關(guān)司法解釋均對交易習(xí)慣進行了規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第7條把交易習(xí)慣解釋為：在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，以及當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。綜合學(xué)者觀點以及中外立法之規(guī)定，筆者認(rèn)為，交易習(xí)慣是指在某一地域、某一行業(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們反復(fù)使用、普遍接納的做法或者當(dāng)事人之間經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。這些做法不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定、不違反公序良俗。其有如下特點：其一，交易習(xí)慣是長期、客觀存在的做法或規(guī)范，經(jīng)由長期反復(fù)實踐而形成。故當(dāng)事人主張適用時，必須舉證證明其存在，法官依職權(quán)主動適用時，須予以充分的解釋。其二，交易習(xí)慣為交易雙方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道。“一個交易慣例，既指一個特定交易或特定地區(qū)的習(xí)慣，又指對一個文句或短語的含義在特定交易或特定地區(qū)都普遍知曉這樣一種情形?！盵1]P365。其三，交易習(xí)慣有的具有一般性，有的具有特殊性。交易習(xí)慣的一般性不僅指其在地域上通行于全國，而且指根據(jù)一般人的通常理解予以認(rèn)可。交易習(xí)慣的特殊性一方面指具有地域性，不同地區(qū)可能存在不同的交易習(xí)慣；另一方面指具有行業(yè)或特定交易的特殊性。其四，交易習(xí)慣具有合法性。指交易習(xí)慣不得違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定、不違反公序良俗。否則，即使當(dāng)事人自愿適用，也不得據(jù)以解釋合同、填補漏洞。

從司法實踐來看，有不少法官依據(jù)《合同法》及司法解釋，合理運用交易習(xí)慣進行司法裁決，化解了合同糾紛。由此可見，交易習(xí)慣在民事立法和司法中都占據(jù)重要地位。正因如此，有關(guān)交易習(xí)慣的討論比較熱烈。本文希望在對交易習(xí)慣進行探討的基礎(chǔ)上，強調(diào)制定法對交易習(xí)慣的吸納，以使制定法更為科學(xué)、更能得到普遍遵行。并對交易習(xí)慣的司法適用提出一種新的思路：根據(jù)合同種類的不同確定交易習(xí)慣的適用規(guī)則，使交易習(xí)慣在促成交易、解釋合同以及化解糾紛等方面更加充分地發(fā)揮作用。

一、交易習(xí)慣的性質(zhì)

盡管對交易習(xí)慣的概念學(xué)界認(rèn)識比較統(tǒng)一，但對交易習(xí)慣的性質(zhì)，卻存在一些爭論。歸納起來，主要存在三種觀點：事實習(xí)慣說、習(xí)慣法說、兼具事實習(xí)慣與習(xí)慣法說。事實習(xí)慣說認(rèn)為，“所謂習(xí)慣，是指當(dāng)事人所熟悉或者實踐的慣行表意方式，它是指事實習(xí)慣而非習(xí)慣法?！盵2]P147習(xí)慣法說認(rèn)為，“習(xí)慣法是一定社會中，人們在長期的生產(chǎn)生活和社會實踐中所慣行的，為一定群體的人們在心理上所接受的，能夠象法一樣規(guī)制約束人們行為的，不違背公序良俗的習(xí)慣。合同法所說的交易習(xí)慣即指習(xí)慣法”。[3]兼具事實習(xí)慣與習(xí)慣法說認(rèn)為，“在《合同法》上，‘交易習(xí)慣’既可能是指‘事實上的習(xí)慣’，也可能是指‘習(xí)慣法’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)解釋前提的不同，做不同的區(qū)分。可以認(rèn)為，在合同法上某種事實的確定時，‘交易習(xí)慣’應(yīng)作為‘事實上的習(xí)慣’來理解，在合同的效力和合同目的解釋上，‘交易習(xí)慣’應(yīng)作為‘習(xí)慣法’來理解?！盵4]。那么，對于交易習(xí)慣究竟應(yīng)如何理解？這一問題關(guān)乎交易習(xí)慣在實踐中的正確運用。

