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行政決策法治化的理論反思與制度構(gòu)建*

盧護(hù)鋒

(廣州大學(xué)公法研究中心，廣東 廣州 510006)

【內(nèi)容摘要】行政決策在現(xiàn)代行政中扮演著十分重要的角色，但由于行政決策行為與以行政行為為核心的概念行政法學(xué)之間不相容性，使得行政決策的法治化出現(xiàn)了理論上和制度上的障礙。因此，將行政決策行為作為一個(gè)整體性概念進(jìn)行法治化探討無益于問題的解決。從存在形態(tài)上看，行政決策既可能是行政行為的程序性環(huán)節(jié)，也可能是一種獨(dú)立的行為形態(tài)；即便是獨(dú)立的行為亦有可能是一種內(nèi)部行為，還有可能是一種外部行為，在不同狀態(tài)下，其法治化路徑是不同的。

【關(guān) 鍵 詞】行政決策概念行政法學(xué)法治化路徑類型化

行政決策是行政權(quán)運(yùn)行的最基本方式。正如美國(guó)行政學(xué)家西蒙所言：“無決策，即無行政”。[1]P250然而實(shí)踐證明，行政決策猶如一把雙刃劍：當(dāng)決策目標(biāo)明確、方案恰當(dāng)時(shí)，能促進(jìn)行政管理效率的提高，產(chǎn)生很好的社會(huì)效果；當(dāng)決策失誤時(shí)，亦能產(chǎn)生巨大損失，嚴(yán)重影響政府形象。據(jù)世界銀行的估計(jì)?！捌呶濉钡健熬盼濉逼陂g，我國(guó)投資決策失誤率在30%左右，資金浪費(fèi)及經(jīng)濟(jì)損失大約在4000億~5000億元。按照全社會(huì)投資成功率70%計(jì)，每年因決策失誤而造成的損失在1200億元。據(jù)媒體透露，2004年在對(duì)10家央企原領(lǐng)導(dǎo)人任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)報(bào)告中，有兩個(gè)對(duì)比數(shù)字耐人尋味：經(jīng)濟(jì)犯罪金額16億元，決策失誤、管理不善造成損失145億元。對(duì)比之下，決策性失誤損失巨大，卻由國(guó)家來買單，未聞?dòng)腥藶榇顺袚?dān)責(zé)任[2]。因此，如何將行政決策這種行政權(quán)運(yùn)行方式納入制度軌道，就成了理論工作者和實(shí)踐工作者要共同思考的問題。

一、我國(guó)行政決策規(guī)則治理的現(xiàn)狀考察

從2004年開始，我國(guó)從中央到地方陸續(xù)頒布了一系列有關(guān)行政決策的規(guī)范性文件。在中央層面，有關(guān)行政決策的重要規(guī)范性文件包括：國(guó)務(wù)院2004 年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》、2008 年的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》、2010 年的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》以及黨的十八屆四中全會(huì)報(bào)告。特別是黨的十八屆四中全會(huì)報(bào)告明確提出：“健全依法決策機(jī)制，把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為行政決策法定程序，建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制”。為了落實(shí)黨中央的要求，各省市紛紛出臺(tái)重大行政決策規(guī)定。

縱觀我國(guó)當(dāng)前的行政決策規(guī)范文本，行政決策制度化主要是重大行政決策的制度化，而且其著力點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：

一是決策的范圍。在目前的制度化中，關(guān)于重大行政決策的范圍，各地規(guī)定并不完全一致，較為普遍的做法是將“經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃”、“重大投資項(xiàng)目”、“管理體制改革重大措施”、“重大財(cái)政資金安排”等納入重大行政決策的范圍。至于提出地方性法規(guī)建議、制定規(guī)章和其他規(guī)范性文件的行為是否屬于重大決策的范圍，各地認(rèn)識(shí)存在較大分歧。例如，《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》當(dāng)中明確規(guī)定，提出地方性法規(guī)草案、制定政府規(guī)章和重要的規(guī)范性文件以及制定宏觀調(diào)控和改革開放的重大政策措施等行為屬于行政決策的范圍；而《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》則明確將“政府規(guī)章的制定，地方性法規(guī)建議案的擬定”排除在重大行政決策的范圍之外。

二是決策的程序。國(guó)務(wù)院2010 年印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查和集體討論作為行政決策的必經(jīng)程序，之后十八屆四中全會(huì)報(bào)告作了進(jìn)一步肯定。黨中央和國(guó)務(wù)院關(guān)于行政決策的這一指導(dǎo)性意見成了各地行政決策程序的基本規(guī)范。例如，《四川省重大行政決策程序規(guī)定》、《廣西壯族重大自治區(qū)行政決策程序規(guī)定》等便是完全按照上述程序要求來安排具體制度的。

