陳 璞

（中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 海淀 100872）

以規(guī)模大、速度快、類型多樣為基本特征的大數(shù)據(jù)技術(shù)，正在將人類社會推入一個新的歷史發(fā)展階段。這個建立于海量數(shù)據(jù)的特征提取與分析預(yù)測之上的新世界，將以驚人的效率位差，快速改造我們原先的舊世界，最終把人類推向更高階的存在形態(tài)。有人預(yù)言，數(shù)據(jù)將成為推動第三次工業(yè)革命的戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)技術(shù)將從生產(chǎn)力變革生產(chǎn)關(guān)系的意義上，對我們現(xiàn)有社會制度產(chǎn)生根本性的改變。從法學(xué)角度來看，現(xiàn)實中遇到的一些問題，似乎已經(jīng)很難在經(jīng)典理論框架中得到解決，變革與創(chuàng)新的需求，以法理危機的形式，日益劇烈地撞擊著法律實踐。其中，大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的矛盾沖突尤其突出，并且顯示出更高程度的基礎(chǔ)性和先導(dǎo)性。

一、大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的碰撞

自從1890年美國學(xué)者沃倫和布蘭蒂斯提出隱私權(quán)概念以來，歷經(jīng)一百多年發(fā)展，隱私權(quán)的理論研究和法律實踐逐步走向成熟。1960年，普洛塞將隱私權(quán)概括為四個類型，這一理論為《美國侵權(quán)法重述（二）》所采納。它將隱私權(quán)作為一種獨立的民事權(quán)利，全面系統(tǒng)地歸入四種類型之中：第一，侵?jǐn)_私人生活安寧，包括侵入住宅、竊取通訊內(nèi)容、偷窺、尾隨跟蹤等行為；第二，盜用他人姓名或肖像，主要是指為了商業(yè)利益或者個人利益，未經(jīng)允許不當(dāng)使用他人的姓名和肖像；第三，不合理地揭露他人私生活秘密，比如公開他人的婚外情等；第四，公開扭曲他人形象，主要是指以公開的方式發(fā)布容易使公眾產(chǎn)生誤解的他人扭曲形象。隨后，美國國會于1967年通過《信息自由法》，1974年制定《隱私權(quán)法》，1986年通過《電子通信隱私法》，1998年通過《網(wǎng)上兒童隱私權(quán)保護法》，逐步確立了隱私權(quán)的憲法地位。《法國民法典》第9條、《德國民法典》第823條、《歐洲人權(quán)公約》第8條、《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條均規(guī)定了保護隱私權(quán)的條款。我國2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，明確列舉隱私權(quán)，正式將隱私權(quán)確立為一項基本民事權(quán)利。從發(fā)展趨勢上看，隱私權(quán)作為人權(quán)的一項重要內(nèi)容，正在獲得日益廣泛的世界認(rèn)同，并且逐步超越民事權(quán)利，上升到憲法性權(quán)利的高度。

然而，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，正在對隱私權(quán)提出歷史上最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。據(jù)統(tǒng)計，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)2013年在全球創(chuàng)造了340億美元的開支，2016年這一數(shù)據(jù)預(yù)計會達到2320億美元。我國2013年大數(shù)據(jù)的市場規(guī)模大約為34.3億元，預(yù)計2016年將達到269.8億元[1]。另據(jù)麥肯錫報告的研究顯示，美國醫(yī)療服務(wù)行業(yè)因為運用大數(shù)據(jù)技術(shù)，每年大約節(jié)省3000億美元，而歐洲的公共管理部門每年則要從大數(shù)據(jù)技術(shù)中節(jié)省2500億歐元，此外，大數(shù)據(jù)每年還為全球個人地理位置數(shù)據(jù)服務(wù)商貢獻1000億美元[2]?！?·11”之后，美國聯(lián)邦政府加強了社會信息的監(jiān)控、挖掘和利用，《2002國土安全法》提出萬維信息觸角計劃，對廣泛的交易數(shù)據(jù)進行挖掘，這些數(shù)據(jù)涉及公民購物、旅游、醫(yī)療、教育等全方位的個人信息，有關(guān)這些數(shù)據(jù)的深度挖掘和整合利用，對公民隱私權(quán)構(gòu)成了極大的現(xiàn)實威脅，因而在美國社會引發(fā)了全國性的反對運動“只剩6分鐘”，暗示著6分鐘之后美國將陷入小說《1984》所描繪的監(jiān)控性社會。在我國，“人肉搜索”從另外一個角度顯示了大數(shù)據(jù)環(huán)境下公民隱私權(quán)保護的困境。2007年，王某因為婚外情而遭到網(wǎng)民的人肉搜索，一夜之間，王某的個人身份、工作單位、家庭信息、通訊住址等信息被詳盡地披露到網(wǎng)上，甚至其父母的身份信息和家庭住址也被人在網(wǎng)上公開，王某因此而被單位辭退，其父母的住宅也多次被人騷擾。中國式網(wǎng)絡(luò)暴力的背后，一方面體現(xiàn)了文化價值觀的沖突，但從法律適用的角度來看，另一方面更是凸顯了現(xiàn)行法律體系在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護方面的脆弱不堪。