有關(guān)習(xí)慣和交易習(xí)慣的定義前文已有述及，那么，何謂習(xí)慣法？有學(xué)者認(rèn)為，“所謂習(xí)慣法，系指在當(dāng)代社會生活中所反復(fù)慣行之事項，經(jīng)國家承認(rèn)而具有法的效力之規(guī)范，英美法稱Common Law或Customary Law?！盵5]P21有學(xué)者認(rèn)為，“唯習(xí)慣須經(jīng)國家承認(rèn)時，方成為習(xí)慣法。民事采用之習(xí)慣法，必須具備以下要件：其一，須有習(xí)慣之存在；其二，須為人人確認(rèn)其有法之效力；其三，須系法規(guī)所未規(guī)定之事項；其四，須不背于公共秩序與善良風(fēng)俗；其五，須經(jīng)國家(法院)明示或默示承認(rèn)?！盵6]P302亦有學(xué)者對習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別進行了清晰的闡述：其一，習(xí)慣為“事實”，依民事訴訟法規(guī)定，主張該習(xí)慣之人負(fù)有舉證責(zé)任。習(xí)慣法則為法律，其為法院所知者，應(yīng)依職權(quán)徑行適用，若為法院所不知，依民事訴訟法規(guī)定，以其適用為有利益之當(dāng)事人，負(fù)陳述并舉證之責(zé)任；其二，習(xí)慣為社會之慣行，習(xí)慣法則為法院所承認(rèn)；其三，習(xí)慣須當(dāng)事人援用，法官是否以之為裁判之大前提，仍有斟酌裁量之余地。習(xí)慣法則法官有適用之義務(wù)，設(shè)不予適用，其判決當(dāng)然違背法令。[7]P270-271由此可見，習(xí)慣與習(xí)慣法并非同一概念，交易習(xí)慣作為習(xí)慣的一種，不宜理解為習(xí)慣法。

筆者認(rèn)為，交易習(xí)慣，應(yīng)理解為事實習(xí)慣，因為：其一，習(xí)慣法必須經(jīng)過國家認(rèn)可，事實習(xí)慣是一種客觀的做法或規(guī)則，不必經(jīng)過國家認(rèn)可。而交易習(xí)慣不以國家認(rèn)可為前提，是一種客觀的存在，符合事實習(xí)慣的特點；其二，習(xí)慣法因經(jīng)過了國家認(rèn)可從而具備了法律效力。但事實習(xí)慣并不當(dāng)然具有法律效力，交易習(xí)慣正是如此；其三，習(xí)慣法因具備當(dāng)然的法律效力而可以被法官直接援引適用，但交易習(xí)慣須經(jīng)法官的判斷和釋明，方可在司法裁決中加以適用。比如我國《合同法》第61條：“……，不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！贝颂幍摹敖灰琢?xí)慣”法官無法直接引用，必須對其內(nèi)容予以審查和合理解釋，方可載于判決書中。此外，我國《合同法解釋(二)》)第7條也把“交易習(xí)慣”解釋為“做法”，而且需要由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。這也就把“交易習(xí)慣”定位到了事實習(xí)慣中。至于“兼具事實習(xí)慣與習(xí)慣法說”的觀點，出發(fā)點很好，希望藉此對交易習(xí)慣的理解提供更開闊的思維，從而給法官適用交易習(xí)慣提供新的視角。但其也存在不足：首先，從邏輯關(guān)系上講，事實習(xí)慣與習(xí)慣法分屬不同范疇，所以，交易習(xí)慣不可既做事實習(xí)慣又做習(xí)慣法；其次，這種理解可能會使交易習(xí)慣的司法適用變得更為復(fù)雜，同一個概念在適用上并不同一，給法官的審判實踐帶來困惑。

由于對交易習(xí)慣認(rèn)識上的差異，使有學(xué)者在界定交易習(xí)慣范圍時存在誤區(qū)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，“商業(yè)慣例不是交易習(xí)慣因而不具有補充合同內(nèi)容、解釋合同條款的效力，司法中應(yīng)予以甄別”。[8] P295從作者的分析來看，其商業(yè)慣例不是交易習(xí)慣結(jié)論的前提是：認(rèn)為交易習(xí)慣是習(xí)慣法。但是，如果把商業(yè)慣例排除在交易習(xí)慣之外的話，那么在商事合同中，用以補充、解釋合同條款的交易習(xí)慣又是什么呢？而事實上，商業(yè)慣例恰恰是一類很重要的交易習(xí)慣。對于交易習(xí)慣的分類，學(xué)者們有這樣的表述：“習(xí)慣有社會全部之一般習(xí)慣與行于一地方之地方習(xí)慣，有行于一般人民間者，有僅行于特定階級或職業(yè)者。”[9]P466“其通行于全國者，謂之一般習(xí)慣。通行于一地方者，謂之地方習(xí)慣。至一般人所信行者，謂之普通習(xí)慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習(xí)慣?！盵10]P28“交易習(xí)慣可以分為：一般的交易習(xí)慣，即通行于全國的習(xí)慣；特定區(qū)域的交易習(xí)慣，即所謂的地區(qū)習(xí)慣；特殊行業(yè)的交易習(xí)慣；當(dāng)事人之間長期從事某種交易所形成的習(xí)慣?！盵11]P426雖然學(xué)者們的分類標(biāo)準(zhǔn)和表達方式略有不同，但其核心內(nèi)容是相同的，都認(rèn)為交易習(xí)慣有一般習(xí)慣(全國習(xí)慣)、地區(qū)習(xí)慣(地方習(xí)慣)和行業(yè)習(xí)慣(特殊習(xí)慣)之分。看來，行業(yè)習(xí)慣屬于一類重要的交易習(xí)慣已毋庸置疑，那么，商業(yè)慣例恰是屬于行業(yè)習(xí)慣的重要內(nèi)。