三是決策的執(zhí)行。決策執(zhí)行和決策是兩個(gè)既相互聯(lián)系又相互獨(dú)立的范疇。執(zhí)行的前提是行政決策，即決策引申出執(zhí)行；同時(shí)，決策只有通過執(zhí)行才能達(dá)到檢驗(yàn)、修正、完善和實(shí)現(xiàn)的效果。決策與執(zhí)行的分離是政府內(nèi)部職能劃分與理順的結(jié)果，由熟悉政策制定的人員組成決策機(jī)構(gòu)，然后設(shè)置相應(yīng)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)執(zhí)行，以發(fā)揮各自的功能優(yōu)長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)行政效能最大化。[3]決策與執(zhí)行相分離的原則為各地立法實(shí)踐所全面吸收。例如，《寧夏回族自治區(qū)重大行政決策規(guī)則》第三十條規(guī)定：“決策執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面、及時(shí)、正確執(zhí)行決策，保證執(zhí)行進(jìn)度和質(zhì)量，向決策機(jī)關(guān)定期報(bào)告執(zhí)行情況。”

四是決策的監(jiān)督。決策監(jiān)督既是決策合法性的重要保障，也是決策得以貫徹實(shí)施和調(diào)整的重要手段。因此，行政決策制度化離不開決策監(jiān)督的制度化。目前決策監(jiān)督制度主要包括責(zé)任追究和事后評(píng)估兩個(gè)方面。責(zé)任追究主要針對(duì)在決策起草、執(zhí)行或者監(jiān)督過程中有濫用職權(quán)、玩忽職守、貪污受賄等違法違紀(jì)行為的以及對(duì)重大行政決策失誤負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任和直接責(zé)任的相關(guān)人員。事后評(píng)估是對(duì)實(shí)施過程的一種自我監(jiān)控，它是行政決策機(jī)關(guān)通過調(diào)查、跟蹤反饋等方式，定期對(duì)決策實(shí)施情況進(jìn)行的評(píng)價(jià)，以便發(fā)現(xiàn)、糾正行政決策中存在的問題，從而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和修正。

二、概念行政法學(xué)與行政決策法治化的困境

從制度存在層面來說，我國(guó)行政決策的基本方面似乎已進(jìn)入到了制度化軌道，但從制度效能的角度而言，行政決策的制度供給與效益產(chǎn)出之間并未形成正向關(guān)系。對(duì)于其中的原因，學(xué)界進(jìn)行了理論的抽象和總結(jié)。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，行政決策的制度存在合法性審查機(jī)制不夠、監(jiān)督力度不足、程序不夠完善等問題；[4]有的學(xué)者認(rèn)為，行政決策制度有諸如法律位階低、公眾參與度弱、合法性論證機(jī)制欠優(yōu)、專家參與機(jī)制不暢等不足；[5]還有的學(xué)者認(rèn)為，行政決策制度化中程序設(shè)置不夠、事前事后缺乏監(jiān)督、過程性評(píng)估缺失。[6]盡管分析問題的具體角度不同，但很顯然學(xué)者們的分析主要集中在制度層面，即行政決策法治化尚未真正形成的原因是由于制度建構(gòu)上的非合理性造成的。然而筆者認(rèn)為，這種分析忽略了一個(gè)更為重要的問題，那就是行政決策法治化是不是可能的？如果可能，在現(xiàn)有的行政法和行政法學(xué)體系中，行政決策的法治化是一種什么意義上的法治化？對(duì)于這個(gè)問題的回答，只有在對(duì)行政決策做出解構(gòu)時(shí)，才能得出相對(duì)科學(xué)的結(jié)論。而且，如果我們不能對(duì)這個(gè)“元問題”做出解答，那么行政決策法治化就可能陷入“盲人摸象”的境地——只能關(guān)注其中的一點(diǎn)，而遺漏其他，因而也無法形成真正有效的體系化制度。

之所以在思考行政決策法治化時(shí)要關(guān)注“行政決策”，是因?yàn)樗紫仁莻€(gè)行政學(xué)概念，而非行政法學(xué)概念。在較為共識(shí)性的行政學(xué)或者行政管理學(xué)中，其基本內(nèi)容的體系包括行政組織理論、行政責(zé)任理論、行政政策的制定與執(zhí)行理論、公共預(yù)算與財(cái)政管理理論、人力資源管理理論、行政倫理理論以及公共行政技術(shù)和方法論。[7]P24從整體上說，這種體系安排關(guān)注的是行政活動(dòng)的技術(shù)和操作層面，即通過怎樣的技術(shù)安排實(shí)現(xiàn)行政管理效能的最大化，而行政決策只是其中的一種方式。行政法學(xué)知識(shí)體系則不同，它以行政主體、行政行為、行政程序、行政監(jiān)督與救濟(jì)為線索，行政行為是其中的核心，它以合法性為基準(zhǔn)并最終落腳到司法審查。正如美國(guó)行政法學(xué)家羅森布魯姆按照“三途徑”概括公共行政的要素時(shí)所指出的那樣：公共行政可界分為管理途徑、政治途徑和法律途徑，其中，管理途徑的價(jià)值訴求是效率、效能和經(jīng)濟(jì)；政治途徑價(jià)值訴求是行為的民主性、回應(yīng)性和責(zé)任性；法律途徑的價(jià)值訴求是行為的合法性。[8]P40-41由此看來，盡管公共行政是行政學(xué)與行政法學(xué)共同關(guān)注的核心，但二者的出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值歸宿是不同的。這意味著當(dāng)一個(gè)行政學(xué)概念引入到行政法學(xué)時(shí)，必然存在著一個(gè)與行政法學(xué)體系相融合的過程，即只有當(dāng)這個(gè)概念或者行為能在行政法學(xué)中找到與之對(duì)應(yīng)的術(shù)語形式時(shí)，才能準(zhǔn)確地對(duì)其做出行政法評(píng)價(jià)。