大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的碰撞，日益引起重視。繼《個人數(shù)據(jù)保護指令》《電信事業(yè)個人數(shù)據(jù)處理及隱私保護指令》《Internet上個人隱私權(quán)保護的一般原則》和《信息公路上個人數(shù)據(jù)收集、處理過程中個人權(quán)利保護指南》等相關(guān)法令陸續(xù)出臺之后，2012年，歐盟再次頒布旨在進一步加強隱私權(quán)保護的《數(shù)據(jù)保護法》；2016年4月，歐洲議會通過被稱為“歷史上最嚴(yán)格的個人信息保護條例”——《通用數(shù)據(jù)保護條例》，該條例將于2018年5月生效。美國奧巴馬政府于2012年提出《消費者隱私權(quán)利法案》，該法案設(shè)定七大原則，全面規(guī)定消費數(shù)據(jù)的形成、存儲、挖掘、管理和使用過程中涉及的一系列問題，成為影響美國大數(shù)據(jù)發(fā)展的一部重要法律。我國正在全國人大審議程序中的《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》，明確提出保護公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)運營者收集用戶信息行為設(shè)置了嚴(yán)格的保密義務(wù)，并對個人信息的跨境流轉(zhuǎn)做出保護性規(guī)定；2016年5月，全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會設(shè)立《個人信息安全規(guī)范》項目，正式啟動個人信息安全國家標(biāo)準(zhǔn)的制定程序。目前來看，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護策略主要有兩個方面。第一，依靠技術(shù)手段，對姓名、證件號碼等可識別身份信息進行關(guān)鍵信息阻斷，對于財務(wù)、醫(yī)療等敏感信息進行脫敏化處理。第二，采用市場手段，鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進行行業(yè)自律，積極發(fā)布自己的隱私聲明，爭取隱私保護的技術(shù)認(rèn)證，以此增加商業(yè)信譽，提高市場競爭優(yōu)勢。此外，在跨境數(shù)據(jù)流保護方面，歐盟與美國簽署“安全港”協(xié)議，為網(wǎng)絡(luò)隱私的跨境保護建立了基礎(chǔ)框架。2016年2月，歐盟和美國對《安全港條例》進行修訂，達成了《隱私保護協(xié)議》，進一步強化對數(shù)據(jù)隱私權(quán)的法律保護。

但是，從現(xiàn)實層面看，這些保護措施卻無法起到根本性的作用。就技術(shù)保護來說，大數(shù)據(jù)技術(shù)利用信息的交叉復(fù)現(xiàn)功能，完全可以繞過所謂的關(guān)鍵信息，僅憑生活中無關(guān)緊要的信息碎片，就可以拼湊出一個人的“全貌”，并挖掘出他們的敏感隱私信息。根據(jù)卡內(nèi)基梅隆大學(xué)隱私專家的研究：“即使沒有姓名、沒有社會安全號，只要通過性別、生日和郵編3個數(shù)據(jù)項，數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)就能夠成功地識別全美87％的人口”[3]。在一個經(jīng)典案例中，超市根據(jù)17歲少女的日常購物清單而預(yù)測出其懷孕的個人隱私，其中的單項購物信息可能無關(guān)緊要，但是有了大數(shù)據(jù)的相互關(guān)聯(lián)和印證，驚人的秘密就在不經(jīng)意間泄漏出來了。甚至，在特定條件下，大數(shù)據(jù)對隱私權(quán)的侵犯，根本不需要任何關(guān)鍵信息和敏感信息。我國的一個案例中，朱女士因為在某網(wǎng)站搜索“減肥”“豐胸”“人工流產(chǎn)”等關(guān)鍵詞，其工作電腦遭到定向推送廣告軟件的密集轟炸，個人隱私被動示眾，人格尊嚴(yán)遭到侵害[4]。既不能將個人使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的信息全部定義為隱私信息，又無法確切知道哪條一般信息會威脅隱私，這樣的技術(shù)保護措施，其局限性是無法在根本上破除的。對此，普林斯頓大學(xué)的計算機科學(xué)家Narayanan直言：在強大的商業(yè)動機面前，任何形式的網(wǎng)絡(luò)隱私，都是“算法上不可能”的。

從市場的角度來看，情況也不樂觀。美國互聯(lián)網(wǎng)隱私保護組織Truste，是一個倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的非營利組織，通過對符合隱私保護標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商頒發(fā)認(rèn)證證書的方式，Truste建立了全美最權(quán)威的網(wǎng)絡(luò)隱私保護自律體系。但是，近年來的案例顯示，即使那些通過了Truste認(rèn)證的巨型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，仍舊不斷遭到侵犯客戶隱私權(quán)的指控。2011年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對臉書進行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，臉書在特定時期，曾未經(jīng)客戶同意而擅自公開他們的個人信息，并且在客戶刪除了個人的視頻和照片之后，仍在后臺保留相關(guān)數(shù)據(jù)。2012年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，谷歌利用其技術(shù)優(yōu)勢，故意繞開蘋果瀏覽器中的隱私設(shè)置，對用戶的在線瀏覽活動進行跟蹤[5]。2013年，谷歌推行名為“共同代言”的廣告政策，用戶使用谷歌搜索某項服務(wù)，及其對相關(guān)服務(wù)的體驗和評價等信息，會被作為該服務(wù)的商業(yè)廣告背書而公之于眾。因為暴露用戶行蹤，侵犯個人隱私，谷歌這一廣告策略遭到用戶強烈抗議[6]。即使是打出“閱后即焚”噱頭的匿名社交軟件Snapchat，也被爆出資料外流和“艷照門”這樣的隱私泄漏丑聞。

可見，大數(shù)據(jù)對于隱私權(quán)的威脅，無論是在技術(shù)層面還是在現(xiàn)有的社會治理機制上，都無法根本防范。法律規(guī)制的現(xiàn)實危機，要求對相關(guān)策略進行更加深徹的理論審察。一方面，大數(shù)據(jù)代表著先進生產(chǎn)力，蘊含革命性的社會創(chuàng)新動能，不能簡單否定和叫停，相反，應(yīng)當(dāng)從政府的角度倡導(dǎo)和鼓勵。另外一方面，隱私權(quán)代表著人格尊嚴(yán)，不容非法侵犯。二者的深刻矛盾，要求我們的權(quán)利平衡機制，必須深入更具基礎(chǔ)性和一般性的理論層面，面對現(xiàn)實問題，建立有效的分析基礎(chǔ)。馬克思指出：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”[7]，人的自由本質(zhì)決定了權(quán)利必須以自由為基礎(chǔ)，法律的核心任務(wù)和根本目的，就在于保障人的自由權(quán)利。因此，以自由的觀點審視大數(shù)據(jù)發(fā)展與隱私權(quán)保護的平衡，將構(gòu)成這一基礎(chǔ)理論不可或缺的重要組成部分，成為破解問題和運思未來的邏輯起點。