二、交易習(xí)慣的立法吸納

前文已述，交易習(xí)慣在民法上占據(jù)重要地位，對合同法而言尤其重要。更有學(xué)者把交易習(xí)慣之于合同法的功能進行了全面的歸納：交易習(xí)慣是合同訂立的方式根據(jù)、合同成立的時間根據(jù)、合同義務(wù)的發(fā)生根據(jù)、合同內(nèi)容的確定根據(jù)、合同條款的解釋根據(jù)等，[12]筆者深以為然。既然如此，立法者和司法者應(yīng)如何對待交易習(xí)慣？

從立法者角度來講，對業(yè)已存在的交易習(xí)慣進行梳理、分類和深入研究，將其中合理的部分納入到制定法中來，將會是一種不錯的選擇。其重要意義在于：

第一，吸納交易習(xí)慣將有利于立法的科學(xué)性，并使之富有生命力。交易習(xí)慣系一定領(lǐng)域、一定行業(yè)或一類交易中反復(fù)使用而形成，反映了一定的客觀規(guī)律，一定程度上代表了民眾的首創(chuàng)精神。正如有學(xué)者所言，“法律的生命力來自于符合社會需要，法律的權(quán)威性來自于深厚的實踐基礎(chǔ)，法律的科學(xué)性來自于尊重客觀規(guī)律?！盵13]“在制定法上注意研究并及時采納習(xí)慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴(yán)密細致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習(xí)慣也是保持制定法富有生命力，使之與社會保持‘地氣’，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道?！盵14]所以，立法對交易習(xí)慣的尊重將使之更具有科學(xué)性，并富有強大的生命力。

第二，吸納交易習(xí)慣有利于制定法的可實施性，并使其得到普遍遵行?！罢嬲艿玫接行ж瀼貓?zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定。一個只靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定會失敗。”[15]P25雖然“肯定會失敗”的表述有些絕對，但也不無道理，因為法律的實施既要靠國家強制力，更要靠民眾內(nèi)心的認(rèn)同和遵從。而習(xí)慣代表了一定程度的民眾的內(nèi)心認(rèn)同。盧梭在其《社會契約論》中將法律分為四種：政治法、民法、刑法以及風(fēng)尚、習(xí)俗。對于其稱之為第四種法律的風(fēng)尚、習(xí)俗，他這樣寫道：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量?！盵16]P70盧梭這段經(jīng)典的論述，將習(xí)慣置于公民“心中之法”的地位，突顯了習(xí)慣的力量。制定法中若將公民的“心中之法”進行合理吸納，將有利于獲得公民的認(rèn)同，從而獲得普遍遵行。

第三，有利于法官直接援引，并且更能夠使當(dāng)事人服判息訴。在我國，制定法占絕對主導(dǎo)地位，法官審理案件時當(dāng)然首先要從制定法中尋找裁判依據(jù)。那么，合理吸納了交易習(xí)慣的制定法，便有利于法官在審理相關(guān)案件時直接援引，省去了當(dāng)事人對交易習(xí)慣的舉證、法官對交易習(xí)慣的審查和認(rèn)定等繁瑣程序，提高了訴訟效率。同時，通過這種做法，更能夠使當(dāng)事人服判息訴。因為交易習(xí)慣是一種為交易各方所熟知的普遍的做法，在某種程度上是交易各方的共識?！霸S多通行習(xí)慣中關(guān)于利益分配、損害分擔(dān)的種種規(guī)定，乃經(jīng)過長時期利益沖突而逐步形成，因此能夠在很大程度上表明民眾關(guān)于應(yīng)然的某些共識?！盵17]P57人們對于形成共識的東西更容易接受，因此，對合理吸納了交易習(xí)慣的制定法也更能夠接受。