造成上述現(xiàn)象的原因在于現(xiàn)代行政法學(xué)是以概念法學(xué)為基礎(chǔ)的。奧托·邁耶是概念行政法學(xué)的奠基人，他借鑒司法制度創(chuàng)立了具體行政行為這一“阿基米得支點(diǎn)”般的工具性概念，之后整個(gè)行政法體系都是以具體行政行為作為中心，沿著一個(gè)嚴(yán)密的邏輯來展開，具體而言是“行政處分→公法、外部法關(guān)系、高權(quán)、目的性→權(quán)利侵害→有法律救濟(jì)可能(撤銷訴訟)”。[9]P367后來的學(xué)者將邁耶當(dāng)時(shí)未解決的或者未考慮的行政活動(dòng)現(xiàn)象，仿照邁耶的具體行政行為概念體系，不斷予以概念化和類型化，并為之附以相應(yīng)的法律后果，使之能夠與已有的具體行政行為之間形成一套嚴(yán)密的、邏輯自洽的封閉體系。[10]因此，行政決策的法治化在本質(zhì)上首先是決策行為的行政行為化，即當(dāng)且僅當(dāng)行政決策屬于行政行為時(shí)才有行政法意義上的法治化的可能。如果沒有厘清這個(gè)問題，或者避開這個(gè)問題來談行政決策法治化，就不可能對(duì)癥下藥而形成有效的制度體系。在我國(guó)理論界，已有學(xué)者意識(shí)到了這個(gè)問題：“當(dāng)下關(guān)于行政決策法治化的研究，面臨一個(gè)理論上的難題，即行政決策這一行政活動(dòng)之類型，因其關(guān)涉事項(xiàng)千差萬別、性質(zhì)各異，難以歸入到行政法學(xué)已然成熟的類型化的特定行政行為之中，而行政法體系在某種程度上即是圍繞類型化的行政行為概念體系構(gòu)建起來的，不能將行政決策做類型化的歸屬，就無法依循既有的行政法規(guī)范體系與行政法理論，探尋行政決策的法治化路徑”。[11]

如何解決這個(gè)難題，理論界有不同認(rèn)識(shí)。

一種是，行政決策是否為行政行為不作專門考察，而是籠統(tǒng)地將其視為行政行為的一種當(dāng)然形式。這種處理方式是我國(guó)目前大多數(shù)學(xué)者的做法。正如有的學(xué)者在闡釋行政決策的概念所指出的那樣：“行政決策確定為行政決策主體在行政管理過程中發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的活動(dòng)。通過權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與義務(wù)、權(quán)利與義務(wù)的平衡來調(diào)適行政決策過程……因此，行政決策主體基于國(guó)家法律和政策，根據(jù)預(yù)定目標(biāo)，做出旨在分配資源和價(jià)值的，從而設(shè)立、變更和終止行政法上的法律關(guān)系的對(duì)策行為”。[12]P19-20很顯然，這一概念基本上沿用了一般行政法學(xué)教科書中的行政行為的定義邏輯。以此而論，行政決策的法治化就必然轉(zhuǎn)化成了一系列可以與行政行為合法性相通約的指標(biāo)，包括主體合法、職權(quán)范圍合法、程序合法以及法律責(zé)任追究機(jī)制等內(nèi)容。

另一種是，將行政決策置于行政過程中，即將行政決策作為行政過程的“一般性制度”。這種認(rèn)識(shí)是建立在對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)“靜態(tài)行為類型論”研究范式的反思和批判的基礎(chǔ)之上的，認(rèn)為囿于傳統(tǒng)理論，行政決策作為一種事實(shí)行為而排除在行政行為類型的視野之外，因此必須轉(zhuǎn)換理論范式，而“行政過程論”似乎是一個(gè)能夠替代的方案。行政過程論是近年來日本行政法學(xué)界興起的一種行政法學(xué)理論思潮，其核心是對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的復(fù)雜化、多樣化，而將行政活動(dòng)作為空間上、時(shí)間上的一個(gè)過程能動(dòng)地、動(dòng)態(tài)地進(jìn)行考察的方法。在行政過程論視野中，“一般性制度”是指在行政過程各個(gè)環(huán)節(jié)具有一般性作用和普遍價(jià)值的制度，而行政決策作為一般性制度即意味著可以從行政決策的不同形態(tài)、權(quán)力性質(zhì)等作個(gè)案的具體分析，這就克服了行政決策與行政行為不能相容的局限，使得行政決策獲得了法評(píng)價(jià)的可能性。(以上論述詳見戴建華：《作為過程的行政決策——在一種新研究范式下的考察》，《政法論壇》，2012年第1期)因此，在相關(guān)學(xué)者看來，以“行政過程論”作為理論范式，已經(jīng)為行政決策法治化掃清了理論上的障礙。