二、法律自由觀的三個理論維度

（一）理性主義的本體論思辨

西方理性主義傳統(tǒng)，肇始于古希臘人對世界的哲學(xué)反思。阿那克薩哥拉認(rèn)為，世界萬物都統(tǒng)一為被其稱為“努斯（nous）”的理性精神之中?！皠e的事物都具有每件事物的一部分，而心（努斯）則是無限的、自主的，不與任何事物混合，是單獨的、獨立的……對于一切具有靈魂的東西，不管大的或小的，它都有支配力?！盵8]伊壁鳩魯最早以必然性理論觀照自由的本體性意義，他指出，“一些事物歸因于必然，一些事物歸因于機遇，一些事物歸因于我們自己，因為必然取消了責(zé)任，機遇是不經(jīng)常的，而我們的行動是自由的，這種自由就形成了使我們承受褒貶的責(zé)任?！盵9]

以托馬斯·阿奎那等人為代表的經(jīng)院哲學(xué)家們，雖然認(rèn)為，人的自由從根本上來自上帝的恩典，但是也在有限理性的范圍，為人劃出了相對自由的空間。文藝復(fù)興運動從人的價值和尊嚴(yán)角度開啟了自由的現(xiàn)代言說。人道主義者彼科，假借上帝權(quán)威論證人的自由屬性：“上帝認(rèn)定人是本性不定的生物，……其他一切生靈的本性，都被限制和約束在我們規(guī)定的法則的范圍之內(nèi)。但是我們交與你一個自由意志，你不為任何限制所約束，可憑自己的自由意志決定你本性的界限。我們把你安置在世界中心，使你從此可以更容易觀察世間的一切。我們使你既不屬于天堂，又不屬于地上，使你既非可朽，亦非不朽，使你好像是自己的塑造者，既有自由選擇，又有光榮，能將你自己造成你所喜歡的任何模樣。”[10]

斯賓諾莎以泛神論的方法處理上帝概念，從倫理學(xué)角度揭示自由與必然性的關(guān)系：“凡是僅僅由自身本性的必然性而存在、其行為僅僅由它自身決定的東西叫做自由。反之，凡一物的存在及其行為均按一定的方式為他物所決定，便叫做必然或受制?！盵11]

啟蒙運動以來的哲學(xué)家們，將自由的正當(dāng)性建筑在自然和理性的基礎(chǔ)之上。盧梭主要在自然哲學(xué)的框架中運思自由，他說：“自然支配著一切動物，禽獸總是服從；人雖然也受到同樣的支配，卻認(rèn)為自己有服從或反抗的自由。而人特別是因為他能意識到這種自由，因而才顯示出他的精神的靈性”[12]。

康德通過對純粹理性在實踐中運用法則的分析，深刻闡明了自由意志是道德自律之根本依據(jù)的倫理學(xué)原理，將自由推上道德人格的本體論高度?？档轮赋觯骸白杂杀仨毐活A(yù)設(shè)為一切理性存在者的意志的屬性?！盵13]進一步的，康德推導(dǎo)出以人的自由為目的的法權(quán)原理：“所以，普遍的法權(quán)法則：如此外在的行動，使你的任性的自由應(yīng)用能夠與任何人根據(jù)一個普遍法則的自由共存。”[14]

總結(jié)來說，理性主義認(rèn)為：宇宙是由必然性聯(lián)結(jié)的因果鏈條，但是人類因為擁有理性而獲自由，可以獨立自主地發(fā)動自己的行為，從而掙斷自然必然性鏈條，獲得本體界的無限性和絕對性，在且僅在這里，人才從宇宙其他物種中本質(zhì)地區(qū)別出來，人類所獨有的非專門性特征才得以開顯。馬克思這樣總結(jié)人的本質(zhì)特征：“一個種的整體特性、種的類特性就在于生命活動的性質(zhì)，而自由的有意識的活動恰恰就是人的類特性?！盵15-1]在這個意義上，馬克思明言：“人的本質(zhì)即自由的本質(zhì)”。

（二）功利主義的認(rèn)識論證成

休謨劃時代地指出，必然性只存在于邏輯和數(shù)學(xué)這樣的演繹科學(xué)之中，而在涉及事實的經(jīng)驗科學(xué)和純粹價值判斷的人文科學(xué)中，并不存在普遍的必然性。這一認(rèn)識路線，斬斷了道德與理性的必然聯(lián)系，認(rèn)為道德本質(zhì)上的源頭在于個體有限的情感經(jīng)驗，因此無法為權(quán)利提供普遍性基礎(chǔ)。以公平、正義為目標(biāo)的社會制度設(shè)計，只應(yīng)以自由為邏輯起點，而非人的理性和道德原則。

斯密認(rèn)為，個人“通常既不打算促進公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促進那種利益”，但是，“他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益”[16]。就是說，人類普遍的利己心，將在社會中匯聚成自發(fā)的經(jīng)濟動力系統(tǒng)，在非意向的狀態(tài)下，達到增進社會整體利益的效果。這中間的關(guān)鍵點，就在于自由市場通過價格和貨幣機制，達到資源最優(yōu)配置，從而實現(xiàn)社會生產(chǎn)力的最大化。此間，個人作為經(jīng)濟活動的基本單位，必須享有充分的自由。

哈耶克從理性的有限性角度深化問題，他指出“知識的分工特性，當(dāng)會擴大個人的必然無知的范圍，亦即個人對這種知識中的大部分知識必然處于無知的狀態(tài)”[17]。這意味著集中而全面的整體性經(jīng)濟決策，必然是理性上有缺失的，因此，依靠單個人分散決策而達到的市場自發(fā)均衡機制，才是現(xiàn)實有效的效用最大化機制。從道德原理上看，哈耶克認(rèn)為，在價值多元化條件下的分配正義，不可能具備一致的道德基礎(chǔ)，因而幫扶弱者的社會政策只能以慈善事業(yè)的面目出現(xiàn)才算合理，任何破壞經(jīng)濟自由的政府干預(yù)政策，諸如累進所得稅等差別化經(jīng)濟政策，在邏輯上都屬于政府權(quán)力的濫用。