當(dāng)然，將合理、合法的交易習(xí)慣納入到制定法，是一項浩大的工程，而且是一項永遠的工程。需要對各類交易習(xí)慣進行分類、篩選，剔除其“陋習(xí)”部分，吸收其合理、合法部分，經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ǔ绦?，方可納入到制定法中來。但立法者對這項工作的重視程度還不夠，已有學(xué)者對此進行過系統(tǒng)論述，其通過對2500件制定法進行檢索、分析后得出了結(jié)論：中國當(dāng)代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習(xí)慣的。[14]當(dāng)然，這一現(xiàn)象在近十幾年中得到了一定程度的改觀。根據(jù)有學(xué)者在2014年的研究，我國立法對于習(xí)慣尤其是民事習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮樽鹬睾驼J(rèn)可的態(tài)度，開啟了從“為立法而立法”到“為生活立法”的這一轉(zhuǎn)變。即便如此，該學(xué)者仍然認(rèn)為，在中國立法和法治建設(shè)中應(yīng)當(dāng)重視當(dāng)代習(xí)慣的積極功能，在國家法律發(fā)展中廣泛吸納習(xí)慣的內(nèi)容。[13]目前，民法典編纂的啟動給習(xí)慣進入制定法提供了契機，所以，重提制定法對習(xí)慣的重視有重要意義。亦有學(xué)者對民法典編纂中啟動民事習(xí)慣調(diào)查的必要性進行了論證：認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)民事習(xí)慣這種客觀事實、編纂民法典以及民事習(xí)慣司法適用等均需要民事習(xí)慣調(diào)查。而且從近代以來歐陸民法典制定歷史來看，尊重民事習(xí)慣也是一項重要經(jīng)驗。并對民事習(xí)慣調(diào)查的方案設(shè)計給出了不錯的建議。比如，在中央和地方設(shè)置民事習(xí)慣調(diào)查機構(gòu)、制定調(diào)查規(guī)范和章程、遴選調(diào)查人員、確定調(diào)查內(nèi)容、程序和期限等。[18]P52-54期待立法者能夠?qū)Υ祟惤ㄗh給予重視，使制定出來的民法典更符合中國國情，更符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，更有利于促成交易和維護交易安全，更能夠得到普遍遵行。當(dāng)然，即便這項工作得以開展，由于制定法總是落后于社會實踐的特點，使得制定法無法窮盡各類合理、合法的交易習(xí)慣，也無法及時吸納隨著社會變遷、經(jīng)濟發(fā)展而新形成的交易習(xí)慣，這就使得實踐中法官對交易習(xí)慣的正確理解和運用顯得尤為重要。

三、交易習(xí)慣的司法適用

關(guān)于司法實踐中法官如何適用交易習(xí)慣，已有學(xué)者給出了很好的建議。如學(xué)者認(rèn)為，交易習(xí)慣應(yīng)由當(dāng)事人舉證證明，在當(dāng)事人未能證明時，法官也可以根據(jù)自己的理解選擇某種習(xí)慣來填補合同漏洞。如果雙方當(dāng)事人舉證的交易習(xí)慣彼此矛盾，法官應(yīng)考慮采用如下規(guī)則確定優(yōu)先適用的交易習(xí)慣：如地區(qū)習(xí)慣與一般的習(xí)慣沖突，應(yīng)以一般的習(xí)慣為準(zhǔn)；如地區(qū)習(xí)慣與行業(yè)習(xí)慣沖突，應(yīng)確定行業(yè)習(xí)慣優(yōu)先；如地區(qū)習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣與當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣沖突，應(yīng)以當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣為準(zhǔn)。遵循的總思路為：在交易習(xí)慣彼此發(fā)生沖突和矛盾的情況下，應(yīng)當(dāng)適用最接近于當(dāng)事人雙方意志、最能夠為當(dāng)事人雙方所理解和適用的交易習(xí)慣。[11]P426-428這些建議對于法官在司法實踐中理解和適用交易習(xí)慣無疑使是很有價值的。但是，在實踐中尚有一些問題需要解決，如交易習(xí)慣在民事合同與商事合同的適用中是否應(yīng)予以區(qū)別的問題；一方認(rèn)為是“交易習(xí)慣”，另一方則認(rèn)為是“不公平條款”的問題等等。對于這些問題，筆者認(rèn)為，在遵循前述學(xué)者提出的適用規(guī)則的基礎(chǔ)上，還可以嘗試根據(jù)合同種類確立有差異的交易習(xí)慣的適用原則，具體為：區(qū)分交易習(xí)慣在民事合同、商事合同①以及消費者合同中的適用，確立相適應(yīng)的對待規(guī)則。