第三種是，根據(jù)行政決策各自的特點(diǎn)分別歸置于不同的行政行為之中，作為行政行為的程序性環(huán)節(jié)予以考量。這種處理方式，是對(duì)行政決策的個(gè)殊化對(duì)待，即不可能對(duì)行政決策形成整齊劃一的規(guī)則體系，因而只能在不同的行政行為中分別予以規(guī)范。這種處理方式與行政過程論者的主張之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度，或者說它是在對(duì)行政過程論進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上形成的。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政決策只是某一個(gè)行政行為的中間環(huán)節(jié)，如果行政行為被法治化了，那么行政決策環(huán)節(jié)自然就被法治化；而行政行為是不是被法治化，與行政過程論無關(guān)，取決于國(guó)家的立法政策。同時(shí)，又考慮到行政決策的復(fù)雜性，所以“在行政決策問題上，較為可行的做法，應(yīng)該是將其分散在不同的行政行為中，根據(jù)不同行政行為的特點(diǎn)，逐一規(guī)范，這既可以避免前述立法技術(shù)上的主觀局限性，同時(shí)，也似乎不會(huì)對(duì)我國(guó)既有的行政法體系和行政法學(xué)傳統(tǒng)造成沖擊。很明顯，相較而言，這是一種簡(jiǎn)單、廉價(jià)的立法路數(shù)”。[13]客觀地說，這種主張也是一種務(wù)實(shí)性的做法，它實(shí)質(zhì)上是試圖在行政決策概念缺陷與行政決策法治化實(shí)踐需求之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。

三、行政決策法治化的多元制度構(gòu)建

以上三種思路可以說是學(xué)者們對(duì)行政決策法治化所做的智識(shí)努力，但是否這樣就能妥當(dāng)?shù)貙⑽覈?guó)當(dāng)下行政決策納入制度化軌道，尚需進(jìn)一步探討。在此，筆者無意對(duì)上述論者的主張做出評(píng)判，而只是試圖指出，無論怎樣理解行政決策，對(duì)行政決策進(jìn)行整齊劃一的界定均是不可能的。就這一點(diǎn)來說，把行政決策視為行政行為抑或行政過程的程序性環(huán)節(jié)，都存在同樣的問題。在筆者看來，行政決策至少在以下三個(gè)層面存在，即作為程序環(huán)節(jié)的行政決策、作為內(nèi)部行政行為的行政決策和作為外部行政行為的行政決策。

(一)作為程序環(huán)節(jié)的行政決策

作為程序環(huán)節(jié)的行政決策是指決策是行政主體行政行為的一個(gè)環(huán)節(jié)或者一個(gè)階段，這個(gè)環(huán)節(jié)或階段只是整個(gè)行政行為的準(zhǔn)備階段或者一個(gè)過程，它對(duì)行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，不對(duì)外發(fā)生法律效力。從司法審判的意義來說，作為行政程序環(huán)節(jié)的行政決策并不具有獨(dú)立的意義，因?yàn)樗形催_(dá)到適宜于法院審查的程度，亦即不符合司法審查的成熟性標(biāo)準(zhǔn)。之所以要確立司法審查的成熟性標(biāo)準(zhǔn)，就是在于避免法院過早地卷入行政決定的程序。行政機(jī)關(guān)對(duì)于其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)有首先做出決定的權(quán)力，在行政機(jī)關(guān)做出決定前法院進(jìn)行干預(yù)，是侵犯行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。而且，從實(shí)際的觀念來看，在行政機(jī)關(guān)做出最后決定以前，法院也無法審查，因?yàn)榉ㄔ翰豢赡苤喇?dāng)事人和行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)端是否正確。[14]P647按照這個(gè)思路，將程序環(huán)節(jié)的行政決策吸收到行政機(jī)關(guān)所做出的最后行政行為之中是妥當(dāng)?shù)?。進(jìn)言之，前述論者以行政行為為對(duì)象來對(duì)行政決策進(jìn)行法治化是可欲的。無疑，這種認(rèn)識(shí)是以司法中心主義為理論預(yù)設(shè)的，即行政程序法治化最終要落腳到司法審查之上。盡管如此，并不意味著行政程序不能獨(dú)立地劃分為若干階段?！斑@些階段在較長(zhǎng)期的發(fā)展過程中，其共性和規(guī)律被發(fā)現(xiàn)、總結(jié)和歸納，形成并確定為各自獨(dú)立的一套規(guī)則。在行政程序的每個(gè)階段中，這套規(guī)則是通過一個(gè)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律制度的形式表現(xiàn)出來的”。[15]P144因此，盡管行政決策作為程序性環(huán)節(jié)被行政行為所吸收，但仍有將其獨(dú)立出來予以探討的必要。