密爾從人性的自由發(fā)展和個性培養(yǎng)角度論證思想和言論自由：“這個自由若得不到承認(rèn)，或者若無人不顧禁令而加以力主，那么在人的智性方面并從而也在人的德性方面便有毀滅性的后果”[18-1]，而人的個性之養(yǎng)成，不僅僅是人性發(fā)展的自然目的，也是催生天才和推動社會進步的主要因素，“天才只能在自由的空氣里自由地呼吸。有天才的人，在字義的命定下就是比任何人有較多個性的”[18-2]，因此，“進步的唯一可靠而永久的源泉還是自由，因為一有自由，有多少個人就可能有多少獨立的進步中心?！盵18-3]密爾的認(rèn)識論，鮮明反對干涉自由的任何形式的家長制，他認(rèn)為，“對于一個人的福祉，本人是關(guān)切最深的人”，“本人關(guān)于自己的情感和情況，雖則最普通的男人或婦女也自有其認(rèn)識方法，比任何他人所有的不知勝過多少倍?！盵18-4]因此，純粹個人事務(wù)具有不可替代、不容干涉的性質(zhì)，在這個領(lǐng)域內(nèi)，個人自由具有絕對性。

（三）個人主義的契約論假設(shè)

古希臘的伊壁鳩魯最早以自然人個體為出發(fā)點來論證自由。伊壁鳩魯將個人的快樂作為最高的生活目標(biāo)。他說：“我們認(rèn)為快樂是幸福生活的始點和終點，我們認(rèn)為它是最高的和天生的善?！盵19]這種追求個體人生快樂的哲學(xué)，為自由理論的發(fā)展埋下了強調(diào)個人價值、認(rèn)為個人先于且高于社會整體的個人主義種子。

貢斯當(dāng)在“古代人的自由”與“現(xiàn)代人的自由”的對勘比較中，發(fā)掘并彰顯了這一理論維度：“古代人的目標(biāo)是在有共同祖國的公民中間分享社會權(quán)力：這就是他們所稱謂的自由。而現(xiàn)代人的目標(biāo)則是享受有保障的私人快樂；他們把對這些私人快樂的制度保障稱作自由”[20]。正如貢斯當(dāng)所指出的那樣，個人主義視角的確立和發(fā)展，成為自由思想體系發(fā)展的古今碑界。

作為一種與整體主義相對立的價值觀和方法論，個人主義否認(rèn)亞里士多德傳統(tǒng)下的、關(guān)于人類“政治共同體”的社會有機體理論，而代之以強調(diào)個體的實在性、先在性和社會結(jié)合的虛擬性、機械性，以及認(rèn)識論上的相對性和有限性等觀念。圍繞自然狀態(tài)向社會秩序轉(zhuǎn)變過程中個體自由的保障和實現(xiàn)問題，個人主義構(gòu)筑了一套以契約論為基礎(chǔ)的自由理論。其核心理論旨趣，在于劃定個人不受社會侵犯和干涉的界限，因而側(cè)重于從自由的形式對立面——各種外部干涉——即從自由的負(fù)面和反面定義自由。

霍布斯是近代最早從個人主義立場闡述這種自由觀的哲學(xué)家，在他那里，“自由這一語詞，按照其確切的意義說來，就是外界障礙不存在的狀態(tài)”[21-1]?；谶@個定義，霍布斯首先分析了自由的負(fù)面性導(dǎo)致不自由的情況。他認(rèn)為，人皆有自私自利的屬性，在自然狀態(tài)下，人的自由，同時意味著人的惡性不受束縛，因此，在自然狀態(tài)下，一個人的自由就成為其他人自由的最普遍的“外界障礙”。在“競爭”“猜疑”和“榮譽”三種欲望和激情的刺激下，自然狀態(tài)中的“人對人是狼”，自由更多釋放出的是人性中惡的可能性，人們普遍處于一種“每一個人對每個人的戰(zhàn)爭”狀態(tài)之中，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中，人的生活孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽”[21-2]。消除自然自由危險性的唯一出路在于：每一個自然狀態(tài)的人，都讓渡自己的自由權(quán)利，通過契約組成一個被霍布斯喻為“利維坦”的強大公權(quán)力，以此懾服眾生，創(chuàng)建秩序，提供社會發(fā)展的整體安全預(yù)期。

沿著這個思路，洛克更進一步地提出“天賦人權(quán)”的思想，他認(rèn)為人在自然狀態(tài)中的一些自由權(quán)利在本質(zhì)上是不可讓渡的，比如“生命、健康、自由或財產(chǎn)”等，人們通過契約建立國家的目的，就是為了保護這些自然權(quán)利。而盧梭則認(rèn)為，人的所有權(quán)利都是可以讓渡的，而且應(yīng)該徹底地讓渡出去，人們雖然通過社會契約讓渡了全部的自然自由，但是通過“人民主權(quán)”的精巧制度設(shè)計，這些天賦權(quán)利卻可以社會自由的形式，分毫不差地再返回到人們手中。對此，盧梭明確說：“‘要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由。’這就是社會契約所要解決的根本問題?！盵22]

三、以自由理論審視大數(shù)據(jù)發(fā)展

柏林從理論上將自由劃分為“消極自由”和“積極自由”兩個類型?！跋麡O自由”主要關(guān)涉“主體（一個人或人的群體）被允許或必須被允許不受別人干涉地做他有能力做的事、成為他愿意成為的人的那個領(lǐng)域是什么”[23-1]；而“積極自由”則指向人們的選擇或受控的能力和根源，即是要關(guān)心個人如何成為自己的主人，如何排除經(jīng)驗中欲望、激情、沖動等非理性因素的制約，真正成為“‘真實的’、‘理想的’和‘自律的’自我，或者‘處于最好狀態(tài)中的’自我”[23-2]。