(一)交易習(xí)慣在民事合同中的適用

對于民事合同中的交易習(xí)慣，法官可以根據(jù)一般的社會知識、經(jīng)驗，根據(jù)一般人通常的理解來進行闡明和適用。事實上，有些法官在處理合同糾紛的時候，即運用了這種一般性來解釋合同、處理糾紛。如在“丁昌學(xué)與熊合群民間借貸糾紛”②一案中，被告熊合群于2011年農(nóng)歷2月2日向原告丁昌學(xué)借款40000元，并出具借條一份，約定利息為1分，農(nóng)歷5月15日前還清。原告于2014年5月12日，以被告不履行還款義務(wù)為由，向法院提起訴訟，要求被告還本付息。被告提出了原告的起訴已超過訴訟時效的抗辯意見。該抗辯意見是否成立？關(guān)鍵在于對借條中“農(nóng)歷5月15日前還清”的理解?！稗r(nóng)歷5月15日”是指哪年的5月15日呢？這是確定原告起訴是否超過訴訟時效的關(guān)鍵所在。對此，法官在判決書中認(rèn)定，依照交易習(xí)慣，還款日應(yīng)視為2011年5月15日。又因為原告不能舉證證明存在訴訟時效中止、中斷或延長的情形，故該抗辯意見成立。在這一案件中，法官對這種方式記載的還款期限，以交易習(xí)慣進行了認(rèn)定：確定為出具借條的當(dāng)年。這種釋明和認(rèn)定方式，即是依據(jù)一般性的理解來進行的。這種一般性的理解是社會成員一般性的共識，或者說是“理性人”的理解。此時甚至不必由主張適用交易習(xí)慣的一方來承擔(dān)舉證責(zé)任。

當(dāng)然，對于較為復(fù)雜的案件(比如對交易習(xí)慣是否存在有爭議)，則需基于當(dāng)事人的舉證或法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)進行判斷和適用。如原告甲某訴被告乙房地產(chǎn)公司商品房買賣合同一案。[19]該案中，被告交付的商品房未安裝鋁合金窗，原告認(rèn)為按照交易習(xí)慣，被告交付的商品房應(yīng)安裝鋁合金窗。但被告提出抗辯，認(rèn)為對此雙方的商品房買賣合同中未做約定，故其無此義務(wù)。本案的關(guān)鍵點在于：當(dāng)?shù)厥欠翊嬖诮桓兜纳唐贩繎?yīng)安裝鋁合金窗這樣一個交易習(xí)慣。一審判決原告勝訴，認(rèn)可存在這一交易習(xí)慣，但認(rèn)定過程太過簡單，未論證其認(rèn)定是基于原告的舉證還是依職權(quán)調(diào)查，原告的證據(jù)是否足以支持該地存在這一交易習(xí)慣。二審判決否定了原審原告的訴訟請求，理由是合同未做規(guī)定。在這種存在爭議的情況下，直接遵循一般性的理解做出認(rèn)定較為困難，所以要在當(dāng)事人的舉證的基礎(chǔ)上進行確認(rèn)，根據(jù)《民事訴訟法》符合依職權(quán)調(diào)取證據(jù)情況的，可依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。如果證明存在這一交易習(xí)慣，則應(yīng)作為合同的默示條款，做出有利于原告的判決，如果證據(jù)不足以支持該交易習(xí)慣的存在，則應(yīng)做出有利于被告的判決。無論是否存在這一交易習(xí)慣，均應(yīng)給出充分的說明。

(二)交易習(xí)慣在商事合同中的適用

我國在學(xué)說上采“民商合一”觀點，在立法上采“民商合一”體例，所以并不嚴(yán)格區(qū)分民事合同與商事合同。但由于商事活動的專業(yè)性和復(fù)雜性，商事合同與一般的民事合同相比還是有自身特點的，主要表現(xiàn)為：其一，相較于普通的民事主體，商事主體具有較強的談判能力，而且締約雙方信息地位平等，一般不需要強制規(guī)定的介入保護；其二，因商業(yè)運作面對瞬息萬變的大環(huán)境，合同的復(fù)雜度更髙，所以需考慮未來可能發(fā)生之風(fēng)險而事先加以規(guī)劃；其三，因為擁有更多工具可協(xié)助于事前評估風(fēng)險、并在事后也更有承擔(dān)風(fēng)險的能力。[20]P80而一般的民事合同，一方或雙方當(dāng)事人未必占有充分的商業(yè)信息，也未必對收益和風(fēng)險有較強的預(yù)測能力，對合同的條款也不一定進行細致的推敲，合同往往表現(xiàn)為一次性交易的特點?；谶@樣的差別，對于一般的民事合同和商事合同中的交易習(xí)慣，在理解和適用上宜有所區(qū)別。