在筆者看來，行政行為的做出之所以要經(jīng)過決策環(huán)節(jié)，其主要目的在于為將要生產(chǎn)出的行政行為提供可接受性保證。按照行政行為的正常程序一般包括啟動(dòng)、調(diào)查、決定等環(huán)節(jié)，如果不是為了提高行政行為的可接受性，斷然不會(huì)專門將決策作為一個(gè)前置環(huán)節(jié)。因?yàn)檫@明顯增加了行政成本，拉長(zhǎng)了行政行為的時(shí)限。既然將決策作為程序的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)剝離出來考察，且其合法性問題又融合在最終的行政行為之中，那么我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注決策環(huán)節(jié)的什么內(nèi)容呢？或者說對(duì)決策的考察以什么為基點(diǎn)呢？筆者認(rèn)為，決策的可行性無疑是其中的核心。普遍認(rèn)為，“完善溝通，提高行政行為社會(huì)可接受性程度”是現(xiàn)代行政程序法的一個(gè)重要功能。也就是說，行政行為的可接受程度既是在行政成過程中形成的，而決策作為程序的一個(gè)環(huán)節(jié)，其可行與否無疑直接左右著最終形成的行政行為的內(nèi)容。就我國(guó)目前行政決策的制度化實(shí)踐而言，決策論證主體的確立仍至關(guān)重要。盡管有專家論證環(huán)節(jié)，但事實(shí)上我國(guó)多數(shù)重大行政決定的論證主要是由政府內(nèi)部的研究室來完成的，論證機(jī)構(gòu)與決策者之間先天的親緣關(guān)系決定了論證過程的傾向性，這在某種場(chǎng)合使得決策的可行性論證流于形式。實(shí)際上，很多國(guó)家或地區(qū)在這方面做了大量的制度嘗試，取得了較好的效果。例如，美國(guó)一般委托的是社會(huì)咨詢?cè)u(píng)估機(jī)構(gòu)承擔(dān)具體重要行政事項(xiàng)的評(píng)估論證工作；在韓國(guó)則直接將咨詢?cè)u(píng)估機(jī)構(gòu)升格為政府直屬部門，且這類機(jī)構(gòu)不承擔(dān)直接管理計(jì)劃和項(xiàng)目的職能，在經(jīng)濟(jì)利益上比較超脫于政府。對(duì)于我們來說，決策的可行性論證所要解決的問題不是決策咨詢工作“表面化”，而是要實(shí)現(xiàn)“謀”與“斷”適度分離，使決策咨詢論證真正成為一項(xiàng)制度來實(shí)行。

(二)作為行政行為的行政決策

作為行政行為的行政決策是指行政決策是以獨(dú)立的行政行為形態(tài)呈現(xiàn)的，它能產(chǎn)生可予以直接評(píng)價(jià)的法律效果。而對(duì)于行政行為而言，首要的問題乃是追問其合法性。自馬克斯·韋伯系統(tǒng)闡釋合法性理論以來，人們一般是在經(jīng)驗(yàn)合法性和規(guī)范合法性兩個(gè)層面來使用合法性概念。其中“經(jīng)驗(yàn)合法性所表征的是人們對(duì)一般意義上的法律或法律規(guī)范的事實(shí)上的接受，規(guī)范合法性則表征法律或法律規(guī)范的可接受性?！盵16]P493因此，盡管合法性是公權(quán)力行為的基本準(zhǔn)則，但其滿足的是何種意義上的合法性則會(huì)根據(jù)情景的變化而有所差異。在現(xiàn)有研究中，對(duì)行政決策合法性的探究是未做區(qū)分的，即行政決策的合法性是何種意義上的合法性，相關(guān)論者并沒有給出明確的預(yù)設(shè)。之所以如此，是因?yàn)槲磳?duì)作為行政行為形態(tài)的行政決策行為屬性做出區(qū)分。在筆者看來，從法治化意義上將行政決策作為內(nèi)部與外部的區(qū)分既是可能的，又是可欲的。之所以是可能的，是因?yàn)橛械男姓Q策只是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)內(nèi)部行政管理的一種手段，它并不直接對(duì)外發(fā)生法律效力。之所以是可欲的，是因?yàn)閮?nèi)部行政決定和外部行政決定遵循并不完全相同的法治邏輯，或者說對(duì)于內(nèi)外行政決定的法治化要求而言，兩者并不完全處于同一平面。