參照這個分類，從本體論的角度分析，大數(shù)據(jù)在權(quán)利方面的發(fā)展依據(jù)，則更多地體現(xiàn)為一種“積極自由”的主張?！胺e極自由”的理論關(guān)注點在于自由的外部性。對自我“最好狀態(tài)”的無限追求，必然會擴展到個人以外——對外部世界的環(huán)境和他人提出積極訴求。這正是大數(shù)據(jù)從基礎(chǔ)上動搖現(xiàn)有法律體系的根本原因所在。顯然，大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展是整體主義的，作為一種商品和服務(wù)，它不能在給定的獨立條件下被直接生產(chǎn)出來，而必須要以眾多的社會成員參與為前提和基礎(chǔ)，在數(shù)據(jù)的采集、積累和分析過程中，逐步生長出其特定功能。大數(shù)據(jù)的這個本質(zhì)特征，恰恰與柏林在“積極自由”中所論述的本體論立場相契合?！胺e極自由”本質(zhì)上代表著人性中的無限欲求，而個體生命總有時限，只有作為整體，才能匯入永恒和無限。歷史為這個欲求顯示出的現(xiàn)實路徑，就體現(xiàn)為一種整體主義的本體論：“真實的自我可以被理解成某種比個體（就這個詞的一般含義而言）更廣的東西，如被理解成個體只是其一個要素或方面的社會‘整體’：部落，種族，教會，國家，生者，死者與未出生者組成的大社會”[23-2]。從理論品質(zhì)上看，整體主義強調(diào)社會的有機體屬性，有利于從個體與社會的普遍聯(lián)系和矛盾運動的高層次上辯證把握人的發(fā)展實質(zhì)。在這個意義上，大數(shù)據(jù)發(fā)展的理據(jù)，代表了更加先進的本體論方向。

從認(rèn)識論角度看，正如休饃以來的懷疑論者所指出的那樣，自由作為權(quán)利的正當(dāng)性，部分地淵源于人類在認(rèn)知方面的先天局限性。而大數(shù)據(jù)的發(fā)展，正是在借助科技手段對人類認(rèn)知極限進行突破和超越。大數(shù)據(jù)在實質(zhì)上就是基于海量數(shù)據(jù)的計算機算法預(yù)測技術(shù)。從功能上看，這一技術(shù)的廣泛應(yīng)用，將大大推進外部物理世界的屬人化程度。毫無疑問，在積極方面，這意味著人類認(rèn)知功能在深度和廣度方面具有進化論意義的歷史性跨進。隨著這一歷史使命的達成，傳統(tǒng)自由理論的前提條件極有可能發(fā)生實質(zhì)性改變，屆時，自由作為法權(quán)，必將在人類認(rèn)知能力的質(zhì)的躍升中獲得全新的定義，而作為顛覆力量的大數(shù)據(jù)，也將融入新世界的自由內(nèi)涵中去，成為它的新的組成部分。

馬克思主義超越近代認(rèn)識論的形而上學(xué)，將本體論與認(rèn)識論統(tǒng)一于人的實踐性之中，在理性主義“積極自由”的理論基礎(chǔ)上，達到了法律自由觀的新高度。一方面，理性主義的“積極自由”側(cè)重于自由在本體論意義上的抽象性和無限性；而馬克思則認(rèn)為，自由的現(xiàn)實性決定了其限定性，只有以具體條件為前提的、有限的自由，才是真正的自由，自由在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)驗領(lǐng)域的社會實踐問題。另一方面，馬克思主義雖然認(rèn)為自由是具體的、個人的、活生生的實踐活動，但也深刻認(rèn)識到自由的本質(zhì)屬性蘊含于人的無限的社會聯(lián)系之中。正如馬克思所指出的那樣，“人的本質(zhì)是人的真正的社會聯(lián)系，所以人在積極實現(xiàn)自己本質(zhì)的過程中創(chuàng)造、生產(chǎn)人的社會聯(lián)系、社會本質(zhì)”[15-2]，以此來看，大數(shù)據(jù)發(fā)展與現(xiàn)行法律體系的緊張關(guān)系，正是自由與必然性對立統(tǒng)一、螺旋上升的一個法律表象。大數(shù)據(jù)發(fā)展的實踐之路，就是個人通過社會普遍聯(lián)系的無限性，通過社會全體成員相互聯(lián)系所生成的、具有無限性特征的大數(shù)據(jù)，來提升個人的有限理性，從而積極地擴展個人的、具體而實在的自由的道路。

法律自由觀的另外一個重要維度是契約，自霍布斯提出政治契約論以來，歷經(jīng)洛克、盧梭等自由主義思想家的豐富和深化，各種形式的契約觀念，日益成為現(xiàn)代社會最具基礎(chǔ)性的精神結(jié)構(gòu)，成為現(xiàn)代性不可替代的底層制度架構(gòu)。正如梅因所說，“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”[24]。在契約理論的嚴(yán)密邏輯之下，正是人的理性和其無法回避的社會屬性，注定了由契約通往正義的道路：體現(xiàn)意志自治的契約，不僅是自然人與外部的理性連接工具，更是現(xiàn)代國家和法律的理論發(fā)生器，是一切制度合法性的終極來源。從自由的觀點來看，契約最顯著的功能還在于，它是自在自為的“自然自由”到“社會自由”“法律自由”的制度轉(zhuǎn)換器。