對于商事合同中的交易習(xí)慣，不妨采取充分尊重的原則。商事合同中的交易習(xí)慣往往體現(xiàn)為商業(yè)慣例(或稱商事慣例)，是在長期的商事交易活動中經(jīng)過反復(fù)實踐逐步形成的，多數(shù)符合交易規(guī)律。所以，在商事審判實踐中充分運用交易習(xí)慣很有必要。如“康玉德與杜振霞、濰坊市散裝水泥辦公室買賣合同糾紛”③一案中，原告康玉德訴稱，原、被告是水泥購銷業(yè)務(wù)關(guān)系，原告向被告支付了水泥款并收到了被告出具的收款條，原告向被告催要水泥和水泥款未果，故請求判令被告返還水泥款以及同期銀行貸款利率計付逾期損失。被告對原告所持收款條沒有異議，但辯稱該收款條是原告收到水泥后償付的貨款。本案的爭議焦點在于：該收款條載明的水泥款的性質(zhì)，究竟是原告所主張的預(yù)付款？還是被告所堅持的償付款？對此，法院在判決中進行了認(rèn)定：原被告作為商事交易的主體，其交易應(yīng)符合一般的交易習(xí)慣，水泥服務(wù)公司(因水泥服務(wù)公司已被注銷，其債權(quán)債務(wù)由其主辦單位濰坊市散裝水泥辦公室承擔(dān)，故案由中被告之一為濰坊市散裝水泥辦公室)收到原告的貨款并向原告出具了收到條，根據(jù)交易方式相對等的商事慣例，被告在向原告交付水泥或出具水泥提單時，也應(yīng)該要求原告出具相應(yīng)的憑證，以達到雙方權(quán)利義務(wù)的平衡，而本案被告未能提供相關(guān)證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定水泥服務(wù)公司未履行交貨義務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交貨不能的違約責(zé)任。本案中，對于爭議焦點法院即采用商事慣例進行了分析，此處商事慣例的內(nèi)容為：商事主體雙方在向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)時應(yīng)獲取對方出具的憑證，未獲憑證將可能會被認(rèn)為義務(wù)未履行。對于此慣例，從事商事交易的雙方均應(yīng)有足夠的認(rèn)知，毋需法院再進行過多地論證，予以充分地尊重即可。

同時，又因為商事活動不同于一般的民事活動，其復(fù)雜性、專業(yè)性程度較高，在商事實踐中形成的商業(yè)慣例也因此具有較強的復(fù)雜性和專業(yè)性，僅憑法官一般性的理解尚不足以解決對商業(yè)習(xí)慣的運用問題，而且不能苛刻地要求法官熟諳各類商業(yè)慣例。此時，可由主張適用交易習(xí)慣的當(dāng)事人舉證，法官主要從程序上審查其在行業(yè)中是否存在，內(nèi)容上審查其有無違反法律、法規(guī)和公序良俗即可。當(dāng)然，如果雙方當(dāng)事人主張的交易習(xí)慣彼此沖突，除了遵循適用最接近于當(dāng)事人雙方意志、最能夠為當(dāng)事人雙方所理解和適用的交易習(xí)慣的理念外，在方法上，可以采取專家證人的方式。充分的專家證據(jù)以普通人能明白的方式把問題向裁判者深入淺出的解釋清楚，有助于法官對交易習(xí)慣的理解、釋明和運用，并進而做出令雙方當(dāng)事人信服的裁判。在美國，主張存在一種行業(yè)慣例的當(dāng)事人負(fù)有證實其主張的舉證責(zé)任。證明的方法通常是由熟悉特定行業(yè)的商業(yè)活動的專家出具證實這一行業(yè)內(nèi)存在某種行業(yè)慣例的證明。[21]P201

(三)交易習(xí)慣在消費者合同中的適用

消費者合同，是指一方當(dāng)事人為消費者、另一方當(dāng)事人為經(jīng)營者的合同，其與一般的民事合同、商事合同又有所區(qū)別，既要重視對消費者權(quán)益的保護，又要注意利益平衡。所以，在適用交易習(xí)慣尤其行業(yè)慣例的問題上，亦需更契合的對待規(guī)則。