在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中，內(nèi)部行政決定是不在法治化的范疇之中的，除非內(nèi)部行政決定被“外化”了。這亦為我國(guó)司法審判實(shí)踐所接受。在《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》(第1卷)中的第1號(hào)案例——延安宏盛建筑工程有限責(zé)任公司訴陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責(zé)任事故批復(fù)案的裁判要旨中指出：“按照《行政訴訟法》的規(guī)定，作為內(nèi)部行政行為的批復(fù)不可訴，但內(nèi)部行政行為通過行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為外化后，則可以納入行政訴訟的受案范圍”。[17]P1換言之，當(dāng)內(nèi)部行政決定被外部化之后，即可納入行政訴訟的受案范圍，接受人民法院的司法審判；而如果內(nèi)部行政行為沒有外部化，則仍被排除在司法審查的范圍之外。至于內(nèi)部行政決定除了“外化”之外是否還有其他法治化途徑，則尚未引起足夠關(guān)注，內(nèi)部行政決策亦自然如此。十八屆四中全會(huì)，提出了要建立重大行政決策的內(nèi)部合法性審查機(jī)制，行政決策的法治化的另一條通道才正式開啟，即通過內(nèi)部審查的形式確保行政決策的合法性。

如果我們認(rèn)可了行政決策合法性審查的內(nèi)部屬性，那么以下論證就是自然而然的了。

一是審查主體的內(nèi)部性。按照實(shí)踐中的做法，審查主體的內(nèi)部性是一種以法制機(jī)構(gòu)為審查主體的模式。例如，《廣西壯族自治區(qū)行政機(jī)關(guān)重大決策程序暫行規(guī)定》第22條、《山東省行政程序規(guī)定》第36條等的規(guī)定便是如此。但已有論者對(duì)此提出了懷疑，認(rèn)為機(jī)關(guān)內(nèi)部審查缺少獨(dú)立性，有可能使合法性審查扭曲為合法性論證；甚至有人指出：“行政法制機(jī)構(gòu)的合法性審查能否發(fā)揮實(shí)效，還得看地方主要領(lǐng)導(dǎo)的臉色而定”。[18]在筆者看來，上述懷疑正是混淆了內(nèi)部審查與外部審查的區(qū)別。實(shí)際上，并沒有一種理論或者做法能夠完全證明，外部機(jī)構(gòu)審查一定會(huì)優(yōu)于內(nèi)部機(jī)構(gòu)審查。其實(shí)，內(nèi)部審查機(jī)構(gòu)能否發(fā)揮應(yīng)有的作用，一方面在于其獨(dú)立性，另一方面在于其自身的能力，即法制機(jī)構(gòu)人員能否具備審查內(nèi)部行政決策的能力。當(dāng)法制機(jī)構(gòu)人員能力不足時(shí)，可以通過聘任相應(yīng)的專家學(xué)者來補(bǔ)強(qiáng)，但并不改變審查的實(shí)質(zhì)，仍以法制機(jī)構(gòu)為主體來組織實(shí)施審查。

二是審查依據(jù)的內(nèi)部性。審查機(jī)構(gòu)在對(duì)行政決策的合法性進(jìn)行審查時(shí)，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)才能做出判斷。按照普遍的說法是，決策沒有超越權(quán)限范圍、沒有濫用裁量職權(quán)、遵循了基本的程序即可認(rèn)定為其合法。但問題是如何判斷職權(quán)及其裁量權(quán)的范圍？從理論上說，行政決策應(yīng)當(dāng)在法定的權(quán)限范圍進(jìn)行，但實(shí)際上國(guó)家法律只是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了一個(gè)權(quán)力框架，具體的“行政決策權(quán)應(yīng)當(dāng)由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)以法律的形式統(tǒng)一設(shè)定”只是一種理想。迄今為止，各個(gè)行政機(jī)關(guān)具體有哪些權(quán)力、其范圍有多大，估計(jì)是一個(gè)沒人能說得清楚的問題。實(shí)際上，各國(guó)憲法、法律或者判例，在加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)控制的同時(shí)，又為行政自主留下了相應(yīng)的空間。當(dāng)行政機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和組織法從事相關(guān)活動(dòng)時(shí)，可以說是幾乎不受其他組織或個(gè)人約束的。也就是說，各行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍之內(nèi)具有相對(duì)意義的自主性，對(duì)權(quán)力的控制更多地依賴行政機(jī)關(guān)自己確定的內(nèi)部行政法規(guī)則。正如英國(guó)著名法學(xué)家卡羅爾·哈洛在總結(jié)西方戰(zhàn)后公共行政發(fā)展趨勢(shì)時(shí)所指出的那樣：如果我們仔細(xì)審視一下大臣個(gè)人負(fù)責(zé)制原則，該原則的功能之一就是提供內(nèi)部行政法控制。[19]163-166授權(quán)的模糊和授權(quán)法控制的空洞注定了內(nèi)部行政法在其中的重要作用，即必須有一套能夠?qū)⒊橄笮缘牧⒎ㄕZ言轉(zhuǎn)化行政話語的規(guī)則體系，將行政決策依然保留在規(guī)則治理的范圍之內(nèi)。這是內(nèi)部行政法的價(jià)值所在。具體而言，內(nèi)部行政法至少可以在解釋執(zhí)行法律、協(xié)調(diào)行政組織、實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的自我控制以及補(bǔ)缺法律漏洞等方面發(fā)揮作用。對(duì)于行政決策而言，一方面通過內(nèi)部行政法廓清機(jī)關(guān)之間的權(quán)力界限，另一方面適當(dāng)限縮決策裁量權(quán)，確保在行政組織內(nèi)部形成一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)合理的決策體系。也正是因?yàn)橛辛藘?nèi)部行政法，“科學(xué)合理界定各級(jí)政府、政府各部門的行政決策權(quán)，完善政府內(nèi)部決策規(guī)則”才有了制度載體。