社會契約理論的思想貢獻，主要體現(xiàn)在兩個方面。第一，自由的自然負(fù)面性?；舨妓拐J(rèn)為，社會自由出自防范和消解人性惡的制度需求。這個觀點首先從自由的負(fù)面性角度解釋了法律和政府的起源。在法律防范自由負(fù)面性的意義上，孟德斯鳩明言，“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利”[25]。漢密爾頓等人則在洞察人性的基礎(chǔ)上，深刻闡明了政府權(quán)力之于社會自由所不可或缺的重要作用：“政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了”[26]。政府的作用是防止人作惡，但是，政府在本質(zhì)上也是人，誰來防止政府作惡呢？沿著這個方向，必然要進一步引申出制衡政治權(quán)力的理論進路。這個核心思想貫穿了整個近現(xiàn)代法律政治思想史，在孟德斯鳩處形成了“三權(quán)分立”的經(jīng)典方案，在阿克頓那里引發(fā)了“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”的名言，而最終，權(quán)力制衡思想在北美大陸得以徹底貫徹，生長出美國憲政主義的政治實踐。第二，自由的政治優(yōu)先性。從自由與國家和法律的邏輯關(guān)系來看，自由先于國家和法律，因此，法無禁止性規(guī)定即自由。霍布斯的理論雖然具有濃厚的專制主義色彩，很大程度上在為君主專制作辯護，但由于其“利維坦”來自自然狀態(tài)的前提假設(shè)，這就在理論上承認(rèn)了個人自由是邏輯上先于國家和社會而存在的自然權(quán)利。因此，霍布斯得出這樣的觀點：“世界上沒有一個國家能訂出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會得出一個結(jié)論說：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情”[21-3]。洛克更加鮮明地提出，生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利，根本就是不可讓渡的天賦人權(quán)，因此，自由作為成立政府的目的，必然構(gòu)成權(quán)力不可逾越的邊界，“社會或由他們組成的立法機關(guān)的權(quán)力絕不容許擴張到超出公眾福利的需要之外”[27]。直到以無知之幕構(gòu)造政治契約的羅爾斯那里，自由作為權(quán)利的政治優(yōu)先性，仍然被當(dāng)做一條基本原則加以貫徹。羅爾斯秉持“權(quán)利優(yōu)先于善”的原則，深刻地指出，“自由的主張首先應(yīng)該被滿足。只有自由的主張獲得滿足之后，其它原則才能發(fā)揮作用”，“自由的優(yōu)先性意味著自由只有為了自由本身才能被限制”[28]?？梢?，在羅爾斯那里，自由不僅優(yōu)先于政治權(quán)力，而且在嚴(yán)格的理論意義上也優(yōu)先于善、優(yōu)先于社會道德，自由排他性地高踞于社會正義首要原則的地位。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)本身就是契約精神的直接產(chǎn)物?；ヂ?lián)網(wǎng)在物理上說就是無數(shù)臺計算機的信息連接和交互，而無論是在應(yīng)用層、傳輸層、網(wǎng)絡(luò)層還是鏈路層，在這一復(fù)雜通訊結(jié)構(gòu)的所有層面上，都要依靠事先約定的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)對接。TCP/IP協(xié)議簇構(gòu)造了我們今天普遍使用的因特網(wǎng)，在互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展過程中，從IPv4到IPv6的IP地址升級部署，從使用CSMA/CD協(xié)議的以太網(wǎng)擴展到依靠CSMA/CA協(xié)議的WiFi網(wǎng)，協(xié)議問題始終是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的基礎(chǔ)性和先導(dǎo)性命題。這些網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的主體部分在于解決通訊標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)備兼容等技術(shù)性問題，但是隨著網(wǎng)絡(luò)安全和隱私泄露事件的頻繁出現(xiàn)，諸如SSL等網(wǎng)絡(luò)安全和隱私保護協(xié)議作用的凸顯，將成為二代互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議發(fā)展的重要趨勢特征。

四、大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的平衡原則

基于第一代互聯(lián)網(wǎng)特征的隱私保護策略，總體上是一種“防火墻”思維，就像古代利用護城河保護城池一樣，用戶通過“防火墻”將自己的服務(wù)器與外部網(wǎng)絡(luò)隔離起來，對于外部進入實施嚴(yán)格審查，“御敵于國門之外”。如果說這一技術(shù)策略基本上適應(yīng)了第一代互聯(lián)網(wǎng)隱私保護需求的話，那么，以云計算資源為基礎(chǔ)平臺，以海量文字、圖片、視頻等非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)為特征的第二代互聯(lián)網(wǎng)，則給隱私權(quán)保護帶來了新的困境。一方面，云計算的總體技術(shù)路線，是利用外部服務(wù)器滿足客戶的需求。目前的基本服務(wù)模式分為三種：第一，軟件服務(wù)（SaaS Software as a Service），是指云計算廠商將軟件部署在自己的服務(wù)器上，然后通過互聯(lián)網(wǎng)提供給用戶使用；第二，基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)（IaaS Infrastructure as a Service），是指云計算廠商將內(nèi)存、中央處理器、I/O設(shè)備、存儲空間等硬件基礎(chǔ)設(shè)施組合成“云端”，按照計量付費的方式提供給用戶使用；第三，平臺服務(wù)（PaaS Platform as a Service），是指云端為用戶提供某種計算機編程的語言開發(fā)和工具平臺，用戶可以在這個平臺上定制所需要的應(yīng)用軟件，并在這個云端平臺上將所開發(fā)的應(yīng)用軟件提供給其他人使用。這三種服務(wù)的共同特征都是要用戶從自己的服務(wù)器走出去，進入他人提供的服務(wù)器進行活動，打個比喻來說，就是要用戶把自己的家，安在別人的城堡中。這樣做的后果，將不可避免要在原則上削弱“防火墻”策略的有效性。另一方面困境在于，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的大量增加，對隱私的機器辨別提出新課題。對于一個圖片或者視頻內(nèi)容是否屬于隱私的判定，則超出了計算機現(xiàn)有的智能化水平。

毫無疑問，基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的第二代互聯(lián)網(wǎng)的這些新變化，已經(jīng)不是原有問題在程度上的加深，而是一個性質(zhì)不同的、帶有根本性的新挑戰(zhàn)。對此，實務(wù)界主要依賴于數(shù)據(jù)加密、匿名化以及敏感信息阻斷等關(guān)鍵技術(shù)予以應(yīng)對，這些技術(shù)好比是要求進入別人城堡時進行化妝、蒙面甚至穿上防化服，以躲避識別和追蹤。就目前的發(fā)展來看，雖然前景較樂觀，但是本質(zhì)上無法替代一個從選擇權(quán)上正面應(yīng)對的理論方案。就是說，大數(shù)據(jù)用戶應(yīng)當(dāng)基于自己的選擇權(quán)，在一些無法避免的彈性隱私問題上進行明確回應(yīng)，通過契約的生成機制，重新定義新世界的隱私權(quán)邊界。這個過程應(yīng)當(dāng)是生成性的，而且，從特征上說，屬于一種破壞性的生成。正如TCP/IP協(xié)議簇促生第一代互聯(lián)網(wǎng)那樣，大數(shù)據(jù)技術(shù)所需的二代互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議中，必須要有一個否棄舊條款的新型隱私權(quán)協(xié)議框架，以從中獲取其全面發(fā)展所必需的合法性空間。