在消費者合同中，對交易習(xí)慣的適用與否及理由應(yīng)予以更加充分的釋明。在消費者合同中，作為一方當(dāng)事人的消費者，在知識、經(jīng)驗等諸多方面均遠遜于作為商人的經(jīng)營者，雙方處于事實上不平等的地位。當(dāng)經(jīng)營者主張適用交易習(xí)慣時，法官應(yīng)充分考慮到消費者合同的這一特點。如“酒店業(yè)12:00退房”在酒店業(yè)看來，是一項國際慣例，是一種交易習(xí)慣，自然適用于交易雙方。但在消費者和消費者權(quán)益保護組織看來，該條款屬于“霸王條款”，對消費者不公平。中國消費者協(xié)會于2009年把挑戰(zhàn)酒店業(yè)12:00退房行業(yè)習(xí)慣作為十大維權(quán)舉措之一。酒店業(yè)中午12點退房行業(yè)習(xí)慣肇始于歐洲，后傳到美洲、亞洲，成為酒店業(yè)的一項行業(yè)規(guī)范。我國的酒店業(yè)也采取了這一行業(yè)規(guī)范。酒店業(yè)和消費者之所以在這一行業(yè)規(guī)范產(chǎn)生爭執(zhí)，主要原因在于兩者對結(jié)算時間的理解上不一致。消費者通常是以入住酒店小時為其結(jié)算的時間，支付一天的房費意味著理應(yīng)住24小時，這是消費者一般性的理解。而酒店業(yè)認(rèn)為消費者入住的主要目的在于過夜，客人住一個“間/夜”計收一天房費。在首例“旅客狀告賓館結(jié)算時間案”④中，被告方即以12點退房為交易習(xí)慣進行了抗辯。從法院的判決來看，沒有對該條款本身的合理與否進行釋明，但從格式條款的角度對其進行了認(rèn)定，認(rèn)為其不屬于無效的格式條款，故沒有支持原告的訴訟請求。

在“旅客狀告賓館結(jié)算時間案”中，法官顯然沒有采取對“一天”的一般性理解，雖然也沒有明確認(rèn)同12點退房的交易習(xí)慣，但從判決結(jié)果看，還是間接認(rèn)可了這種做法。該案件雖涉及到了消費者合同中交易習(xí)慣的認(rèn)定與適用，但遺憾的是沒有對是否認(rèn)可交易習(xí)慣進行釋明。筆者認(rèn)為，在消費者合同中，如果法官對一方(尤其是經(jīng)營者一方)主張的交易習(xí)慣進行了認(rèn)可和適用，有必要對其合理性進行釋明，這有利于當(dāng)事人服判息訴，也有利于減少今后的類似訴訟。消費者和經(jīng)營者的合同糾紛，有些是因為經(jīng)營者的不法行為所致，有些是因為合同條款本身不公平所致，還有些是因為消費者對經(jīng)營者相關(guān)行業(yè)規(guī)范的不了解或不理解所致。所以，如果在判決中對所認(rèn)可的交易習(xí)慣進行了有說服力的解釋，使消費者能夠理解其合理性，那么接受起來就比較容易。如果法官對一方(尤其是經(jīng)營者一方)主張的交易習(xí)慣不予認(rèn)可、不予采用，亦應(yīng)說明原因。通過裁判文書對于不合理的交易習(xí)慣予以否定，既能夠使消費者合法權(quán)益得到保障，又能促使經(jīng)營者進行改進，提高其商品或服務(wù)質(zhì)量。此外，法院還可以向經(jīng)營者發(fā)出司法建議敦促其進行改進。在“楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛案”⑤中，受理本案的上海市徐匯區(qū)人民法院不但在判決中對機場只用專用代號標(biāo)明的行業(yè)習(xí)慣不予認(rèn)可，還且還向中國民航總局發(fā)出司法建議書，建議：“對同一城市存在兩個或兩個以上民用機場，航空公司及航空客運銷售代理商填開機票標(biāo)明出發(fā)地點、使用機場專用代號時，應(yīng)使用我國通用文字附注或以其它適當(dāng)方式說明，以保證客運合同的正確履行，提升我國民用航空行業(yè)良好的服務(wù)形象”。民航總局接受了這一司法建議，并進行了改進。所以，在消費者合同中，法官對于交易習(xí)慣是否認(rèn)可及其理由應(yīng)進行充分論證，這有利于做出讓雙方均信服的裁判。