三是審查效果的內(nèi)部性。合法性審查必須與相應(yīng)的法律效果相對(duì)應(yīng)，否則，審查就失去了意義。從現(xiàn)有規(guī)定來看，較為普遍的表述是，“決策草案未經(jīng)合法性審查、經(jīng)審查不合法或者未按照合法性審查意見整改完善的，政府辦公廳(室)不得提請(qǐng)本級(jí)人民政府審議”。在筆者看來，這一規(guī)定對(duì)行政決策草案的合法性狀態(tài)做了簡(jiǎn)單化處理。實(shí)踐中，行政決策草案不合法的原因、程度以及表現(xiàn)形態(tài)是多種多樣的，其法律效果則都是不得提請(qǐng)本級(jí)人民政府審議顯然并不合適，應(yīng)當(dāng)豐富審查之后的處理方式。具體而言，筆者主張：對(duì)于違法情節(jié)比較輕微，主要限于程序性違法的，且對(duì)決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不產(chǎn)生影響的，可以通過行政決策起草機(jī)構(gòu)的事后補(bǔ)正來恢復(fù)其合法性效力；之后，可以正常進(jìn)入人民政府的審議程序。對(duì)于明顯超越職權(quán)范圍或者嚴(yán)重違反法定程序的行政決策草案，經(jīng)合法性審查之后，應(yīng)當(dāng)直接否定其效力；因其沒有補(bǔ)正或者重新論證的理由，因此也就無進(jìn)入審議程序的可能。當(dāng)然，對(duì)于經(jīng)合法性審查被認(rèn)定為合法的，應(yīng)及時(shí)提交審議程序，以免影響決策效率。

如果行政決策是一種外部行政行為，其合法性審查要求則會(huì)發(fā)生相應(yīng)改變，即不僅關(guān)注行政決策的合法律性，更要關(guān)注的是行政決策的可接受性。因?yàn)樾姓Q策既是公共利益的載體，同時(shí)又對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益造成直接影響。在此，就至少產(chǎn)生了兩個(gè)問題：一是決策選擇的科學(xué)性；二是利益影響的回應(yīng)性。

決策選擇的科學(xué)性要求最終被確定為決策行為的方式、手段等對(duì)于公共利益的實(shí)現(xiàn)是最佳的。實(shí)現(xiàn)的決策所要代表公共利益的手段、方式并不是唯一的，針對(duì)既定目標(biāo)往往有多種可能選擇的手段，為此就必須對(duì)有關(guān)手段與目標(biāo)的關(guān)系進(jìn)行評(píng)估和衡量，從而選擇出適合于行政目標(biāo)的手段。這是保證行政決策實(shí)現(xiàn)其可接受性應(yīng)當(dāng)解決的一個(gè)重要問題。在這個(gè)問題的解決上，專家對(duì)行政決策的參與起著至關(guān)重要的作用，即通過專家將技術(shù)理性運(yùn)用到行政管理之中，使行政決策在最大限度上滿足科學(xué)性要求，因此，評(píng)估成本效益、實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)以及實(shí)施后效果是這一環(huán)節(jié)的核心內(nèi)容。很顯然，這與強(qiáng)調(diào)行政“合法律性”是不同的邏輯。但是，行政決策不完全是一個(gè)技術(shù)性活動(dòng)，它涉及利益的取舍和平衡，帶有明顯的價(jià)值性特征。因此，單純的技術(shù)理性不能確保行政相對(duì)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。更為嚴(yán)重的是，如果出現(xiàn)專家技術(shù)(知識(shí))與官僚(權(quán)力)的結(jié)合，那么，也許對(duì)行政相對(duì)人來說是一場(chǎng)災(zāi)難。因此，克服專家專制的唯一辦法就是利益受到影響的各方能夠充分參與到行政決策之中，這就產(chǎn)生了另一個(gè)問題，即利益影響的回應(yīng)性。