（一）縮小并強化

隱私權(quán)就其性質(zhì)來看，具有高度的主觀精神性。經(jīng)驗表明，男人和女人、窮人和富人。受過良好教育的人和受教育程度不高的人，對于同一隱私事件的反應(yīng)會明顯不同。而正是人們對待特定隱私事件的感受性，真正在實踐上定義著隱私損害的事實發(fā)生。另外一方面，文化、習(xí)俗和道德等外部文化因素也容易模糊隱私的邊界。在我國古代，女人露出腳踝，可能被看做一件傷風(fēng)敗俗的事，而在今天，超短裙已經(jīng)成為一種普通的女士裝束。在普洛塞概括的四類隱私權(quán)中，私人生活安寧，就是一個頗具彈性的領(lǐng)域。通過網(wǎng)站記錄個人一般性的瀏覽蹤跡、網(wǎng)購記錄甚至地理位置信息，有些人會感到侵?jǐn)_和不安，但有些人卻未必會留心在意。當(dāng)然，這個事實并不能也不應(yīng)該作為從權(quán)利上削弱個人生活安寧需求的證據(jù)。這里想說明的，只是時代發(fā)展正在確立的一個越來越明顯的趨勢：大數(shù)據(jù)的強勁發(fā)展，已經(jīng)并且將持續(xù)成為改變隱私權(quán)邊界的關(guān)鍵性變量；作為一個歷史性的社會變革要素，大數(shù)據(jù)將從改變外部環(huán)境和影響人類習(xí)慣兩個方面，逐漸改變?nèi)藗兊碾[私觀念。

而問題的重點在于，在這一歷史進程中，法律應(yīng)當(dāng)采取何種立場和行動？我們知道，柏林提出兩個自由概念的目的，主要是從理論上提示以“積極自由”的名義侵犯“消極自由”的風(fēng)險。柏林對“積極自由”的討論，更多的是其負(fù)面意義。對此，柏林說：“這種實體于是被確認(rèn)為‘真正’的自我，它可以將其集體的、‘有機的’、單一的意志強加于它的頑抗的‘成員’身上，達到其自身的因此也是他們的‘更高的’自由。”[23-2]不能離開“消極自由”來追求“積極自由”，這是法國大革命以來，人類政治實踐留給我們最切近的歷史教訓(xùn)。

因此，首要的原則在于縮小并強化隱私權(quán)保護。就其強化來說，要將隱私權(quán)中具有絕對性的、不可壓縮與克減的權(quán)利部分，放到整個技術(shù)設(shè)計的源頭和基礎(chǔ)上提出要求，將隱私權(quán)保護設(shè)定為全生命周期的整體性約束條件。對此，實務(wù)界已經(jīng)有了很好的探索。2011年，Ann Cavoukian提出了從設(shè)計著手的隱私權(quán)策略，其中包括七大原則：一是，主動保護，立足于預(yù)防而非補救；二是，將隱私需求設(shè)置為默認(rèn)值；三是，把隱私嵌入到設(shè)計中；四是，全部功能正和而非零和；五是，端對端的安全機制——整個生命周期的保護；六是，可見性和透明性；七是，尊重用戶的隱私[29]。

就其縮小方面來說，應(yīng)當(dāng)明確的問題有兩個。第一，從反面說，核心的問題在于排除法律的強制。不能因為大數(shù)據(jù)的發(fā)展需要，而強制敏感度高的人放棄其他一些人可能覺得不要緊的權(quán)利，或者放任輕度的隱私侵權(quán)行為。第二，從正面說，那些從隱私權(quán)的絕對性中剝離出來的部分彈性權(quán)利，并非不予保護，而是在保護之前設(shè)置一個選擇權(quán)——人們可以選擇停在大數(shù)據(jù)的門前，轉(zhuǎn)回到如同絕對權(quán)利一樣的保護之中，也可以選擇一個新的契約作為入口，從而進入大數(shù)據(jù)的新世界。對于后者，就是下一個原則將要展開討論的問題。

（二）基于契約的打破式生成

從契約與自由的關(guān)系模型來看，霍布斯、洛克和盧梭分別代表了三種不同的類型。在霍布斯的理論中，個人以幾乎全部的自然自由，換來社會的安全與秩序保障；在洛克那里，個人只是拿部分的自然自由，換取等量的社會自由，而仍然保有諸如生命、財產(chǎn)等不能讓渡的天賦人權(quán)；到了盧梭筆下，個人則以全部的自然自由，換取全部的社會自由。在這三種自由轉(zhuǎn)化模式的基礎(chǔ)上，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的構(gòu)造機制，將產(chǎn)生不同于前面三種的新類型。首先，一些具有絕對性的隱私權(quán)是不能讓渡的，就這一點來說，洛克的契約類型提供了基礎(chǔ)框架。其次，個人讓渡了部分彈性隱私保護的自由權(quán)利，但是換回來的，卻是一種遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所失的“積極自由”——一種實現(xiàn)更大、更廣泛的個人自由的能力。比如說，個人向?qū)Ш杰浖_放自己的地理位置信息，這等于放棄了自己出行信息不受追蹤和記錄的自由權(quán)利，但是換來的卻是獲取同一時空內(nèi)海量的他人位置信息基礎(chǔ)上的道路情況的自由，而這一自由，實際上則意味著人們在避開擁堵、優(yōu)化行車路線方面理性能力的質(zhì)的飛躍，即柏林所說的“積極自由”的躍升。馬克思指出，“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。大數(shù)據(jù)能力的形成過程，可以視為這一觀點的直觀詮釋：正是每一個個人按約開放個人信息，努力擴展“積極自由”的行為，才能提供一切人的“積極自由”向前發(fā)展的條件。