總而言之，交易習(xí)慣作為一種事實習(xí)慣，有別于習(xí)慣法，其在民法上具有重要的功能價值。立法者對此需加以更多地關(guān)注，使立法更貼近生活、更具有科學(xué)性和生命力，更具有可實施性，從而更充分發(fā)揮鼓勵交易、促進交易的作用，并能夠得到普遍遵行。但由于制定法總是落后于社會實踐的原因，使司法者在實踐中高度重視交易習(xí)慣成為必要。司法者宜根據(jù)民事合同、商事合同以及消費者合同的不同種類采用相適宜的運用規(guī)則。但需要注意的是，與一般的法律適用相比，交易習(xí)慣的適用需要更透徹、更周延的論證。筆者認(rèn)為可以此為基礎(chǔ)，探索建立交易習(xí)慣的案例指導(dǎo)制度，將實踐中法官運用交易習(xí)慣的典型案例進行歸納、匯編，對以后的案件審理起到啟發(fā)、指引作用。

注釋：

①本文所稱的商事合同，是指雙方均為商事主體的合同，也即學(xué)說上的雙方商事合同。

②參見“丁昌學(xué)與熊合群民間借貸糾紛一審民事判決書”，載中國裁判文書網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=af5951f3-0d7a-41d2-bb7e-a1c57e0e20dc．

③參見“康玉德與杜振霞、濰坊市散裝水泥辦公室買賣合同糾紛一審民事判決書”，載中國裁判文書網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=0dbbfc19-9117-4329-a7dc-428161a2d368．

④2008年3月17日16時, 王先生入住北京廣安門賓館。房價：148元/日。3月18日下午2點王先生退房時, 廣安門賓館依據(jù)雙方的旅客服務(wù)合同的約定，要求加收其半日房費。王先生認(rèn)為賓館加收半日房費的做法沒有法律依據(jù), 屬于霸王規(guī)定, 違反了公平交易原則、等價交換的原理, 故向北京市宣武區(qū)人民法院提起訴訟，提出了要求賓館退還多收的半日房費74元等訴訟請求。被告方在抗辯中即運用了交易習(xí)慣。法院依照《中華人民共和國合同法》第4條、第25條、第26條、第40條、第44條、第60條第1款、第114條的規(guī)定判決駁回原告王先生的訴訟請求。參見“首例旅客狀告賓館結(jié)算時間案”，http://tulawyer.findlaw.cn/lawyer/jdal/d3469.html.

⑤原告楊艷輝購買被告南航公司的上海至廈門九折機票一張。機票載明：出發(fā)地是上海PVG，楊艷輝到上海虹橋機場出示機票時，機場工作人員告知其應(yīng)到上海浦東機場乘坐該航班。因已來不及趕赴浦東機場，造成誤機和退票損失。故起訴要求退還票款、賠償損失，并在機票上注明機場名稱。被告南航公司辯稱：按照中國民航總局的規(guī)定，南航公司的機票都是使用自動打票機填開。自動打票機無法在機票上打印中文機場名稱，故用機場代碼PVG標(biāo)明。南航公司已盡到自己的義務(wù)，不同意原告的訴訟請求。法院在判決中認(rèn)為，上海有虹橋、浦東兩大機場，確實為上海公民皆知。但這兩個機場的專用代號SHA、PVG，卻并非上海公民均能通曉。作為承運人的被告南航公司，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一具體情況，在出售的機票上以我國通用文字清晰明白地標(biāo)明機場名稱，或以其他足以使旅客通曉的方式作出說明。參見“楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛”案，http://www.110.com/panli/panli_61420.html.

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Several Thoughts About Transaction Habits

MiXin-li

(Law School of Capital University of Economics and Business,Beijing 100070)

【Abstract】As the widely acknowledged and rapidly used methods in the process of transactions, transaction habits should be essentially regarded as de facto habits, which is currently playing an important and valuable role in civil law. The legislator is supposed to absorb and adopt legitimate and reasonable transaction habits in statute law, to make sure that the needs of society and transaction rules can be fully reflected in legislation, and also be generally followed. Bringing up absorbing transaction habits in statute law again is particularly meaningful, especially considering that our country has started the compilation of Civil Law Code. It is necessary for judicial authorities to put emphasis on the identification and application of transaction habits, and design suitable rules to suit the different needs of civil contracts, commercial contracts and consumer contracts respectively, thereby settling disputes effectively.

【Key words】transaction habits； legislative absorbability；judicial applicability

【中圖分類號】DF525

【文獻標(biāo)識碼】A

作者簡介：米新麗(1969-)，女，山東平邑人，法學(xué)博士，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向為民商法學(xué)。

*基金項目：本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地項目“民法總則重大疑難問題研究”(14JJD820005)的階段性研究成果。

【文章編號】1002—6274(2016)02—031—07