公眾參與行政決策，以行政民主化的形式實(shí)現(xiàn)決策的合法化是現(xiàn)代行政決策的重要發(fā)展趨勢(shì)?！霸?0世紀(jì)的大多數(shù)時(shí)間里，公共管理者被看做是技術(shù)官員，他們只有獨(dú)立于公眾，才能最好地從事行政管理工作。然而，新的觀念卻認(rèn)為，現(xiàn)代公共管理者作為公共政策的制定者，他們對(duì)于公民的偏好與利益的認(rèn)定和選擇，遠(yuǎn)比他們對(duì)于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的界定和提供要重要得多”。[20]P1在我國(guó)當(dāng)前的行政決策制度化中，也都強(qiáng)調(diào)了公眾參與的重要性，大致形成專家理性、公眾參與和政府決定相結(jié)合的行政決策模式。但是，如何將有序的公眾參與和有效的行政管理相結(jié)合是問題的關(guān)鍵。換言之，當(dāng)今的行政決策不再是要不要公眾參與的問題，而是公眾如何參與的問題。盡管已有學(xué)者做了相應(yīng)論述，但從制度建構(gòu)的角度來說，參與主體和參與形式仍是需要思考的問題。對(duì)于參與主體問題，一般是以利益關(guān)聯(lián)原則為判斷依據(jù)的，即只要被行政決策涉及到切身利益的，就應(yīng)當(dāng)能夠參與到行政決策中來。但問題是，如果無限擴(kuò)大公眾參與行政決策的范圍，行政決策的成本將會(huì)大大增加，行政效率也無從談起。因此，籠統(tǒng)地說擴(kuò)大參與范圍并不可行。對(duì)此，約翰·克萊頓·托馬斯教授的理論頗具借鑒意義。托馬斯教授首先設(shè)定了兩個(gè)變量，即政策質(zhì)量和政策的可接受性。在這兩個(gè)維度中，如果決策質(zhì)量要求越高，公眾參與決策的限制性就越高，而且即使參與，其主要目的也是在于信息的獲?。蝗绻妼?duì)決策的接受性要求越高，則參與的力度就會(huì)越大。[20]譯者前言P3換言之，公眾的參與度要依行政決策類型而定，而且具體的參與方式亦與此相關(guān)。具體說來，對(duì)于那些以獲取信息為主要目的的行政決策，由于公眾并沒有分享行政決策權(quán)，參與之后能夠直接獲得的效益也并不大，因此要盡可能減少參與成本，保障最低限度的參與。與之相適應(yīng)，問卷調(diào)查、網(wǎng)上討論、電子郵件是主要的參與方式。對(duì)于那些以增加可接受性、凝聚價(jià)值為主要目標(biāo)的行政決策，公眾參與是行政決策目標(biāo)形成的重要條件，即在經(jīng)過充分討價(jià)還價(jià)之后，政府偏好與公眾偏好之間形成最大公約數(shù)，公眾既充分表達(dá)了意志，又對(duì)最終的決策充分理解。與之相適應(yīng)，比較恰當(dāng)?shù)膮⑴c方式包括聽證會(huì)、座談會(huì)等。

綜上分析可以得出結(jié)論：行政決策存在形態(tài)的多元化注定了不可能按照整齊劃一的法治化模式對(duì)其進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。雖然本文從程序環(huán)節(jié)、內(nèi)部行政行為和外部行政行為三個(gè)方面對(duì)行政決策做了簡(jiǎn)單的類型劃分，但實(shí)際上行政決策的形態(tài)可能要復(fù)雜得多，如有的行政決策是黨和政府共同意志的體現(xiàn)，而且本文的制度化也僅僅是方向意義上的，怎樣科學(xué)合理對(duì)待行政決策這種重要的行政權(quán)力運(yùn)行方式仍需進(jìn)一步研究。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Theory of Reflection and System Construction on

Administrative Policy Rule of Law

LuHu-feng

(Public Law Research Center of Guangzhou University, Guangzhou Guangdong 510006)

【Abstract】Administrative policy play quite an important role in modern administration, however, its incompatibility with administrative law theory with administrative action as core concept of this the oretical system, which makes highly difficult to integrate administrative policy into the process of rule of law, the oretically as well as institutionally. Hence, it is not a way out to discuss administrative policy as an individual concept. In consideration of different forms of existence, administrative policy may act as one link as some administrative action, or perform as an individual action, even in the later situation, the action may be identified either an in-side action or an out-side one. Those various categories of administrative policy would lead to quite various mechanisms to be integrate with the process of rule of law.

【Key words】administrative policy； concept of administrative law science； mechanisms to integrate with the process of rule of Law； categorization

作者簡(jiǎn)介：盧護(hù)鋒(1976-)，男，湖南桃江人，法學(xué)博士，廣州大學(xué)公法研究中心副教授，研究方向?yàn)樾姓ɡ碚摗?/p>

*基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“法治中國(guó)建設(shè)若干創(chuàng)新理論與實(shí)踐問題研究”(14AZD136)的階段性研究成果。

【中圖分類號(hào)】DF3

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1002—6274(2016)01—082—07