大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的型構(gòu)過程，本質(zhì)上也是大數(shù)據(jù)用戶行使特定選擇權(quán)的過程。從這個選擇權(quán)的質(zhì)的方面看，就是要求人們在讓渡部分彈性隱私以換得更大的“積極自由”，還是為了確保更徹底的隱私權(quán)保護而停步不前之間做出決斷。而從選擇權(quán)的量的方面看，則應(yīng)包括所讓渡隱私的主體、時間范圍、隱私粒度等不同維度的量化解析項——諸如，某個人的位置信息，是向所有公眾開放，還是僅限于自己的親戚朋友知道，甚至只讓少數(shù)家庭成員掌握？該信息是每周一三五可見，還是二四六屏蔽？位置是細(xì)化到國家、省、市、區(qū)縣，還是更加詳細(xì)地標(biāo)示到某條具體道路、某幢特定建筑物？等等。選擇權(quán)內(nèi)部選項的豐富程度，與應(yīng)用軟件的功能特性高度關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)出區(qū)別于傳統(tǒng)隱私權(quán)的專門性和建構(gòu)性。生成性原則的規(guī)定，理所當(dāng)然還要包括基于選擇權(quán)的退出權(quán)和刪除權(quán)。同時，從互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)企業(yè)的特性來看，極易在短時間內(nèi)出現(xiàn)“巨無霸”公司，為防止某種服務(wù)的壟斷性對選擇權(quán)造成的實質(zhì)影響，還應(yīng)當(dāng)從分立和控制角度，鼓勵大數(shù)據(jù)企業(yè)動態(tài)可持續(xù)地提供競爭性隱私優(yōu)化策略。

（三）算法審查與備案

大數(shù)據(jù)時代，成功的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不再只是提供某種單一和獨立的商品或服務(wù)，而是以建造某個領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)為商業(yè)目標(biāo)，美國的蘋果、谷歌、臉譜和亞馬遜，我國的阿里、騰訊、百度和京東，莫不如此。根據(jù)歐盟委員會的預(yù)測，網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)展的終極形態(tài)，將是一個以大數(shù)據(jù)技術(shù)統(tǒng)合全球數(shù)據(jù)，為人類世界提供整體性服務(wù)和管理的泛在網(wǎng)?！八鼘⒊蔀槠毡榇嬖诘墓不A(chǔ)設(shè)施，以全球通用的標(biāo)準(zhǔn)通信協(xié)議為基礎(chǔ)，將融合既有的計算機網(wǎng)絡(luò)、大眾媒體網(wǎng)絡(luò)、社會服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，打造一個全球的、泛在的、無縫的信息科技平臺?！盵30]在朝著以無限性為特征的未來網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)展的進程中，普通網(wǎng)民的責(zé)任能力將會逐步稀釋，而算法則要逐漸扮演起上帝的角色。比特世界之于物質(zhì)世界的一個重要特征就在于，人類對數(shù)據(jù)的觀測結(jié)果直接依賴于觀測手段?！皺M看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”，同樣一組數(shù)據(jù)，用某一個算法呈現(xiàn)的結(jié)果，將會與另外一種打開方式下所看到的截然不同。因而，某個領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)，是有利于隱私保護，還是存在隱私漏洞，主要責(zé)任脫不開創(chuàng)建者提供的算法。在可以預(yù)見的未來，對算法的審查與備案，必然成為大數(shù)據(jù)發(fā)展與隱私權(quán)保護相平衡的現(xiàn)實焦點。

從自由的理論角度解讀，法律對算法的控制，無非是“霍布斯問題”在網(wǎng)絡(luò)空間的延續(xù)?；舨妓固岢?，如果沒有一個“巨無霸”的權(quán)力保護大眾，人類將會陷入弱肉強食的叢林社會，因而，為了基本的安全和秩序而讓渡部分自由權(quán)利，具有天然的合理性。同樣，計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，雖然創(chuàng)造出現(xiàn)實世界難以企及的諸多神奇，雖然有人據(jù)此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)將發(fā)展成超主權(quán)的世界，但是，就其本質(zhì)都是屬人社會這一根本屬性來說，網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實世界并無不同，由此可知，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，本質(zhì)上并未改變“霍布斯問題”的適用條件。相反，大數(shù)據(jù)的狂飆突進，正在急劇放大網(wǎng)絡(luò)世界中個體能力的不對稱結(jié)構(gòu)。在黑客面前，普通網(wǎng)民就是一個個待宰的“菜鳥”和“肉雞”，更別提在職業(yè)化、組織化的算法提供者面前，網(wǎng)民個體必然更加微不足道。在這種情況下，法律必須對大數(shù)據(jù)發(fā)展的自由給予必要的審查限制，才能確保其創(chuàng)建網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)時，隱私權(quán)得到原則性的保護。

從隱私權(quán)保護的方向上看，法律也要通過算法來抑制權(quán)利的絕對化傾向。正如自由的負(fù)面性理論提示的那樣，任何人的絕對自由，必然隱含著對他人自由的威脅。根據(jù)計算復(fù)雜性理論，2的256次方是一個足夠大的數(shù)值，大到可以覆蓋整個宇宙，將宇宙中的所有存在物都轉(zhuǎn)化成唯一編碼。對于人工算力來說，這不過是個神話，而在大數(shù)據(jù)算力條件下，據(jù)此為個人秘密和通信建筑絕對化的保護，已經(jīng)成為現(xiàn)實?；赗SA算法的加密軟件PGP（Pretty Good Privacy），一旦啟用星際強度的密鑰，即可保證宇宙中任何人都無法未經(jīng)授權(quán)而讀取。鑒于恐怖主義、宗教迫害、暴力色情等一些極端犯罪，會借此濫用個人的通信秘密和通信自由權(quán)利，美國、加拿大和歐盟主要國家的政府都在考慮注冊加密密鑰系統(tǒng)。法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護，將在國家安全問題面前劃定邊界。